Институт самоотвода и отвода судьи в гражданском судопроизводстве (Мамонтов Н.И., судья Верховного Суда Казахстана в почетной отставке)

Институт самоотвода и отвода
судьи в гражданском судопроизводстве

 

Мамонтов Н.И.,

судья Верховного Суда

Казахстана в почетной отставке

 

Судебную систему Казахстана образуют суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, а носителями судебной власти являются исключительно судьи этих судов, осуществляя процессуальную деятельность по рассмотрению и разрешению частных и публично-правовых отношений в соответствии с принципами судопроизводства.

Судьи всех судов Казахстана обладают единым статусом, являются должностными лицами государства, но не государственными служащими, реализуют функцию правосудия на постоянной основе в соответствии с принципами гражданского судопроизводства [1. п. 3 ст. 77; 3. гл. 2].

Одним из принципов гражданского судопроизводства является конституционный принцип независимости судьи при отправлении правосудия при рассмотрении и разрешении частного материально-правового отношения, которым устанавливаются, изменяются или прекращаются субъективные права и обязанности участников правоотношения [1. п. 1 ст. 77; 2. ст. 25; 3. ст. 12].

Содержание принципа независимости судьи раскрывается в конкретных нормах процессуального закона, начиная с вопроса о принятии искового заявления в производство суда, исследования в судебном заседании представленных сторонами допустимых, относимых и достоверных доказательств в целях установления действительных субъективных прав и обязанностей сторон материально-правового отношения и вынесении соответствующего судебного акта на основании подлежащих применению норм материального закона.

Принцип независимости судьи распространяется на каждого действующего судью любого суда судебной системы Казахстана и в отношении любого дела, которое принято им в производство суда с соблюдением правил подведомственности и подсудности.

Независимость судьи выражается в его беспристрастности, в способности исследовать обстоятельства дела и выносить судебный акт без какого-либо воздействия на его правосознание и свободу волеизъявления как непосредственно, так и опосредствованными способами.

В указанных ситуациях для обеспечения принципа независимости судьи и гарантий вынесения им законных и обоснованных судебных актов предусмотрены институты самоотвода судьи или отвода судьи по предусмотренным процессуальным законом основаниям, которые позволяют устранить из гражданского процесса судью, в отношении которого у любой стороны материально-правового отношения возникли обоснованные сомнения в его пристрастности.

Под отводом понимается институт процессуального права, призванный обеспечить беспристрастность и объективность в судебном разбирательстве [13. С. 484]; заявление об отстранении от участия в чем-нибудь [14. С. 457]; устранение судьи от участия в судопроизводстве, если он лично - прямо или косвенно - заинтересован в деле [16. С. 233]; отвод - институт процессуального права, средство обеспечения объективности и беспристрастности судебного разбирательства [12. С. 565]; заявление об отстранении от участия в чем-нибудь; протест [15. С. 462).

Для обеспечения принципа независимости судьи предусмотрены институты самоотвода судьи или отвода судьи по предусмотренным процессуальным законом основаниям в целях устранения судьи правовыми средствами от рассмотрения дела судью, не отвечающего принципу независимости и критериям беспристрастности.

Существо института самоотвода и отвода судьи направлено на устранение «неблагоприятного влияния случайных обстоятельств, встречающихся в некоторых отдельных процессах и способных побудить того или другого судью склонять чаши правосудия в сторону одного из тяжущихся. Чтобы предотвратить эту опасность, необходимо воспретить судьям участие в разборе таких дел, в исходе которых они почему-либо заинтересованы. С этой целью законодательства, с одной стороны, дают тяжущимся право требовать устранения от участия в деле заинтересованного судьи, а с другой - налагают на судей обязанность устранить себя в таких же случаях» [11. С. 360-361].

Частные, а также публичные в сфере государственного управления материально-правовые отношения рассматриваются и разрешаются единолично судьями или судьями коллегиального состава суда.

Единолично судьями рассматриваются и разрешаются по правилам суда первой инстанции в судебных заседаниях по существу материально-правовые отношения, отнесенные законом к подведомственности и подсудности:

- районных и приравненных к ним судов [3. ст. 26, ч. ч. 1-3, 5 ст. 27, ч. 1 ст. 35];

- судебной коллегии по гражданским делам суда города Астаны [3. ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 35];

- специализированной судебной коллегии Верховного Суда Казахстана [3. ст. 28, ч. 3 ст. 35].

Апелляционные жалобы, а также апелляционные ходатайства прокурора, рассматриваются:

- единолично судьей судебной коллегии областного и приравненного к нему суда на решения судов первой инстанции, вынесенные в упрощенном (письменном) производстве, а частные жалобы, частные ходатайства прокурора, поданные на определения судов первой инстанции [ч. 4 ст. 35, абз. третий ст. 402];

- коллегиальным составом не менее трех судей судебной коллегии по гражданским делам областного и приравненного к нему суда на решения судов первой инстанции либо на решения суда города Астаны коллегиальным составом не менее трех судей судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Казахстана [3. ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 35; 4. абз. второй ст. 402].

