Лента новостей
0

О бестелесном в гражданском праве. Некоторые размышления на статью Ю.В. Галинской

zakon.kz, фото - Новости Zakon.kz от 04.10.2007 01:28 Фото: zakon.kz

Мы приветствуем открытый обмен мнениями, профессиональную дискуссию и стремление к истине. Истина, как известно, рождается в споре. Вниманию читателя предлагается отзыв Дмитрия Братуся на замечания, высказанные в его адрес Юлией Галинской в статье «Права требования как объекты гражданских прав» (Юрист. - 2007. - № 8. - С. 39 - 45)[1]. О состоятельности и обоснованности аргументов авторов судить читателю. Мы с удовольствием предоставляем возможность для ответного слова.

Мы приветствуем открытый обмен мнениями, профессиональную дискуссию и стремление к истине. Истина, как известно, рождается в споре. Вниманию читателя предлагается отзыв Дмитрия Братуся на замечания, высказанные в его адрес Юлией Галинской в статье «Права требования как объекты гражданских прав» (Юрист. - 2007. - № 8. - С. 39 - 45)[1]. О состоятельности и обоснованности аргументов авторов судить читателю. Мы с удовольствием предоставляем возможность для ответного слова.

 

 

О БЕСТЕЛЕСНОМ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Некоторые размышления на статью Ю.В. Галинской

 

 

«За вещами должно быть еще что-то»

А. Эйнштейн

 

1. Вводные замечания

 

При беглом ознакомлении с работой Ю.В. Галинской чрезмерные позитивные эмоции не возникают. Казалось бы, статья как статья. Необходимые «реквизиты» научности имеются: цитаты - порой, довольно объемные в сравнении с габаритами самой статьи; выражения на латинском - к сожалению без перевода[2]; какой-никакой понятийный аппарат - чего стоит разъяснение одного только «русского слова “притязание”, означающего в данном контексте как “желание” возможности…» (давая такую трактовку, контекст Ю.В. Галинская определила по своему усмотрению); известные цивилистические проблемы - их обзор, главным образом, путем перечисления различных точек зрения составляет «ядро» работы (оно и понятно - невозможно на шести - семи страницах печатного текста разрешить вопросы, авторитетно обсуждаемые в цивилистике несколько тысячелетий); собственный авторский перевод с юридического английского - небольшой фрагмент и тот отчасти противоречивый, если внимательно присмотреться к русскому тексту и исходным данным первоисточника; встречаются и пафосные моменты. Например, Ю.В. Галинская пишет: «Безусловно, все элементы гражданского правоотношения являются очень важными, и нельзя утрировать какой-либо из них. Но только глубокое понимание таких «китов» позволит нам [«Не “нам”, а Вам!» - прим. Д.Б.] избежать как теоретических ошибок, так и ошибок при решении практических задач».

«Чем больше видимости научности, тем меньше ее на самом деле» (Ф. Хайек).

Чем же примечательна упомянутая работа для стороннего наблюдателя? Какие крайние обстоятельства побудили подготовить сей отзыв и начать его в столь резкой, предвзятой манере? Два аспекта приковывают внимание. Один - приятный: всегда с удовольствием воспринимается материал, близкий к любимой научной тематике. (А какие темы в Гражданском праве могут быть иными?!) Другой - недопустимый: в рассматриваемой статье Ю.В. Галинская позволяет себе ряд некорректных, небрежных (с точки зрения требуемого качества научного труда), а то и вовсе недостоверных высказываний, что вызывает откровенное возмущение. Воистину, «личность характеризуется не только тем, что она делает, но и как она это делает» (Ф. Энгельс).

 

2. Об актуальности…

 

Исключительно положительные эмоции вызывает выбранная соискателем тема - право (требование) как объект гражданских прав. Знаю, это не первая и, полагаю, не последняя работа автора в данном направлении[3]. Актуальность предмета исследования сомнений не вызывает. Стремительное развитие экономических отношений, адекватное ему усовершенствование законодательства являются мощным стимулом и надежной основой для активного оборота имущественных прав. Однако родина правовых институтов - сфера научных юридических знаний, объективное право вообще, а не законодательство. Это - принципиальное положение (умышленно избегаю местоимений «наше» или «мое»).

В таком случае «вызывает огромное удивление» суждение Ю.В. Галинской. В один абзац, львиную долю которого составляют цитаты из О.С. Иоффе и Ш.М. Менглиева, она уместила критическую оценку «не совсем корректной поведенческой теории объекта» О.С. Иоффе и завершила восклицанием: «Но указанная позиция [сформулированное ученым понятие объекта правоотношения - прим. Д.Б.] противоречит закрепленному в законодательстве принципу множественности объектов». Интересно, какое законодательство подразумевается: советское (фундаментальные произведения О.С. Иоффе, ставшие классическими при его жизни, разработаны на базе советского права[4]), современное российское (наверное, в меньшей степени) или казахстанское (последние работы ученого опубликованы в Республике Казахстан[5]), а может американское (с 1981 г. О.С. Иоффе жил, работал и периодически издавался в США)? Оставляю вопрос открытым, без комментариев.

