О примирительных процедурах в Казахстане (Балгуль Раисова, Член высшего Судебного Совета Республики Казахстан)

О примирительных процедурах в Казахстане

Балгуль Раисова,

Член высшего Судебного Совета Республики Казахстан,

Представитель от адвокатуры.

 

 

Часть первая «Гражданский процесс».

 

Касательно вопроса нужна ли адвокатам в Казахстане партисипативная процедура и в чем её отличие от других видов примирительных процедур.

 

Согласно Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан в новой редакции предусмотрено три вида примирительных процедур - первая, это «мировое соглашение», как классический пример добровольного урегулирования спора между сторонами; вторая, это возникшая как институт в Казахстане недавно, с 2011 года, «медиация» и третья, ранее неизвестная нам новелла «партисипативная процедура» с обязательным участием адвокатов. В чем отличие одного вида от другого? Для чего нужна партисипативная процедура? Можно ли проводить процедуру медиации адвокатам? Возникает много вопросов и суждений на данную тему.

МИРОВОЕ СОГЛАШЕНИЕ как институт урегулирования споров в гражданском процессе известен с незапамятных времен и никогда не вызывал сомнение в его необходимости для участников процесса, в особенности, когда сторонами по делу являлись лица, состоявшие между собой в родстве, в дружеских отношениях (до возникшего спора) или в деловом партнерстве, а юридические притязания могли быть удовлетворены добровольно. В заключении мирового соглашения участвуют: непосредственно сами стороны и их представители, а также судья, который с момента разъяснения процессуальных прав, может предложить истцу и ответчику урегулировать спор в процессе рассмотрения исковых требований путем заключения мирового соглашения на определенных условиях, не противоречащих действующему законодательству. При этом в том случае, если стороны договорились, суд проверяет сущность мирового соглашения на предмет законности и обоснованности для того, чтобы не были нарушены законные права каждой из сторон, а также третьих лиц, и это является обязательным условием утверждения мирового соглашения определением суда. Важно отметить два момента: первое, что при заключении мирового соглашения стороны не могут изменять предмет и основание спора (заявленного искового требования), что возможно в процедуре медиации, и второе, что мировое соглашение может быть заключено только в рамках гражданского процесса, то есть после подачи искового заявления в суд и оплаты государственной пошлины в установленном законом порядке и размере.