Кассационные ходатайства или надзорные протесты Генерального Прокурора Казахстана рассматриваются коллегиальным составом не менее трех судей судебной коллегии по гражданским делам либо судей специализированной судебной коллегии Верховного Суда Казахстана на вступившие в законную силу судебные акты местных судов по основаниям, предусмотренным законом [3. ст. 427, ч. 1, абз. второй ч. 2 ст. 435]

Кассационные представления Председателя Верховного Суда либо надзорные протесты Генерального Прокурора Казахстана на постановления суда кассационной инстанции рассматриваются коллегиальным составом не менее семи судей Верховного Суда Казахстана по основаниям, предусмотренным ч. 6 ст. 438 ГПК [3. ч. ч. 3 и 4 ст. 434, ч. 6 ст. 35].

Институт самоотвода или отвода судьи распространяется исключительно на тех судей судов первой, апелляционной или кассационной инстанций, в производстве которых находится на единоличном рассмотрении материально-правовое отношение или которые включены в коллегиальный состав суда апелляционной или кассационной инстанций.

Другим судьям, назначенным (избранным) на должность судьи соответствующего суда, но которые не рассматривают конкретное материально-правовое отношение, отвод не может заявляться, а заявленный подлежит оставлению без удовлетворения. Это означает, что отвод не может заявляться всему составу судей соответствующего суда, поскольку отсутствие гражданского дела в производстве судьи исключает возможность утверждений об отсутствии независимости судьи и возможном его пристрастии при установлении обстоятельств материально-правового отношения посредством исследования в судебном заседании представленных сторонами доказательств с учетом критериев их относимости, допустимости, достоверности.

Из указанного общего правила заявления самоотвода или отвода судьи только при рассмотрении конкретного материально-правового отношения можно назвать одно исключение. Если участником такого отношения является суд или судья данного суда, то другие судьи этого суда обязаны заявить самоотвод, поскольку такие обстоятельства свидетельствуют о наличии обоснованных сомнений в беспристрастности любого судьи данного суда. В этом случае судья, которому распределено такое дело, обязан вынести определение о передаче дела в вышестоящий суд (соответственно в областной или Верховный Суд) для передачи дела по подсудности в другой суд [3. ст. 34].

Судья может заявить самоотвод с момента, когда ему стало известно о существовании предусмотренных законом оснований для устранения его из процесса по собственной инициативе, начиная с момента совершения процессуального действия по принятию искового заявления в производство суда и до удаления в совещательную комнату.

Судье единоличного или коллегиального состава суда отвод может быть заявлен только конкретными участниками процесса: истцом, ответчиком, третьим лицом или их законными представителями, начиная со дня, когда этим участникам процесса стало известно о существовании обстоятельств, влекущих устранение судьи из процесса, и до начала рассмотрения материально-правового отношения по существу в судебном заседании. Если такие обстоятельства стали известны в период рассмотрения материально-правового отношения в судебном заседании, то отвод может быть заявлен до удаления суда в совещательную комнату.

Судья при исполнении профессиональной обязанности по отправлению правосудия обязан руководствоваться нормами закона, соблюдать требования судейской этики и избегать всего, что могло бы вызвать сомнения в его честности, справедливости, объективности и беспристрастности [2. пп. 2) ст. 28].

Основания для самоотвода или отвода судьи предусмотрены процессуальным законом и не являются исчерпывающими [3. ст. ст. 37, 38].

Правовое значение самоотвода выражается в том, что судья обязан заявить самоотвод по любому основанию, которое может свидетельствовать о возникновении конфликта профессионального интереса судьи с интересами любой стороны материально-правового отношения, третьими лицами или их законными и процессуальными представителями, может вызвать сомнение в отсутствие независимости, беспристрастности, объективности и справедливости судьи.

Если при наличии оснований для самоотвода, самоустранения судьи из процесса, самоотвод судьей не был заявлен, то вынесенный им судебный акт во всех случаях, независимо от доводов апелляционной или частной жалобы, апелляционного или частного ходатайства прокурора, подлежит отмене как вынесенный незаконным составом суда [3. пп. 1) ч. 4 ст. 427].

При наличии предусмотренных законом оснований сторона, третье лицо, процессуальный представитель, процессуальный прокурор вправе заявить ходатайство об отводе судьи.

Реализация права отвода судьи содержит несколько особенностей. В силу принципа диспозитивности сторона, третье лицо может воспользоваться своим процессуальным правом на заявление отвода судьи по любому основанию, которое подтверждает субъективное мнение о наличии обстоятельств, свидетельствующих о пристрастности судьи, наличии его заинтересованности в вынесении судебного акта в интересах одной из сторон. Но названные участники процесса могу и не воспользоваться своим процессуальным правом на заявление отвода судьи.

Процессуальный представитель стороны материально-правового отношения по поручению вправе в интересах доверителя и от его имени совершать все процессуальные действия, предоставленные законом доверителю, за исключением тех, на совершение которых представителю предоставлены полномочия, перечисленные в выданной доверителем доверенности [3. ч. 1 ст. 46, ч. 1 ст. 60; 8. пп 7) п. 3 ст. 33].