Б.М. Гонгало справедливо отмечает: «Пока еще в нашей стране [в России - прим. Д.Б.], выполняя научную работу (или претендующую на это звание), игнорировать концептуальные положения вроде как неловко. Однако о них часто говорится между прочим, с теми или иными искажениями их сути, либо с целью “украсить работу”»[6]. Это утверждение, как видно на примере Ю.В. Галинской, подходит и для казахстанской реальности. Б.М. Гонгало тактично объясняет сложившуюся ситуацию «соображениями прагматического характера», которые в современной науке иногда «оказываются на первом месте»[7]. Очень интеллигентное и лаконичное замечание. Насколько точно оно отражает происходящее в республике!

Практичность, выгода, «экономия доброты», меркантилизм, эгоистичность - в мыслях и поступках. Во всем. Здесь и сейчас. А завтра - хоть потоп… [8]

Прагматичность формирует моду на разнообразные псевдонаучные приемы, устойчивые поведенческие стереотипы - стремление к роскоши и комфорту как жизненное кредо, внешний лоск, эффектная атрибутика, деловитость, боевой настрой и т.п. Следствие - уход от научных традиций, их извращение.

Два последних (на моей памяти) кафедральных обсуждения диссертационных рукописей закончились взбучкой, устроенной молодыми соискателями (точнее говоря, соискательницами) в отношении своих же рецензентов - остепененных старших товарищей. Значит, так надо! После первой «успешной» «предзащиты» ушел один уважаемый доцент - получил предложение о трудоустройстве на авторитетную должность (нет худа без добра). За ним потянулся второй - тоже объективные жизненные обстоятельства. Кафедральное клише: «неблагодарные»! Счел за честь примкнуть к этой замечательной когорте[9]. Представляю обсуждение диссертационной рукописи Ю.В. Галинской (ой, не скоро!): бить - или некого, или - страшновато. Бить или не бить - вот в чем вопрос! С удовольствием прибуду, если пригласят. Всегда готов!

На всю жизнь запомнил теплые, душевные наставления Юрия Григорьевича Басина («Всех слушай, но не всех слушайся!»), Толеша Ерденовича Каудырова («Не забудь сказать спасибо всем, кто тебя критиковал»), своего Учителя - Анатолия Григорьевича Диденко («Успех приходит к ответственным»)[10].

Не будем, однако, отвлекаться от основной темы. С другой стороны, разве это - отвлечение? Скорее, вскрытие объективных и субъективных причин выпадов, встречающихся в рассуждениях Ю.В. Галинской. Сама тема, бесспорно, актуальна.

Создание и, главное, укрепление условий для свободного общественного сознания позволило с почтением, а не через призму идеологических штампов, обратиться к исконным (античным) истокам гражданского права. Следствие этого естественного процесса - нынешний научный интерес к объектам, не имеющим физической формы - «бестелесным вещам» (res incorporales).

 

3. «Талантливому критику и не обязательно все знать…»

[11]

 

Переходя от актуальности и названия статьи Ю.В. Галинской к ее (статьи) основному содержанию, попадаю в область недопонимания или же грубого (умышленного) искажения информации. Первое можно принять как факт и постараться исправить, уточнив взгляд на проблему, к примеру, в личной беседе. Хотя, собственно, научной дискуссии соискатель не предлагает. Второе - непростительно, зато не позволяет остаться равнодушным, побуждает ответить публично и резко, отстаивать, точнее говоря, популярно разъяснять собственную научную позицию. С удовольствием принимаю лишь конструктивную критику - она укрепляет аргументы, стимулирует творчество и «в сущности, есть дальнейшая разработка богатства темы, найденной первым, «основным» автором»[12]. Но, повторю, конструктивная критика в комментируемой работе отсутствует.

Всего три тезиса (собственно «мыслями» их назвать не получается) вызывают категорическое неприятие. По поводу остального стараюсь не дискутировать, поскольку тогда логически потребуется провести подробный анализ всей работы, в чем нет смысла.

Тезис первый - необоснованный и неправдоподобный.

Ю.В. Галинская, соглашаясь с М.К. Сулейменовым («неверно “утверждение о наличии т.н. бестелесных вещей”»[13]), далее пишет: «…вызывает огромное удивление [курсив мой. - Д.Б.] наличие в современной науке приверженцев теории бестелесных вещей». Данная формулировка является адресной (Ю.В. Галинская продолжает: «Д.А. Братусь, например, предлагает поставить главенствовать вещь над правами, опираясь именно на наличие института бестелесных вещей») и лживой (в силу своей научной позиции я не мог утверждать подобное, что доказываю ниже). В целом цитируемый фрагмент явно неудачный. Разберемся по порядку.

У современной теории бестелесных вещей или (синоним) теории «идеального имущества» множество авторитетных сторонников. Как можно удивляться их желанию познавать, совершенствовать, обучать и в целом заниматься любимым делом?!

С.С. Алексеев высказывает в адрес рассматриваемой категории похвалы. Обсуждая новые приемы регулирования частной сферы в условиях современной формации, он утверждает: «Вопреки мнениям ряда исследователей, возвестивших о “конце” классического гражданского права, указанные изменения находят вполне удовлетворительное объяснение в фундаментальных гражданско-правовых категориях, например в понятии бестелесной вещи, выработанном еще в римской юриспруденции. Да и дальнейшее развитие категориального аппарата гражданского права на такой основе - перспектива вполне оправданная, конструктивная, ожидаемая»[14]. Таким образом, идеальное имущество автор признает значимым не только в историческом ракурсе, но и в свете действующего права, в качестве полезной и применимой конструкции. Развитие этой теории предложено в новейшей работе ученого в связи с анализом правового режима нетрадиционных объектов собственности[15].