ИНСТИТУТ МЕДИАЦИИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ намного шире, чем обычное примирение, так как охватывает многогранный аспект спора, граничащего с конфликтом, иногда эту грань определить трудно, и может это сделать только специалист. Как известно, классическая процедура медиации проводится с участием сторон спора (или конфликтной ситуации) посредством медиатора, то есть третьего незаинтересованного лица, на которого возлагается надежда на урегулирование ситуации. При этом стороны могут не только обсуждать какие-то вопросы, не касающиеся предмета спора, но и включать пункты, выходящие за пределы предъявленного искового требования, в текст соглашения об урегулировании спора в порядке медиации. Таким образом, стороны имеют право изменить предмет и основание иска в примирительной процедуре в порядке медиации. В этом привилегия данной категории примирения в гражданском процессе. Медиатор, как третье независимое лицо, может урегулировать спор или конфликтную ситуацию между сторонами по иску с помощью профессиональных инструментов, когда в приватной (конфиденциальной) беседе с каждой стороной выясняет те или иные обстоятельства, влияющие на выход из сложной ситуации. При этом, медиатор не принимает никаких решений относительно ситуации и по отношению к сторонам; будучи беспристрастным и полностью нейтральным, не дает прямых советов по урегулированию спора, а помогает сторонам самим найти выход из сложившейся ситуации посредством техники специальных инструментов (навыков) или медиативных компетенций, путем правильной постановки вопросов, когда каждая сторона сама озвучивает свой вариант решения проблемы. Следуя алгоритму процедуры медиации, медиатор выводит стороны из того болота проблем, в котором они оказываются, когда обращаются в суд, не осознавая всей тяжести не столько правовых последствий, сколько морально-психологических в виде: потерянного времени, утраченного здоровья (расстройства нервной системы), полной утраты доверия и взаимопонимания с оппонентом по гражданско-правовому спору. Медиация может быть применима как до подачи искового заявления в судебные инстанции, так и после вынесения и вступления в законную силу решения суда, включая стадию исполнения судебных актов. В этом ещё один дополнительный плюс и преимущество процедуры медиации перед мировым соглашением. Природа медиации позволяет применять её к различным сферам и областям нашей жизни, и это может быть не обязательно правовой спор, а любая конфликтная или сложная для сторон ситуация. Как правило, любой правовой спор - это нежелание сторон подойти к предмету спора с пониманием и здравой логикой: тот, кто инициирует иск - это либо доведенный до отчаяния действиями (или бездействиями) другой стороны, или тот, кто преследует целью месть и нежелание вести нормальный диалог с оппонентом, то есть всегда в любом правовом споре существуют морально-психологические аспекты, такие как отказ (обоснованный или необоснованный) от выполнения от обязательства, желание мести или отсутствие реальной возможности договориться с другой стороной. Проведение медиации не всегда может исчерпать гражданско-правовой спор. Так медиатор (или примиритель), не имеющий юридического образования, помогая сторонам помириться, может упустить важный аспект - правовую сторону спора, то есть изначально поставленная задача, отодвигается за грузом скопившихся обид, проблем и высказываний на задний план. В таких ситуациях заключенное соглашение об урегулировании спора в порядке медиации не может быть утверждено судом, как несоответствующее действующему законодательству либо нарушающее интересы третьих лиц. Неверно выявленный медиатором истинный интерес стороны и не просчитанные медиатором риски исполнения медиативного соглашения, могут привести, в лучшем случае к неисполнению взятых на себя сторонами обязательств, а в худшем, к новому иску, что может дискредитировать равно как институт медиации вообще, так и репутацию самого медиатора. Таким образом, медиация может быть намного шире, чем сам гражданский процесс в целом, так как не имеет фактически четко очерченных границ и не ставит условием проведения процедуры обязательное заключение письменного соглашения между спорящими или конфликтующими об урегулировании конфликта (стороны могут пройти процедуру медиации, но не заключить соглашения). В то же время не стоит медиацию возносить в ранг панацеи от всего, так как она, равно как и любая альтернативная процедура урегулирования спора применима лишь в тех случаях, когда сторона может получить несколько больше, чем в суде. Когда речь идет об альтернативных способах урегулирования споров, подразумевается альтернатива судебному разбирательству. Следовательно, данная альтернатива применима, если сторона не уверена, что может получить всё, что пожелает либо знает, что есть определенные обстоятельства, которые могут помешать в этом. Если сторона знает, что может в судебном порядке взыскать (получить) причитающееся, естественно ни о какой альтернативе идти речи не может. В таких случаях всегда необходимо учитывать интересы сторон, то есть все плюсы и минусы сложившейся ситуации. Данный фактор играет большую роль в случаях, когда стороны сознательно отказываются от процедуры медиации или заключения мирового соглашения, так как уверены в своей правоте и ожидают судебное решение в свою пользу. Большой проблемой в урегулировании спора в порядке медиации в гражданском процессе являются дополнительные расходы для сторон для оплаты услуг медиатора. Несмотря на то, что Гражданский процессуальный Кодекс предусматривает порядок возврата оплаченной государственной пошлины в случае урегулирования спора в порядке медиации, заинтересованная сторона всегда считает, на сколько это экономически выгодно ей, а также насколько эти расходы будут соразмерны компенсации или возмещения денежных средств. Медиация как альтернатива судебному разбирательству должна быть пластичной по процедуре проведения (то есть не ограниченной условностями и строгими правилами), недорогой по сравнению с судебными расходами, и быстрой в отличие от процессуальных сроков рассмотрения гражданского иска. Только при совокупности всех этих компонентов она станет привлекательной для сторон по спору. А пока, государство для того, чтобы у наших граждан был доступ к альтернативным методам урегулирования споров, а медиация все-таки развивалась в стране, предусмотрело норму права, в соответствии с которой медиацию могут проводить судьи, соответственно для сторон на безвозмездной основе. Так стороны, обратившись к судье для проведения процедуры медиации в здании суда, смогут сэкономить время и деньги, а главное, заключить соглашение, соответствующее действующему законодательству. Данная мера характерна для переходного периода до тех пор, пока медиация не станет достаточно популярной в стране. В то же время, законом предусмотрена альтернатива и в выборе медиатора, то есть если стороны считают, что медиацию должен провести профессиональный медиатор, которому они готовы оплатить, то суд предоставит им определенное время для этого. Относительно вопросов может ли адвокат проводить процедуру медиации? Да, может, если обладает соответствующей квалификацией профессионального медиатора, соблюдая Кодекс этики адвоката. Так, в Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» были внесены изменения, в соответствии с которыми одной из основных задачей адвокатуры является оказание содействия примирению сторонам, а перечень оказываемой адвокатами квалифицированной юридической помощи добавлен проведением примирительных процедур. В соответствии с гражданским процессуальным законодательством к примирительным процедурам относятся: мировое соглашение, медиация и партисипативная процедура. То есть все виды примирительных процедур могут быть в арсенале адвоката в зависимости от ситуации с учетом интересов доверителя как стороны по спору. Соответственно, и налогообложение адвокатов не изменяется, так как дополнение в законодательстве затронуло лишь перечень оказываемой квалифицированной юридической помощи, не выделяя проведение примирительных процедур в отдельный вид деятельности.