Анализ статуса процессуального представителя стороны в гражданском судопроизводстве свидетельствует о том, что процессуальный представитель вправе от имени доверителя и в его интересах заявлять ходатайство об отводе судьи по основаниям, предусмотренным законом.

Однако если доверитель не поддерживает ходатайство своего процессуального представителя об отводе судьи по конкретному правовому основанию, то судья в судебном заседании, без удаления в совещательную комнату, выносит протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства процессуального представителя по поручению. Но судья в этом случае обязан проанализировать обстоятельства, указанные в ходатайстве процессуального представителя, и решить, есть ли основания для заявления самоотвода. И если основания для самоотвода стали известны судье из ходатайства процессуального представителя и вызывают сомнения в независимости судьи или в его пристрастности к интересам любой стороны материально-правового отношения, судья обязан заявить самоотвод от участия в разбирательстве материально-правового отношения. Анализируемая правовая ситуация может обладать потенциальной правовой опасности при обжаловании судебного акта, поскольку обстоятельства не поддержанного доверителем ходатайства процессуального представителя об отводе судьи может явиться основанием для правового вывода судьи суда апелляционной инстанции о том, что дело рассмотрено судьей, не обладавшим критерием беспристрастности.

Процессуальный прокурор вправе при подготовке гражданского дела к судебному разбирательству или в судебном заседании заявить отвод судье по основаниям, предусмотренным законом.

Прокурор, не участвовавший в судебном заседании суда при разбирательстве материально-правового отношения, но обладающий правом подачи на не вступившее в законную силу решение суда апелляционного ходатайства, а также лицо, не привлеченное к участию в деле, но подавшее апелляционное ходатайство, правом заявления ходатайства об отводе судьи не обладают, поскольку такое ходатайство может подаваться только до удаления судьи в совещательную комнату [3. ч. ч. 3 и 4 ст. 401, ст. 54; 9. пп. 3) п. 1 ст. 44].

Предусмотренные законом основания для самоотвода и отвода судьи совпадают, но основания для самоотвода судьи подлежат использованию судьей, поскольку судья не может допускать фактов своей пристрастности в исследовании и оценке обстоятельств материально-правового отношения в интересах конкретной стороны, допускать вынесения судебного акта с очевидным нарушением процессуального закона.

Следует также учитывать, что заявление судьей самоотвода будет укреплять авторитет судебной власти, ее независимость, беспристрастность, объективность, а эти правовые категории будут способствовать укреплению режима законности при отправлении правосудия.

Все предусмотренные законом основания для самоотвода или отвода судьи можно подразделить на две категории: 1) абсолютные, которые подлежат рассмотрению судьей соответствующего суда во всех случаях и игнорирование которых влечет безусловную отмену судебного акта в апелляционном или кассационном производствах и 2) относительные, которые подлежат рассмотрению судьей соответствующего суда только в случае заявления ходатайства об отводе судьи, а отсутствие такого ходатайства не свидетельствует о рассмотрении и разрешении материально-правового отношения судом, не имевшим права на такое рассмотрение и разрешение. Отсутствие ходатайства об отводе судьи по относительным основаниям свидетельствует о процессуальном упущении, которое не порождает неблагоприятных правовых последствий.

Таким образом, можно утверждать, что ответчик, заявляя отвод судье по предусмотренным законом абсолютным или относительным основаниям, реализует процессуальные средства защиты, которое «необходимы для прочности решения», а «закон для устранения бесплодной деятельности суда предоставляет право сторонам делать суду во всяком положении дела указания на обязанность его прекратить начатое неправильно производство, решение по коему будет ничтожно» [17. С. 213-214].

Абсолютные основания для самоотвода и отвода судьи выступают в качестве запрета судье совершать любые процессуальные действия и принимать любые процессуальные решения по рассмотрению материально-правового отношения в случае:

- участия в рассмотрении этого же материально-правового отношения, которое ранее было рассмотрено судьей в любой судебной инстанции [3. ст. 37];

- участия судьи в примирительной процедуре в качестве судьи-медиатора, прокурора, представителя стороны, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания [3. пп. 1) ч. 1 ст. 38];

- состояния судьи в родственных (супружеских) отношениях или отношениях свойства с кем-либо из участников материально-правового отношения либо их процессуальными представителями [3. пп. 2) ч. 1 ст. 38];

- состояния судьи в родственных, супружеских отношениях либо отношениях свойства с кем-либо из судей, входящий в коллегиальный состав суда, рассматривающего материально-правовое отношение [3. ч. 2 ст. 38].

Относительные основания для отвода судьи могут выражаться в обоснованных сомнениях в личной, прямой или косвенной заинтересованности судьи исходе дела в интересах конкретной стороны либо в наличии обстоятельств, вызывающих обоснованное сомнение беспристрастности судьи [3. пп. 3) ч. 1 ст. 38].