Показателен (для Ю.В. Галинской) и интересен взгляд Ю.Г. Басина на проблему: «Объектами права собственности и других вещных прав мы считаем и вещи и их осязаемые символы, и осязаемые символы прав (деньги, ценные бумаги, иные осязаемые предметы). И если законодательство и правовая психология еще со времен римского права признали деление вещей на телесные и бестелесные, (res corporales и res incorporales; tangible property и intangible property), то сейчас пора уже причислять к бестелесным объектам права собственности и бездокументарные оборотные записи о правах»[16]. Данная точка зрения стала прорывной в юридической науке. По этому поводу Ю.Г. Басина принципиально, но предельно корректно и очень уважительно критиковал О.С. Иоффе[17].

Радикальной с позиции классического гражданского права является попытка Р. Саватье распространить действие традиционного права собственности на бестелесные вещи[18]. Идея этого ученого значительно укрепляет высказывающиеся в цивилистике предположения о широте дефиниции res corporales.

Фундаментальные исследования, связанные с теорией бестелесных вещей, выполнены Д.В. Мурзиным: «Ценные бумаги - бестелесные вещи» (М: Статут, 1998) и «Бестелесные вещи» (в кн. «Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 3. К 80-летию С.С. Алексеева». - М: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2004. - С. 318 - 350).

К сведению Ю.В. Галинской: следует знать противников гипотезы, которую предстоит отстаивать, и внимательно знакомиться с работами по обсуждаемой полемике.

Исходя из поверхностного содержания комментируемого «труда» Ю.В. Галинской, можно уверенно предположить: отмеченные работы она не читала. Подозреваю, также обстоит дело и со статьей М.К. Сулейменова (хотя, понимаю, что это серьезное замечание соискателю исправить по силам и, следовательно, доказать обратное легче).

Да, М.К. Сулейменов относится к бестелесным вещам скептически: «Неверными являются утверждения о наличии т. н. бестелесных вещей (в частности, безналичные деньги, ценные бумаги и т. п.). В данном случае происходит смешение с понятием “имущество”, которое шире, чем понятие “вещь”, и включает в себя, кроме вещей, еще и обязательственные права»[19].

Однако строгость и категоричность цитируемого суждения представляются неоправданными. Традиционно под бестелесными вещами в римском праве понимались нематериальные (не имеющие физической формы, вещественного воплощения) объекты. Отсюда происходит и сам термин. Вещи в собственном смысле (res corporales) никогда не охватывались этим институтом.

Термин «идеальное имущество» - более поздняя разработка, не относящаяся к античному периоду цивилистики. Согласен, этот синоним бестелесной вещи не отличается универсальностью (с лексической точки зрения) и нуждается в уточнении. Почему бы не сказать «идеальная вещь»? Подобные корректировки только подчеркивают лаконичность и аккуратность древних авторов (Гая, Цицерона, Сервия Сульпиция Руфа, Публия Муция Сцеволы и других) - созданная ими конструкция в данном случае уточнению не подлежит.

Вывод: бестелесная вещь представляет собой совокупность имущественных (обязательственных) прав. Допустимо (по аналогии) включение в состав этого института отчуждаемых вещных прав - права недропользования, права землепользования и т.д. Понятием «имущество» охватываются не только имущественные права, но и имущественные блага (п. 2 ст. 115 Гражданского кодекса РК). Оно шире по смыслу в сравнении с понятием бестелесной вещи. Следовательно, кажущегося смешения в действительности не происходит. Каждая категория имеет свой неповторимый смысл и право на существование.

Теперь об утверждениях, которые Ю.В. Галинская приписывает мне безо всякого стеснения. Якобы «Братусь предлагает поставить главенствовать вещь над правами». В ходе публичной защиты кандидатской диссертации («Залог прав: античные истоки и правовое регулирование по законодательству Республики Казахстан», Алматы, КазГЮУ, 21.03.2003 г.), которую соискатель, конечно, не удосужилась прочитать, ограничившись лишь отрывками, опубликованными в одной из моих статей (и те переврала, как и название книги, где размещена критикуемая ею публикация[20]), мне довелось утверждать в корне противоположное. Повторю (специально для): «“Залог вещи” - это условная юридическая конструкция, проще говоря, фикция, введенная в понятийный аппарат цивилистики для удобства практиков. В чем же заключается это удобство? В возможности физического наблюдения за юридическими последствиями. Права возникают и прекращаются, отчуждаются и ограничиваются, а наглядным подтверждением этих процессов является состояние вещей. По воле лиц они передаются, удерживаются, уничтожаются, видоизменяются и т.д. Юридически значимое воздействие на вещи (иначе говоря, сделки с ними) представляет собой закономерное следствие оборота прав, в контексте нашего исследования - следствие залогового оборота прав. Польза фикции “залога вещей” бесспорна, она вносит ощутимый порядок в гражданские правоотношения».