И в завершении части первой настоящей публикации о примирительных процедурах в гражданском процессе, О ПАРТИСИПАТИВНОЙ ПРОЦЕДУРЕ КАК ЭКСКЛЮЗИВНОМ ИНСТРУМЕНТЕ АДВОКАТОВ. Основные отличия данного вида примирительных процедур как новеллы в процессуальном законодательстве в следующем:

Ø первое, переговоры в партисипативной процедуре могут проводиться между сторонами с обязательным участием адвокатов, что гарантирует законность всех пунктов возможного соглашения об урегулировании спора;

Ø второе, вся процедура проходит без участия судьи, рассматривающего гражданское дело, а также без влияния извне кого-либо на принятие решения сторонами о заключении соглашения путем переговоров между адвокатами как представителями истца и ответчика либо спорящих между собой относительно какого-либо права;

Ø третье, и самое главное, партисипативная процедура может применяться адвокатами вне судебного рассмотрения гражданско-правового спора, то есть без предъявления иска в судебные инстанции и без оплаты государственной пошлины, и такого аналога в практике казахстанского законодательства ранее не было.

Проведение партисипативных процедур адвокатами в интересах доверителей без предъявления иска в суд, то есть без оплаты государственной пошлины, без длительных хождений по судебным инстанциям, без колоссально затраченных нервов и времени, без утраты доверия и разорванных родственных, дружеских и деловых отношений между сторонами спора как оппонентами, должно стать мощным инструментом в арсенале адвокатов для альтернативного урегулирования гражданско-правовых споров. В случае, если стороны, подписавшие соглашение в порядке партисипативной процедуры, не будут исполнять взятые на себя обязательства, законом предусмотрен порядок, как принудительного исполнения, так и упрощенного (письменного) производства (без вызова сторон в суд с сокращенным сроком до 1 месяца рассмотрения заявления), что является гарантией исполнения взятых сторонами на себя обязательств, которые были достигнуты в результате переговоров между адвокатами.

Рассматривая выше указанные виды примирительных процедур как альтернативу судебному разбирательству, важно отметить, что настаивать на том, что лучше медиация или партисипативная процедура, или утверждать, что они заменяют мировое соглашение, нецелесообразно и бесперспективно, так как каждый из видов хорош к сугубо индивидуальной ситуации с учетом ИНТЕРЕСОВ ДОВЕРИТЕЛЯ АДВОКАТА.

Резюмируя описание всех трех видов примирительных процедур в гражданском процессе, следует сделать акцент на том, что все зависит от адвоката, который может положить данный инструмент в свой багаж профессиональных инструментов, и выйти на новый качественный уровень оказания квалифицированной юридической помощи, либо останется с прежним старым портфелем знаний, изматывая себя и доверителя длительной судебной тяжбой. На вопрос одного из адвокатов: не лишаем ли мы заработка коллег, практикующих примирительные процедуры, ответила, что один и тот же стакан с водой может быть наполовину полным или наполовину пустым…

ПРОДОЛЖЕНИЕ следует…

 

Читайте: Часть вторая «Уголовный процесс». ВОССТАНОВИТЕЛЬНОЕ ПРАВОСУДИЕ: нужна ли медиация в уголовном процессе или что такое ПРОБАЦИЯ….

 

Астана, апрель 2016 год