При этом к относительным основаниям отвода судьи может относиться неопределенное по своему содержанию количество обстоятельств, при наличии которых у заявляющего отвод судье участника процесса могут возникать сомнения в наличии у судьи личной заинтересованности или пристрастности судьи при исследовании и оценке доказательств, которые могут повлиять на содержание решения.

Запрет на повторное участие судьи в рассмотрении и разрешении ранее рассмотренного им по существу материально-правового отношения основан на том, что судья выносил судебный акт на основании казуального толкования примененных норм закона и оценки исследованных в судебном заседании доказательств на основании внутреннего убеждения о их допустимости, достоверности, относимости и достаточности для вывода об установлении субъективных прав и обязанностей участников материально-правового отношения. Эти данные свидетельствуют о том, что судья высказал в судебном акте правовую позицию, которая тем же судьей не может изменяться. Иную правовую позицию, отличную от уже оглашенной, может высказать только иной судья (коллегиальный состав судей) при новом рассмотрении дела после отмены ранее вынесенного решения либо судья вышестоящей судебной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы стороны или ее представителя, апелляционного ходатайства процессуального прокурора либо кассационного ходатайства, кассационного представления Председателя Верховного Суда или надзорного протеста Генерального Прокурора Казахстана.

Однако законом предусмотрено единственное исключительное основание, дающее право судье, вынесшему решение, пересмотреть его по вновь открывшимся или новым обстоятельствам [3. ст. ст. 455, 456].

Существо названной стадии гражданского процесса выражается в том, что после вступления решения суда в законную силу были установлены предусмотренные законом основания, исследование которых может «поколебать» законность вынесенного судом любой судебной инстанции процессуального решения, проверка законности которого происходит в специальных процедурах только тем судом, который принял процессуальное решение. Новое решение выносится с обязательным учетом вновь открывшихся или новых обстоятельств [3. ч. 4 ст. 463].

Законом установлен запрет на рассмотрение материально-правового отношения судей, который ранее участвовал в проведении медиативной процедуры по этому материально-правовому отношению (те же стороны, тот же предмет и то же основание иска).

Если деятельность судьи-медиатора в процедуре внесудебного урегулирования материально-правового отношения не завершилась заключением сторонами медиативного соглашения об урегулировании спора, то судья-медиатор подлежит устранению из процесса при рассмотрении материально-правового отношения по существу в судебном разбирательстве.

Если стороны с участием судьи-медиатора заключат медиативное соглашение об урегулировании спора, то в предварительном судебном заседании либо в судебном заседании процессуальное решение об утверждении такого соглашения или об отказе в его утверждении будет принимать другой судья, в производстве которого находилось гражданское дело до проведения медиативных процедур [3. пп. 5) ст. 165, ст. 177, 179, 180, пп. 6) ст. 277, ст. 410, пп. 4) ст. 424; 10. п. 5 ст. 27].

Судья подлежит устранению из процесса в порядке заявленного самоотвода или отвода, если при предыдущем рассмотрении и разрешении материально-правового отношения судья участвовал в процессе в качестве процессуального прокурора, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, представителя стороны или третьего лица, секретаря судебного заседания, судебного исполнителя [3. пп. 1) ч. 1 ст. 38].

Исходя из содержания указанного основания самоотвода или отвода судьи, законодатель исключает совмещение функции судьи по отправлению правосудия с функциями других лиц, непосредственно участвующих в процессе. Судебный исполнитель непосредственно участвуют в гражданском процессе в качестве лица, решения и действия которого обжалуются участвующими в исполнительном производстве должниками или взыскателями либо лицами, субъективные права и законные интересы нарушены судебным исполнителем при совершении исполнительных действий. Судебный исполнитель непосредственно участвует в гражданском процессе, когда обращается в суд за получением санкции на совершение соответствующих исполнительных действий в исполнительном производстве [3. ст. 249 - 252].

Если же судья ранее в качестве процессуального прокурора, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, представителя стороны или третьего лица, секретаря судебного заседания, судебного исполнителя участвовал в гражданском процессе при рассмотрении иных материально-правовых отношений, участниками которых не являлись стороны, третьи лица, их процессуальные представители, оснований для самоотвода или отвода судьи из гражданского процесса по указанным основаниям не имеется.

Законом лицами, участвующими в деле, признаются стороны; третьи лица; прокурор; государственные органы; органы местного самоуправления; юридические лица или граждане, вступающие в процесс по своей инициативе, по ходатайству стороны или по инициативе суда для дачи письменного заключения об обстоятельствах материально-правового отношения в пределах уставной компетенции, а также путем подачи иска в интересах истца, либо заявители и иные заинтересованные лица по делам, рассматриваемым судом в порядке особого производства [3. ст. ст. 55, 56].

Процессуальные представители стороны или третьего лица в состав лиц, участвующих в деле, законом не включены. Но процессуальные представители наделены процессуальными правами по совершению в интересах доверителя (представляемого лица) и от его имени совершать процессуальные действия, в том числе заявлять ходатайства об отводе судьи.