Помню волнение по поводу возможного отказа в защите из-за этой формулировки и подобных ей умозаключений. Помню жесткую но, обратите внимание, Юлия Валерьевна, объективную критику со стороны официальных оппонентов - Б.М. Гонгало и Т.Е. Каудырова. Помню сдержанное волнение А.Г. Диденко (научный руководитель). Вовек не забыть инициативное выступление (в качестве неофициального оппонента) Ю.Г. Басина. Защитился, слава Богу! Неужели Вы, Юлия Валерьевна, не помните?! Вы, ведь сидели достаточно близко к кафедре. Видеозапись, знаете ли…

Короткая (обманчивая) память и недобросовестный труд - ненадежные спутники на научном поприще. Гоните их прочь и не извращайте мои убеждения! Согласиться с приоритетом вещи над правом легко. Подавляющее большинство авторов (наверное, все) имеют веские основания так полагать. Но от своих принципов я отказаться не могу, в справедливости общераспространенного суждения все-таки искренне сомневаюсь.

Тезис второй - непонятный и смешной.

Ю.В. Галинская пишет: «…непонятная интерпретация цитаты З.М. Черниловского: “В наше время загрязнение окружающей среды, включая воздух, которым мы дышим, приблизило атмосферу к понятию вещи. То же может быть сказано и о фантастических для наших предков притязаниях, связанных с освоением Луны и других космических объектов”. Что было истолковано Д.А. Братусем: “Цитируемое утверждение наводит на мысль об отнесении ученым правопритязания к понятию вещи”. Налицо, - продолжает Ю.В. Галинская, - смешение русского слова “притязание”, означающего в данном контексте как “желание” возможности и термина «правопритязание», широко известного западноевропейскому праву…».

Реверанс в сторону «западноевропейского права» - грубое «украшательство», заметное даже неюристу. Данный термин известен, к примеру, российскому (включая дореволюционный период) и казахстанскому праву не менее «широко», чем западноевропейскому. И что из этого следует по существу?

Разберемся с «русским» словом (нехороший какой-то акцент, догадываюсь - «За вещами должно быть еще что-то» - но развивать мысль не буду, не приятно).

Итак, о словах. Даже бытовое значение термина «притязание» не совпадает с «желанием»: «Притязание, - я, ср. (книжн.). - 1. Стремление получить что-н., предъявление своих прав на что-н. П. на наследство. 2. Необоснованное стремление добиться признания, одобрения. Притязания на ученость»[21]. У Ю.В. Галинской желаемое выдается за действительное. Может быть, познакомимся со значением слов «стремление» и «право»? Думаю это нецелесообразно. И так все ясно.

Вопрос: почему изложенная выше цитата из З.М. Черниловского и мои комментарии к ней «оборваны», не продолжены в статье соискателя? Раз уж Ю.В. Галинская допускает обильное цитирование, почему бы и мою мысль не изложить полностью. Восстанавливаю справедливость:

«Во избежание упреков в формализме, оставим эту фразу [см. выше формулировку З.М. Черниловского - прим. Д.Б.] без комментария. Особенности профессиональной лексики, используемой при описании текущих событий, сказываются в ней больше всего и ничуть не ущемляют истинный смысл теоретического материала. Другую идею цивилиста следует рассмотреть внимательнее. В чем она заключается? З.М. Черниловский убежден в возможности отнесения субъективного права к категории res corporales. Такое убеждение основано на оригинальном критерии определения юридических свойств объекта: право считается телесной вещью, как только оно реализовано (осуществлено), в противном случае право - “бестелесная вещь”. Цитата для подкрепления сказанного: «В римском праве нашло признание понятие “бестелесных вещей”. К ним причисляли права на наследство, которые могут быть не реализованы и так и останутся “правами”, как равно и все то, что относится к нереализованному сервитуту, включая узуфрукт. Когда лицо осуществляет право прогона (прохода) скота через чужой участок, речь идет о телесных вещах. Если же право лица ограничено всего лишь “правовым требованием” прогона или прохода и в осуществлении этого права лицо нуждается в содействии собственника служащего земельного участка, мы имеем дело с “бестелесной вещью”» /129/» (стр. 54 рукописи моей кандидатской диссертации). Тот же фрагмент изложен на стр. 67 - 68 статьи, которую Ю.В. Галинская так бездарно комментирует.

Тезис третий - последний.

Очередной перл Ю.В. Галинской: «Римское право в свое время совершило эволюцию, пройдя путь от простейших «естественных» законов XII Таблиц до кодификации Юстиниана. Мы, проводя предложения Д.А. Братуся в жизнь, можем проделать эволюцию в обратном порядке, вернувшись, таким образом, к каменному веку юриспруденции».

Сначала, перед возражениями по существу позволю себе один штрих: эволюции «в обратном порядке» не бывает. В таком случае говорят о регрессе, деградации, ухудшении, только не об эволюции. Эволюция - «вообще развитие», «процесс закономерного изменения, перехода из одного состояния в другое, более совершенное; переход от старого качественного состояния к новому, от простого к сложному, от низшего к высшему»[22]. Если Ю.В. Галинская иронизирует по поводу моих суждений, то слово «эволюция» ей следовало хотя бы взять в кавычки.

А был ли «каменный век» у юриспруденции? Глубоко сомневаюсь. Более того, когда появилась юриспруденция, «каменный век» человечества завершился (почитайте работы классиков). Насколько понимаю, соискателю больше доступен язык закона. Что ж, обратимся к норме. Согласно п. 2 ст. 12 Конституции РК «Права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных правовых актов» (выделено мной. - Д.Б.). Закон - для человека, а не наоборот. Какая известная теория заложена в этой норме? Человек не творит право, он его познает. Право существует объективно и бесконечно, человек к нему стремится и, познавая, закрепляет в своих актах. Следовательно, оговорки о «каменном веке» в истории юриспруденции, в принципе, неуместны. Вернуться к нему невозможно потому, что его не было.

Другое возражение в адрес Ю.В. Галинской: почему момент становления римского права она отождествляет с принятием законов XII таблиц? Ведь, это - одна из поздних систематизаций (вот именно, не разработка новелл, а именно систематизация уже существовавших правил) раннего римского права. «Кроме того, известно, что куриатные законы римских царей были собраны и записаны еще в VI в. до н.э. верховным понтификом Публием Папирием в книге получившей название “Папириево цивильное право”»[23]. В исчислении исходного момента соискатель допустила непростительную ошибку, необоснованно забежав вперед лет, эдак, на триста - четыреста. Понятно, что точную дату определить невозможно, но в основах истории римского права и права вообще претенденту на ученую степень ориентироваться следует[24].

Писаное право существовало в Риме уже в эпоху первых царей, т.е. задолго до разработки указанного Ю.В. Галинской памятника древней юридической мысли. «Соответственно, и появление первых юридических норм, регулировавших заключение обязательственных контрактов, традиция связывает со вторым римским царем - Нумой Помпилием»[25]. Важно помнить также о законах Сервия Туллия (шестой римский царь[26]), включая популярное установление об освобождении должников и запрете рабства за долги, о сводах Тарквиния Гордого, о Священных законах первых консулов и т.д. Подробный анализ древнейшего обязательственного права, включая такой его институт как долговое рабство (по моему мнению, не что иное, как первая в истории юриспруденции форма залога прав; предмет данной сделки - право кредитора на личность должника в будущем), пришлось провести (это важно!) при изучении истории залога прав, в ходе работы над своей кандидатской диссертацией, которую, напомню, Ю.В. Галинская не читала.

 

4. Проблемы оборота прав (требований) в связи с историей вопроса

 

Убежден, современное гражданское право (по крайней мере, на постсоветском пространстве) во многом отстает в сравнении с римским частным правом в оригинальности и завершенности юридических конструкций, стабильности действия правовых институтов, демократичности подходов в регулировании общественных отношений. И это несмотря на столь продолжительную историю развития.

Было бы глубоким заблуждением полагать, что античные законы являли собой образец конкретики и справедливости, защищавший рядовых граждан от произвола властей, а римские преторы никогда не ошибались в своих решениях. Воздействие глобальных социально-политических, экономических интересов государства и конъюнктурных (сиюминутных) интересов его наиболее влиятельных представителей или их групп, так или иначе, сказывается на состоянии нормативных актов любой правовой системы, независимо от временных, культурных или каких-либо иных рамок. Не является исключением и римская правовая система. Сам факт широкого распространения долгового рабства, осуждаемого с момента своего появления просвещенными соотечественниками, его культивирование в древнеримской идеологии, возведение в ранг государственной политики, низводит попытку идеализировать существовавший в то время правовой порядок.

Суть восхваления античной юридической реальности - в другом. Основательная, тщательно продуманная методика разработки и внедрения нового; безупречная сила принципов, переживших все эпохальные перипетии в своей исторической формации (религиозное и социально-экономическое противоборство, отмену рабства, нашествие варваров и, наконец, крушение Римской империи) и практически в неизменном виде (например, «pacta sund servanda» - договоры должны исполняться или «nemo judex in causa sua» - никто не судья в своем собственном деле) адаптировавшихся к абсолютно иным формациям (феодальной, социалистической, капиталистической); подлинное правотворчество, никак не ведомственный, “кабинетный”, подход в создании позитивных установлений; недосягаемой высоты авторитет знатоков права, которые «предстают своеобразным научным органом коллективного правосознания и оказываются, таким образом, одной из функций правовой системы»[27]; придание носителям профессионального юридического знания правотворческих полномочий; множество разнообразных научных школ и течений в одном лишь Риме, не считая колоний и метрополий; подлинная преемственность научных поколений - вот что восхищает в античной юриспруденции! Вместе эти явления можно обозначить как высокий уровень правовой культуры.

Ни разумной свободы восприятия, ни детальной научной (юридической, лингвистической, экономической, политической, социальной) экспертизы правовых норм до их введения в действие не достает гражданскому праву Казахстана.

Вкратце опишу видение этих недостатков в контексте темы, рассматриваемой Ю.В. Галинской.

1. Не так давно (пять - семь лет назад), к примеру, в российской судебной практике роль уступки требования была сужена. К.И. Скловский сожалел по этому поводу: «функции цессии оказываются невосполнимыми с помощью прочих форм, а ее вытеснение с рынка никак не способствует его оздоровлению»[28]. В противовес этой тенденции в теоретических работах стала прослеживаться идея сверхзначения данного института. Не была ли она вызвана стремлением ее приверженцев «восстановить» путем научного толкования утраченные цессией позиции? Вне всяких сомнений.