Закон выделяет близких родственников и родственников любого человека, в том числе и судьи. Под близкими родственниками судьи понимаются родители (родитель), дети, усыновители (удочерители), усыновленные (удочеренные), полнородные и неполнородные браться и сестры, дедушка, бабушка, внуки [6. пп. 13) п. 1 ст. 1].

Под родственниками понимаются лица, находящиеся в родственной связи, имеющие общих предков до прадедушки и прабабушки [6. пп. 36) п. 1 ст. 1].

К категории родственников следует относить дядей и теть, племянников и племянниц, двоюродных братьев и сестер, двоюродных внуков и внучек, двоюродных дедушку и бабушку, двоюродных правнуков и правнучек, двоюродных племянников и племянниц, двоюродных дядей и теть, сводных братьев сестер [5. ст. 1061].

Под свойственником любого человека, в том числе и судьи, понимается отношение судьи к близким родственникам своего супруга [6. пп. 16) п. 1 ст. 1].

Отношения свойства могут существовать у судьи с другими участвующими в деле лицами, а также с их представителями.

Во всех указанных выше родственных и свойственных отношениях с участвующими в деле лицами судья обязан заявить самоотвод, если ему достоверно известно о наличии любой линии родства или свойственности. Если же судье достоверно не известно о специфическом характере родственных или свойственных отношений с участвующими в деле лицами, то по этому основанию отвод может быть заявлен любым участвующим в деле лицом, озабоченным соблюдением судьей принципа независимости и его беспристрастности при исследовании и оценке фактических обстоятельств материально-правового отношения.

Законом специально выделены без полного перечня группа оснований, способных повлиять на независимость и беспристрастность судьи при разбирательстве им конкретного материально правового отношения [3. пп. 3) ч. 1 ст. 38].

Под личной заинтересованностью судьи в правовых результатах рассмотрения конкретного материально-правового отношения в интересах соответствующей стороны, когда судья за согласованные со стороной правовые результаты рассчитывает на получение соответствующих материальных или нематериальных благ лично для себя. Например, получение вознаграждения коррупционного характера в виде денег, права на приобретение на льготных условиях недвижимого или движимого имущества, назначения на должность председателя или должность судьи вышестоящего суда, на должность судьи в более благоприятной для жизни административно-территориальной единице, путевки в оздоровительное учреждение или туристического тура и другие.

Под прямой заинтересованностью судьи в вынесении судебного акта, соответствующего интересам стороны материально-правового отношения, следует понимать согласование содержания судебного акта и конкретный интерес судьи, который будет удовлетворен после вступления такого судебного акта в законную силу.

Под косвенной заинтересованностью судьи в результатах рассмотрения конкретного материально-правового отношения следует понимать интерес судьи в предоставлении заинтересованной стороной имущественных и неимущественных благ тем родственникам и иным лицам, в продвижении которых заинтересован судья. Это может быть продвижение по должностям административных государственных служащих или в коммерческих организациях, предоставление лицензий и разрешений на осуществление соответствующих видов предпринимательской деятельности, в написании и защите научных диссертаций и другие.

Названные ситуации могут возникать не только при непосредственном участии судей соответствующих судов судебной системы Казахстана, но и при не процессуальном вмешательстве судей вышестоящих судов, должностных лиц местных органов исполнительной власти или правоохранительных органов в процессуальную деятельность судей нижестоящих судов судебной системы Казахстана.

И для обеспечения независимости судьи при отправлении правосудия и пресечении фактов пристрастности при исследовании и оценке доказательств, имеющих правовое значение для вытекающих из материально-правовых отношений субъективных прав и обязанностей участников этих отношений принципиально важно заявлять своевременно обоснованные ходатайства об отводе судьи, предрасположенного к зависимости и пристрастности при отправлении правосудия.

В законе предусмотрено такое основание отвода судьи как наличие иных, не охватываемых названными выше обстоятельствами, обстоятельств, вызывающих обоснованные сомнения в беспристрастности судьи.

Перечень таких обстоятельств не является исчерпывающим, может содержать такие, которые могут носить единичный характер.

Указанные в законе обстоятельства не требуют доказанности, а основаны, что очень важно, на обоснованных сомнениях лица, заявляющего отвод судье, на том, что по моральным критериям и уровню профессиональных знаний судья не способен объективно исследовать обстоятельства материально-правового отношения и в условиях беспристрастности, процессуального равенства сторон вынести законное и обоснованное судебное решение.

Обоснованность сомнений в пристрастности судьи будет вытекать из основания отвода, которое не связано со злоупотреблением процессуальным правом на заявление отвода в целях устранения из процесса того судью, который при рассмотрении конкретных дел руководствуется принципами законности и независимости, беспристрастно исследует обстоятельства материально-правового отношения и на основании относимых, допустимым и достоверных доказательств делает выводы о действительных субъективных правах и обязанностях участников таких отношений. А отправление правосудия на указанном правосознании является нелегким профессиональным трудом судьи.