2. О другой тенденции - по вопросу понятия субъективного права - пишет С.С. Алексеев: «В юридической науке вопрос об общем определении права приобрел остроту, значительно большую, нежели в других гуманитарных науках вопрос об определении соответствующих явлений и предметов»[29]. Подобная проблема существенна для теории оборота прав: не имеет своего общего определения сам предмет - имущественное право. Соответствующие правоотношения складываются по поводу нормативно поименованных разновидностей отчуждаемых прав - вещных прав (прав земле- и недропользования), долговых требований, авторских, изобретательских прав и т.д. Причем, дефиниции последних опять-таки не сформулированы законодателем или же являются спорными как в доктрине, так и с позиции системного толкования существующих нормативных формулировок. Проблема обостряется отсутствием в Гражданском кодексе, критериев имущественного права, помимо самого определения. «Опыт показывает… что такой подход приводит к неоправданному применению юридических фикций в то время, как целесообразно установить адекватный правовой режим»[30]. Поэтому законодателю предложено легально определить термин «имущественное право» и представлены практические преимущества реализации этого шага[31]. Однако С.С. Алексеев, обсуждая упомянутую негативную тенденцию, вполне обоснованно предостерегает: «К сожалению, требование жесткой дефиниции неоправданно приобрело в… науке общее значение. <…> И до сих пор, пожалуй, сложные вопросы понимания права зачастую сводятся к конкуренции “определений”, причем каждый из авторов определения считает “свое” “единственным”, “единственно возможным”, “единственно верным”»[32].

3. Попытаемся дополнить предостережение С.С. Алексеева. Закрепление в Гражданском кодексе дефиниции имущественного права не приведет к желаемому практическому эффекту, который предсказывает Ф.С. Карагусов[33]. Почему? Определение имущественного права не разрешит сопутствующих теоретических и прикладных проблем: исключительных прав, долговых требований, новых в цивилистике субъективных правомочий. Получится, в целом имущественное право определено, а в частности - остается неизвестным. Это лишь усилит фикцию, но не будет способствовать адекватному восприятию новеллы и ее эффективному применению. Для примера назову такие факты:

- В теории права интеллектуальной собственности актуален вопрос о смысловом содержании “исключительных прав”. Должны ли охватываться этим термином личные неимущественные права авторов или под ним могут пониматься только имущественные права? Несовершенство авторского и патентного законодательства обостряет данный вопрос.

- Право на получение пенсионных накоплений - новая категория имущественных прав, неразрывно связанных с личностью гражданина, т.е. неотчуждаемых. Почему бы не разрешить ограниченный оборот этих прав. Ведь они в ряде случаев подтверждают существование у их обладателей колоссальных активов. Вот только распоряжаются этими активами «третьи лица» - пенсионные фонды. Причем, насколько известно из «громких» публикаций в прессе, не всегда добросовестно…

- Как будет решаться в легальном определении имущественного права проблема правового режима денег? Их безналичное состояние в подавляющем большинстве случаев оценивается как «права требования». В то же время, эти права без каких-либо серьезных препятствий при нормальных условиях оборота могут немедленно превращаться в наличные деньги, приравниваемые к вещам.

Все проблемы этих объектов и тех бестелесных вещей, что постепенно «входят» в объективное право вместе с достижениями цивилизации (интернет, искусственный интеллект, другие высокие технологии), будут накладываться на легальную дефиницию и критерии имущественного права при соотношении, построении аналогий и т.д.

Какой вывод следует из вышеизложенного? Регулирование отношений, складывающихся по поводу имущественных прав, должно быть комплексным. Посвященные им нормы необходимо сгруппировать в специальном нормативном правовом акте, не нарушая, однако, системности, предопределенной Гражданским кодексом. В этой связи еще в 2003 г. (в упомянутой выше кандидатской диссертации) был рекомендован к принятию Закон Республики Казахстан «О бестелесных объектах». Еще более предпочтительными представляются соответствующие дополнения в Гражданский кодекс.

 

5. Выводы

 

1. Быть может, не стоило так жёстко? Женщина все-таки. Ничего страшного. Полезно. Тяжело в учении, легко в бою. Все проходит и это пройдет…

2. Приятно вести дискуссию с цивилистами, а не с бесчинствующими соискателями - изыскателями.

Помимо Ю.Г. Басина и М.К. Сулейменова, интересные замечания о бестелесных вещах, в том числе критические, высказывали А.Г. Диденко, С.В. Скрябин, С.И. Климкин, О. Колупаев и другие казахстанские авторы, соответствующие произведения которых, к сожалению, не упомянуты выше.

Неуклонно развивается теория идеального имущества в России. В некоторых государствах бывшего Союза приняты законодательные акты, в которых прямо закреплена категория бестелесных вещей.

3. Извечная философская антитеза о приоритете материального или духовного («corpore sive anima», т.е. «тело или душа», вещь или ее «душа» - право) не позволяет и, видимо, не позволит правоведам прийти к единому мнению по вопросу о res incorporales.

4. Ответственно заявляю: «Спасибо Вам большое, Юлия Валерьевна»! Вы даже не представляете, сколько сделали для меня своей статьей! Помогли встряхнуться, очнуться от увлекающей своей суетой юридической практики. Деньги, выгода, конкуренция, опережение… Быстрее, еще быстрее… «Кабинетные» лица, «высокие» кресла, большие и маленькие начальники - всегда строгие и очень-очень многие, заметьте, «желают» знать ответ на вопрос «сколько?». Распространенные чиновничьи формулы «надо…ж…дать» и «надо доложить» приобретают извращенный, с бакшишным оттенком, смысл. Вот оно - движение по спирали, «назад в будущее»!

5. Полагаю, время на подготовку этого отзыва не потрачено впустую. Не жалко. И ничего личного. Пусть в КазГЮУ работали на одной кафедре, но истина дороже.

 

P.S. Статья, критикуемая Ю.В. Галинской, выходит - «не благодаря, а вопреки» - в новом научном сборнике под ред. д.ю.н. проф. М.К. Сулейменова «Объекты гражданского права». Значит, продолжение следует…

 

С уважением, благодарностью и наилучшими пожеланиями,

 

Дмитрий Братусь

к.ю.н., партнер адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры»

 

бывший и.о. доцента кафедры гражданского права АЮА КазГЮУ,

бывший доцент кафедры частноправовых дисциплин АЮ - ВШП «Аділет»

 

[1] Далее умозаключения Ю.В. Галинской цитируются из этой же публикации.

[2] С благодарностью вспоминаю наставление Юрия Григорьевича Басина: «Давай толкование человеку, не знающему тонкостей латинского языка». В шутку профессор подкрепил совет цитатой из А.П. Чехова: «Они свою ученость показывают тем, что всегда говорят непонятно». Эти слова прозвучали 09.12.2002 г. на кафедральном обсуждении моей кандидатской диссертации («Залог прав: античные истоки и правовое регулирование по законодательству Республики Казахстан»). Официальные документы «предварительной защиты», конечно, имеются - протокол заседания кафедры гражданского права КазГЮУ, архивная рукопись диссертации, само диссертационное дело и т.д. Но здесь проще сослаться на видеозапись данного мероприятия: Юлии Валерьевны Галинской там не было.

В предыдущей работе соискателя (Галинская Ю.В. Основания недопустимости уступки права требования // В кн.: Гражданское право: Научное издание / Под ред. А.Г. Диденко и Е.В. Нестеровой. - Алматы: Нур-пресс, 2007. - С. 69 - 90) перевод с латинского дается в каждом случае - результат тщательного и в высшей степени компетентного научного редактирования. Однако эта школа, как видим, впрок не идет. Грамотные советы, данные Учителем, в комментируемой статье оставлены без внимания. Смыслового упущения нет, просто неуважение к читателю. Как говорил Ю.Г. Басин (на той же «предзащите» по залогу прав): «Если Вы полагаете, что работу будет читать грамотный юрист, что ж, считайте меня безграмотным…».

[3] В дополнение к анализируемой статье см. перечень работ Ю.В. Галинской, очень близкий к исчерпывающему: Галинская Ю.В. Зачет взаимных требований при уступке права (требования). // В кн.: Субъективное гражданское право и средства его обеспечения. Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной памяти профессора Басина Ю.Г. (в рамках ежегодных цивилистических чтений). - Алматы, 13-14 июня 2005 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. - С. 154 - 164; Она же. Договор факторинга как разновидность цессии // Юрист. - 2006. - № 7; Она же. Основания недопустимости уступки права требования // В кн.: Гражданское право: Научное издание / Под ред. А.Г. Диденко и Е.В. Нестеровой. - Алматы: Нур-пресс, 2007. - С. 69 - 90 (То же см.: Юрист. - 2007. - № 6. - С. 53 - 61).

[4] «Мы называли и называем это право советским, хотя многие выдвинутые и развитые О.С. Иоффе идеи и концепции уже в те годы способствовали развитию мировой правовой науки, внедрению прогрессивных начал в экономику и общественное сознание, преодолению трудностей и препятствий в нашей профессии. Эти идеи и концепции живут и плодотворно развиваются и в настоящее время» (Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Выдающийся ученый-правовед (краткий очерк научной деятельности) // В кн.: Избранные труды: В 4 т. Т. I. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - С. 7 - 8).

[5] В трех учебниках по гражданскому праву (не считая переизданий) и множестве периодических сборников «Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика», включая приложения к ним. Всё - под ред. проф. А.Г. Диденко.

[6] Гонгало Б.М. Предмет гражданского права // В кн.: Проблемы теории гражданского права. - М.: Статут, 2003. - С. 8.

[7] Гонгало Б.М. Там же.

[8] Глобальные жертвы этого подхода в области высшего юридического образования - Академия юриспруденции - Высшая школа права «Аділет» и Алматинская юридическая академия КазГЮУ (в прошлом - тот самый шайкеновский КазГЮУ). Первая - уже смыта очередной волной образовательной (но ничего не образующей) реформы. Вторая, надо полагать, пока дожидается этой печальной участи. Некогда элитные юридические вузы, находившиеся под личным патронажем Президента страны. Парадоксально, но факт: профанация Генеральной линии, Руководящих идей никого не пугает! Подробнее о проблемах казахстанского высшего образования см.: Молчанов В. По-прежнему больная тема // Эксперт Казахстан. - 10-16 сентября 2007. - № 33 (135). С. 12 - 17.

[9] Думается (и это очень субъективное мнение, имею ли право на него, но, признаюсь, к комфорту все равно не привык, Бог - судия), «трещина» возникла давно и постоянно разрасталась. Вспоминается завершение (кажется, в 2002 г.) так и не начавшейся научной карьеры Ержана Наурызбаева - талантливого молодого преподавателя, стипендиата Президентской премии «Болашак» (двухлетнее обучение в Германии), часами (до позднего вечера) просиживавшего со студентами на кафедре за дополнительными занятиями. Прекрасное владение профессиональным (юридическим) немецким - как помогли его знания «украсить» и укрепить диссертацию при переводе фрагментов Германского гражданского уложения! Ему просто категорически необходимо, жизненно важно продолжить занятие наукой - цивилистикой! Остальное - суета. А Элина Черногрицкая - «нечаянно» потерявшаяся в «Аділете» аспирантка?! Преждевременный уход Юрия Григорьевича Басина… время дополнительных занятий "евшего, имею ли право на него, но к никого не пугает! целью ашей для Уход УУходКафедры гражданского права нет. Да здравствует кафедра! Она воссоздана под руководством д.ю.н. Светланы Павловны Мороз в Каспийском общественном университете.