К числу анализируемых конкретных оснований отвода судье можно дополнительно относить:

1) нахождение судьи ранее в служебной или иной зависимости от стороны или ее законного представителя либо процессуального представителя по поручению.

Это основание в психологическом аспекте принципиально важно для впервые назначенных на должность судьи суда первой инстанции, которые ранее проходили службу в правоохранительных органах, работали в адвокатуре, канцеляриях судов, в органах исполнительной власти, в коммерческих и некоммерческих организациях.

Но здесь принципиально важно принимать во внимание не сам факт осуществления трудовой деятельности в названных организациях, а только ситуацию, когда судья ранее находится в непосредственной служебной зависимости от истца, ответчика, третьего лица или их процессуального представителя;

2) вынесение судьей судебных актов по ранее рассмотренным материально-правовым отношениям, незаконность подтверждена вступившими в законную силу постановлениями судов апелляционной или кассационной инстанций. Такой результат процессуальной деятельности судьи по рассмотрению и разрешению материально-правовых отношений не может удовлетворять истца, ответчика, третьего лица, их процессуального представителя, процессуального прокурора, поскольку может влечь дополнительные процессуальные расходы и затраты времени на устранение допущенных судьей нарушений закона. Для лиц, заинтересованных в законности и беспристрастности, честности и профессионализме судьи наиболее приемлемым процессуальным решением будет заявление ходатайства об отводе судьи фактически по мотивам его профессиональной непригодности;

3) нахождение судьи в дружеских или неприязненных отношениях с кем-либо из участников процесса, обладающих процессуальным правом отвода судьи. Такое психологическое состояние судьи безусловно будет влиять на его беспристрастность при рассмотрении материально-правового отношения.

Отсутствие у судьи беспристрастности может нейтрализоваться только путем заявления судьей самоотвода или заявления судье отвода. Представляется, что наиболее нравственным вариантом будет заявление судьей самоотвода, что продемонстрирует его профессиональную приверженность к объективности и беспристрастности при исполнении функции отправления правосудия.

4) наличие лично у судьи правовых обязательств перед любым участником процесса, обладающим процессуальным правом отвода судьи (например, обязательства по кредитному договору, по арендным платежам, по возмещению имущественного ущерба, причиненного в результате деликта);

5) наличие неимущественных обязательств, основанных на факте успешного обучения ребенка в любом учебном заведении, состояния членов семьи судьи в трудовых отношениях с коммерческой или некоммерческой организацией.

Могут быть и иные обстоятельства, которые создают судье условия пристрастности с участниками процесса, обладающие правом заявления отвода судье, и невольную психологическую или нравственную зависимость, исключающую абсолютную беспристрастность в исследовании обстоятельств материально-правового отношения, имеющих правовое значение.

При наличии у судьи любых сомнений в том, что какие-либо обстоятельства в семейно-бытовых не процессуальных отношениях могут быть восприняты в качестве отсутствия у него беспристрастности в рассмотрении и разрешении материально-правового отношения, самым разумным вариантом разрешения таких сомнений следует признавать заявление судьей самоотвода.

Наиболее сложным для суждения об обоснованности основания заявленного судье отвода является вопрос о том, какие доводы следует относить к обоснованным, а какие - к надуманным, к злоупотреблению процессуальными правами.

Под обоснованными доводами следует понимать такие суждения о каких-либо обстоятельствах, которые не связаны с личными интересами лица, заявляющего отвод судьи, а подтверждают какое-либо утверждение.

Законом установлено, что самоотвод судьи или отвод судье единоличного либо коллегиального состава суда должен заявляться до начала рассмотрения по существу материально-правового отношения в судебном заседании [3. ч. 2 ст. 40].

Рассмотрение материально-правового отношения по существу считается начатым с выяснения председательствующим вопросов о том, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны передать спор на рассмотрение арбитража либо разрешить спор мировым соглашением, соглашением об урегулировании спора в процедурах медиации или в порядке партисипативной процедуры, а также иными предусмотренными законом способами [3. ст. 201].

Если основание самоотвода стало известно судье или основание для отвода стало известно участникам процесса, обладающим правом подачи ходатайства об отводе, после начала рассмотрения материально-правового отношения по существу, то самоотвод заявляется судьей или отвод судье заявляется после того, как такие основания стали известны судье либо участнику процесса [3. ч. 2 ст. 40].

Такое требование о начале заявления самоотвода или отвода основано на процессуальной экономии, исключающей злоупотребление правом на самоотвод или отвод.

Если судьей не будет заявлен самоотвод, а разбирательство материально-правового отношения будет завершено вынесением судебного акта, то при его обжаловании в апелляционном порядке такой судебный акт подлежит безусловной отмене как вынесенный в незаконном составе суда, независимо от доводов апелляционной или частной жалобы [3. пп. 1) ч. 4 ст. 427, пп. 2) ч. 6 ст. 429].

Самоотвод судьи или отвод судье должен быть заявлен письменно с изложением обоснованных доводов, свидетельствующих о наличии предусмотренных законом оснований самоотвода или отвода судьи, раскрывающих и подтверждающих утверждения об отсутствии беспристрастности судьи, которая может повлиять на законность подлежащего вынесению судебного акта. Такие утверждения не обязательно должны соответствовать действительности, но они как сомнения в отсутствии беспристрастности судьи являются гарантией обеспечения независимости судьи и его беспристрастности.

Ни самоотвод, ни отвод судьи не могут ни при каких обстоятельствах рассматриваться в качестве виновности судьи или его профессиональной непригодности, а, наоборот, отражают высокие нравственные качества и уровень профессиональной подготовленности судьи для рассмотрения каждого материально-правового отношения с безусловным соблюдением норм закона.

Законом установлены специальные процедуры рассмотрения самоотвода судьи и отвода, заявленного судье:

1) самоотвод судьи или отвод судье суда первой инстанции рассматривается единолично председателем этого суда или другим судьей этого суда без извещения сторон не позднее следующего дня после дня заявления самоотвода или отвода. Если в суде первой инстанции отсутствует председатель или другой судья, то заявленный в письменной форме самоотвод или отвод судье рассматривает судья соответствующего областного и приравненного к нему суда не позднее следующего дня после дня поступления заявления об отводе или самоотводе [3. ч. 2 ст. 41].

2) самоотвод судьи или отвод судье суда апелляционной инстанции рассматривает и разрешает председатель соответствующего областного и приравненного к нему суда единолично без извещения сторон в срок не позднее следующего рабочего дня со дня его заявления, а при отсутствии председателя - другой судья этого областного и приравненного к нему суда [3. ч. 3 ст. 41].

3) самоотвод судьи или отвод судье коллегиального состава рассматривается другими судьями коллегиального состава суда разрешается в совещательной комнате без участия судьи, заявившего самоотвод, или судьи, которому заявлен отвод. При равном количестве голосов судей, поданных в совещательной комнате «за» и «против» отвода (самоотвода), отвод (самоотвод) считается удовлетворенным.

Самоотвод, заявленный двумя и более судьями, а равно отвод, заявленный двум и более судьям либо всем судьям коллегиального состава суда, рассматривающего дело в судебном заседании, разрешается этим же судом в полном составе простым большинством голосов [3. ч. ч. 4 и 5 ст. 41].

Законом установлено, что определение об оставлении без удовлетворения заявления судьи о самоотводе или заявлении об отводе судьи обжалованию в апелляционном или кассационном порядке не подлежат, а материально-правовое отношение подлежит рассмотрению тем же единоличным или коллегиальным составом составе суда.

Представляется, что такое процессуальное решение противоречит существу института самоотвода и отвода.

Основания для самоотвода судьи, его бесконфликтного удаления от разбирательства материально-правового отношения, являются императивными, а дальнейшее участие судьи в разбирательстве такого отношения фактически аннулирует основания самоотвода судьи и создает правовую коллизию с законностью состава суда. Поэтому в случае заявления судьей самоотвода по любому предусмотренному законом основанию заявление судьи приобщается к материалам производства по материально-правовому отношению, а само дело в соответствии с правилами делопроизводства передается для рассмотрения другому судье этого же суда первой инстанции или суда апелляционной инстанции. (Инструкция по делопроизводству)

В суде кассационной инстанции судья, заявивший самоотвод, «выводится» из коллегиального состава суда. Сама возможность проверки обоснованности заявления судьи о самоотводе процессуально не корректна. Если судья без предусмотренных законом оснований заявляет самоотвод, то он умышленно злоупотребляет процессуальными правами, совершает шикану, демонстрирует профессиональную непригодность для отправления правосудия. Если квалификационная комиссия Судебного жюри придет к выводу о том, что судья профессионально не пригоден к отправлению правосудия, то он в установленном законом порядке освобождается от должности судьи.

Представляется, что судья, которому заявлен отвод, должен, без вынесения определения о приостановлении производства по делу, передать его с ходатайством председателю суда первой инстанции или председателю суда апелляционной инстанции.

Предусмотренный законом порядок рассмотрения отвода, заявленного судье единоличного состава суда, другим судьей, а также рассмотрение отвода другими судьями коллегиального состава суда (без участия отводимого судьи), нуждается в пересмотре.

Ведь предназначение института отвода выражается в том, что у участникаучастников материально-правового отношения, третьих лиц, их процессуальных представителей, прокурора состоит в том, чтобы возникшие сомнения в том, что судья не обладает профессиональными юридическими знаниями для полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств правоотношения, оценки доказательств и вынесения основанного на законе решения, что он зависим от любого влияния или воздействия на него для вынесения судебного акта в интересах конкретного участника процесса. И такие сомнения участника процесса вряд ли будут устранены посредством оставления его ходатайства об отводе судьи без удовлетворения. Наличие таких сомнений может повлечь отмену судебного акта, вынесенного единолично судьей или коллегиальным составом суда с участием судьи. Вынесение судебного акта судьей, который подлежал отводу, означает рассмотрение и разрешение материально-правового отношения незаконным составом суда [3. пп. 1) ч. 4 ст. 427].

Представляется, что судья коллегиального состава суда, которому заявлен отвод участником процесса, подлежит автоматическому устранению от участия в рассмотрении дела, а рассмотрение дела с самого начала должно проводиться с участием иных судей коллегиального состава суда.

Весьма проблематичным является положение закона о том, что может быть заявлен отвод всему составу суда при рассмотрении материально-правового отношения в областном и приравненном к нему суде [3. ч. 2 ст. 42].

Следует учитывать, что в структуре областного и приравненного к нему суда образуются судебная коллегия по гражданским делам, судебная коллегия по уголовным делам, а также могут образовываться специализированные составы судей по рассмотрению определенных категорий гражданских и уголовных дел [2. пп. пп. 3) и 4) п. 3, п. 5 ст. 11].

Гражданские дела по инвестиционным спорам рассматривают единолично судьи суда города Астаны, а рассмотрение гражданских дел в апелляционном порядке, в том числе в суде города Астаны, производится коллегиальным составом не менее трех судей [3. ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 35].

Самоотвод может быть заявлен конкретным судьей, рассматривающим дело единолично или в коллегиальном составе судей, а отвод может быть заявлен только судьям, входящим в коллегиальный состав суда.

Все судьи соответствующего областного и приравненного к нему суда никогда не могут входить в коллегиальный состав суда, рассматривающего конкретное гражданское дело.

Если в результате последовательного удовлетворения отвода судьям коллегиального состава суда апелляционной инстанции не может быть образован новый коллегиальный состав суда, то только в этом случае дело подлежит направлению в Верховный Суд Казахстана для его передачи по подсудности в другой областной и приравненный к нему суд для рассмотрения в апелляционном порядке [3. пп. 2) ч. 2 ст. 34].

С учетом высказанных суждений предлагается изменить редакцию:

- ч. 2 ст. 41 ГПК, предусмотрев, что заявленный судьей самоотвод удовлетворяется автоматически путем удаления судьи из гражданского процесса (единоличного или коллегиального состава суда, рассматривающего гражданское дело);

- ч. 2 и ч. 3 ст. 41 ГПК, предусмотрев, что заявление участника процесса об отводе судьи рассматривает председатель суда первой инстанции; отвод, заявленный судье коллегиального состава суда апелляционной инстанции рассматривает председатель соответствующего областного и приравненного к нему суда; о месте и времени рассмотрения заявления об отводе судьи извещаются участники процесса, обладающие правом заявления отвода судьи, а также судья, которому заявлен отвод;

- ч. 2 ст. 42 ГПК, исключив из нее слова «либо отвода всего состава суда при рассмотрении дела в областном или приравненном к нему суде, Верховном Суде Республики Казахстан».

 

18 сентября 2018 года

 

 

Список использованных источников

 

1. Конституция Казахстана, принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года, введена в действие8 сентября 1995 года, по состоянию на 10 марта 2017года

2. Конституционный закон Казахстана «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» от 25 декабря 2000 года, по состоянию на 22 декабря 2017 года

3. Гражданский процессуальный кодекс Казахстана от 31 октября 2015 года, по состоянию на 5 июля 2018 года

4. Гражданский кодекс Казахстана (Общая часть) от 27 декабря 1994 года, по состоянию на 21 июля 2018 года

5. Гражданский кодекс Казахстана (Особенная часть) от1 июля 1999 года, по состоянию на 4 июля 2018 года

6. Кодекс Казахстана «О браке (супружестве) и семье» от 26 декабря 2011 года, по состоянию на 2 июля 2018 года

7. Закон Казахстана «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» от 2 апреля 2010 года, по состоянию на 12 июля 2018 года

8. Закон Казахстана «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» от 5 июля 2018 года

9. Закон Казахстана «О прокуратуре» от 30 июня 2017 года, по состоянию на 21 декабря 2017 года

10. Закон Казахстана «О медиации» от 28 января 2011 года, по состоянию на 31 октября 2015 года

11. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса Е.В. Васьковский: МГУ им. М.В. Ломоносова, юрид. фак., каф. граждан. процесса, КубГУ, юрид. фак., каф. гражд. процесса и трудового права. - Краснодар, 2003

12. Барихин А.Б. Большая юридическая энциклопедия (Серия «Профессиональные справочники и энциклопедии» - М.: Книжный мир, 2010

13. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Краткий юридический словарь Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: Изд. Тихомирова М.Ю., 2012

14. Ожегов С.И. Словарь русского языка С.И. Ожегов; Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. - 24-е изд., испр. - М.: ООО «Издательский дом ОНИКС 21 век»6 ООО «Издательство «Мир и Образование», 2005

15. Толковый словарь русского языка под ред. Д.Н. Ушакова. - М.: Астрель: АСТ: Хранитель, 2007

16. Юридический энциклопедический словарь Гл. ред. А.Я. Сухарев. - М.: «Советская энциклопедия», 1984

17. Яблочков Т. М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд. второе, доп. - Книгоиздательство Т.К. Гассанова. Ярославль. 1912