[10] См. подробнее: Братусь Д.А. Юбилей Анатолия Григорьевича Диденко // Предприниматель и право. - 2004. - Октябрь. - № 19 (257).

[11] Ирония Л. Леонова в кн. «Русский лес».

[12] Платонов А. Литературная Россия. - 01.01.1982.

[13] См.: Сулейменов М.К. Сердцевиной гражданского права являются вещные и обязательственные права // Юридическая газета. - 23.06.1999. - № 25 (292).

[14] Алексеев С.С. Гражданское право в современную эпоху. - М.: Юрайт, 1999. - С. 23.

[15] Алексеев С.С. Право собственности. Проблемы теории. - 2-ое изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2007. - С. 57 - 58, 67 - 69 и др.

[16] Басин Ю.Г. Совершенствование законодательства о ценных бумагах // В кн.: Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика / Гл. ред. проф. А.Г. Диденко. - Алматы: Баспа, 2001. - Выпуск 11. - С. 35 - 57; Он же. Совершенствование законодательства о ценных бумагах // В кн.: Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ - ВШП «Аділет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003. - С. 237 - 260.

[17] Иоффе О.С. Рецензия на статью Ю. Басина «К вопросу о понятии права собственности» // В кн.: Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика / Гл. ред. проф. А.Г. Диденко. - Алматы, 2004. - Выпуск 19 - С. 57 - 58.

[18] Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. - М., 1972. - С. 90 - 91.

[19] Сулейменов М.К. Там же.

[20] Ю.В. Галинская дает такую ссылку: «Братусь Д.А. Институт бестелесных вещей в гражданском праве: проблемы теории и практики. Материалы международной научно-практической конференции…». Однако, книга с таким названием никогда не издавалась. Любопытствующий читатель, таким образом, по реквизитам, указанным Ю.В. Галинской, никогда не сможет сверить обсуждаемые позиции. Что это - элементарная невнимательность или злой умысел соискателя? Даже не хочу разбираться. См. правильную ссылку: Братусь Д.А. Институт бестелесных вещей в гражданском праве: проблемы теории и практики // В кн.: Объекты гражданских прав: Материалы международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 25-26 сентября 2003 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: КазГЮУ, 2004. - С. 65 - 78.

[21] Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. - М.: Азбуковник, 1998. - С. 601.

[22] Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. - С. 906, 643. См. также: Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. - Т. 3. - Р - Я. - М.: Вече - Мир книги, 2001. - С. 637; Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. Около 9 000 синонимических рядов. - М.: Совэнциклопедия, 1968. - С. 596; Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лехина и Ф.Н. Петрова. - 4-е изд., перераб. и доп. М.: Государственное издательство иностранных и национальных словарей, 1954. - С. 792; Большая советская энциклопедия. В 30 т. Т. 29. - 3-е изд. / Гл. ред. А.М. Прохоров. - М.: Советская энциклопедия, 1978. - С. 558 (колонка 1661).

[23] Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой вопрос (VI - IV вв. до н. э.). - М.: Юрист, 1994. - С. 119. См. также: Боголепов Н.П. Учебник истории римского права / Серия «Русское юридическое наследие». - М.: Зерцало, 2004. - С. 44.

[24] О должном качестве подготовки к публичной защите диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. см. «ненавязываемые советы»: Иоффе О.С. Мои учителя // В кн.: Гражданское законодательство. Статья. Комментарии. Практика. Вып. 19. / Отв. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Юрист, 2004. - С. 24 - 29.

[25] Кофанов Л.Л. Указ. соч. - С. 112.

[26] В царском периоде раннего Рима много условностей. Например, среди многих антиковедов распространена точка зрения: правление Нумы Помпилия - легенда, впрочем, как и создание Рима Ремом и Ромулом. Однако хронология римской царской власти основана на прочной исторической традиции (см. об этом: Немировский А.И. История Древнего мира: Античность: Учеб. для студентов высш. учеб. заведений: В 2 ч. Ч. 1. - М.: Владос, 2000. - С. 132 - 137).

[27] Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. - М.: Инфра-М - Норма, 1997. - С. 92.

[28] Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. - М.: Дело, 2000. - С. 461.

[29] Алексеев С.С. Теория права. - М.: Бек, 1993. - С. 117.

[30] Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов гражданских прав. - Алматы: Жетi ЖарFы, 2002. - С. 49.

[31] Карагусов Ф.С. Указ. соч. - С. 50.

[32] Алексеев С.С. Теория права. - С. 118.

[33] Карагусов Ф.С. Указ. соч. - С. 50.

 

zkadm
Следите за новостями zakon.kz в:
Поделиться
Если вы видите данное сообщение, значит возникли проблемы с работой системы комментариев. Возможно у вас отключен JavaScript
Будьте в тренде!
Включите уведомления и получайте главные новости первым!

Уведомления можно отключить в браузере в любой момент

Подпишитесь на наши уведомления!
Нажмите на иконку колокольчика, чтобы включить уведомления
Сообщите об ошибке на странице
Ошибка в тексте: