Предложения ученых и практиков должны быть востребованы (С.К. Журсимбаев, д.ю.н., профессор)

Предложения ученых и практиков должны быть востребованы

 

 С.К. Журсимбаев,

 д.ю.н., профессор

 

С момента обретения Казахстаном независимости произошли важные правовые реформы, кардинальные преобразования, значимые структурные перестройки процессуальных основ судебной и правоохранительной деятельности. Но совершенству законодательства нет предела.

В последние годы ученые, как и специалисты судебных и правоохранительных органов благодаря средствам массовой информации, в особенности ., не редко выступали с конкретными предложениями по дальнейшему совершенствованию законодательства с указаниями на имеющиеся правовые пробелы в действующих законах и подзаконных правовых актах.

Однако порой все это напоминает метание камней в воду. Большинство статей, подобно галечным «камням-блинчикам», брошенным вдоль водной поверхности, несколько раз подпрыгнув, на короткое время создают «круги» в общественном сознании, а потом тонут, не оставляя следов.

Читает ли кто эти материалы, которые порой как крик души? Знакомятся ли с их содержанием соответствующие (компетентные) должностные лица? И есть ли среди них известные, уважаемые фигуры в правовой сфере, корифеи науки и практики, способные адекватно реагировать на эти публикации?

Более 20 лет так и не смогли выяснить, почему прокуратура Казахстана, согласно Конституции, осуществляет надзор за применением законов, а в России - за соблюдением и исполнением законов. В чем было отличие при осуществлении прокурорского надзора? Ученые в области теории права и ответственные руководители не смогли объяснить, для чего была закреплена такая конституционная норма. А прокуратура Казахстана все эти годы продолжала осуществлять надзор, как и в советский период, за соблюдением и исполнением законов.

Теперь конституционной реформой 2017 г. этот тезис Основного закона тихо изменили и указали, что прокуратура «от имени государства осуществляет в установленных законом пределах и формах высший надзор за соблюдением законности на территории Республики Казахстан». Более того, если ранее статья 83 Конституции обязывала прокуратуру «принимать меры по выявлению и устранению любых нарушений законности, а также опротестовывать законы и другие правовые акты, противоречащие Конституции Республики», то теперь данное требование признано излишним.

Новой, существенной новеллой Конституции Республики стала норма о том, что уголовное преследование от имени государства осуществляет прокуратура (вместо прежнего «в случаях, порядке и в пределах, установленных законом, осуществляет уголовное преследование»), подчеркивающая стержневую деятельность и обязанность надзорного органа непосредственно выполнять функцию уголовного преследования.

Вообще, уголовное преследование - понятие более широкое, включающее в себя все аспекты, связанные не только с нормами уголовно-процессуального кодекса. Об этом свидетельствует правовая природа надзорной деятельности прокуратуры. Ее механизм заключается в проведении проверок, выявлении нарушений законности и принятии мер к привлечению к ответственности виновных лиц. Поэтому не вполне понятно значительное сужение пределов прокурорского вмешательства вне уголовно-правового поля, что привело к существенному свертыванию так называемой общенадзорной функции прокуратуры.

Особенно сложно, по нашему мнению, объяснить ситуацию, когда этот, один из мощнейших правозащитных институтов страны, способный защитить конституционные права детей по собственной инициативе при наличии информации об их нарушениях, ведомственной Инструкцией от 2 мая 2018 г. № 60 отнес к лицам, которые в силу физических и иных обстоятельств не могут самостоятельно осуществлять защиту своих прав, только детей-сирот и детей с ограниченными возможностями. Хотя всякие дети, чьи права и законные интересы нарушены, нуждаются в государственной защите в силу их возраста.

В уголовном судопроизводстве процесс осуществления прокуратурой уголовного преследования от имени государства предполагает ее активное участие на всех стадиях, начиная с выявления противоправного деяния, установления личности виновного лица, сбора доказательственной базы, расследования уголовного дела, и заканчивая поддержанием государственного обвинения. Устранение прокурора от непосредственного участия хотя бы в одной из стадий может поставить под сомнение законность любых следственных и иных действий.

В научно-практическом комментарии к обновленной Конституции справедливо отмечается, что «пункт 1 статьи 83 Основного Закона, закрепляя, что прокуратура осуществляет от имени государства уголовное преследование, особо подчеркивает ведущую роль прокуратуры на данном этапе уголовного процесса. Иные государственные органы Конституция не наделяет таким правом. Она непосредственно обязывает прокурора осуществлять уголовное преследование от имени государства, что предполагает реализацию данной функции исключительно прокуратурой» (Конституция Республики Казахстан. Научно-практический комментарий. - Астана, 2018. С. 547).

Однако согласно действующему закону - пункту 22 ст. 7 УПК, уголовное преследование есть процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения …, а стороной обвинения, в соответствии с пунктом 2 ст. 7 УПК, являются не только органы уголовного преследования, но и потерпевший (частный обвинитель), гражданский истец, их законные представители и представители. А органы уголовного преследования, как указано в пункте 23 ст. 7 УПК, - это не только прокурор, но и следователь, дознаватель, орган дознания. Что касается органов дознания, то они перечислены в ст. 61 УПК. Это органы внутренних дел, национальной безопасности, антикоррупционная служба, служба экономических расследований, органы военной полиции, пограничной службы, командиры воинских частей и руководители дипломатических представительств, консульских учреждений и полномочных представительств, а также служба государственной охраны Республики Казахстан.

Органы дознания, не говоря о следователях, вправе проводить необходимые уголовно-процессуальные и розыскные мероприятия, осуществлять ускоренное досудебное расследование, а по уголовным проступкам осуществлять их в протокольной форме. Также вправе выполнять производство предварительного следствия в случаях, предусмотренных частями 3 и 5 статьи 189 УПК РК.

Таким образом, получается, что на сегодня уголовное преследование вправе осуществлять не только органы прокуратуры. Поэтому возникает вопрос: насколько вышеуказанные нормы согласуются с новой конституционной установкой, по которой уголовное преследование от имени государства осуществляет прокуратура? Ведь конституционная норма о том, что прокуратура представляет интересы государства в суде, означает, что данную функцию не вправе осуществлять иные государственные органы, кроме прокуратуры. В связи с этим могут возникнуть споры по поводу конституционности проведенных после масштабной реформы следственных действий без участия прокуратуры (задержание, обыск, выемка, привлечение в качестве подозреваемого и составление обвинительного акта).

Также напрашивается вопрос, насколько действие иных сторон обвинения (потерпевшего-частного обвинителя, гражданского истца, их законных представителей), имеющих право на уголовное преследование, сообразуется с новым конституционным требованием?

Общеизвестно, что основная масса уголовных дел расследуется следователями и дознавателями органов внутренних дел. Если учесть, что теперь начальники департаментов полиции будет назначаться акимами (что означает фактическое курирование расследования дел соответствующим заместителем и его подчиненными), то правом на уголовное преследование на практике, кроме прокуратуры, будет располагать значительное количество чиновников исполнительной ветви власти.

Усилилось недовольство населения деятельностью полиции, в том числе, низким уровнем квалификации следователей и дознавателей, их слабым материально-техническим обеспечением, отсутствием закона об органах расследования и статусе следователей. Теперь же, с учетом нового конституционного требования, по нашему мнению, возникла настоятельная необходимость кардинального изменения места и правового статуса этих ключевых участников досудебного производства.

Немало было предложений по поводу бюрократического отношения к обращениям граждан, непринятия мер к лицам, совершившим правонарушения. Так, в СМИ были сообщения, что по делам о пытках только 15% из них доходит до суда. Не лучшее положение и по другим категориям дел. Возможно, не всегда следует соглашаться с заявлениями пострадавших из-за недостаточности доказательств и иных обстоятельств. По закону следователи, прокуроры имеют право прекращать дела. Это их право и их позиция. Но непонятно, почему закон ограничивает пострадавшим доступ к правосудию. Тем более что окончательное разрешение жалоб самими органами уголовного преследования, представители которых совершили, скажем, пытку, - это нонсенс. И если с их решениями не соглашается пострадавшее лицо, закон не должен ограничивать право граждан на судебную защиту путем обращения к одной из ветвей государственной власти - в органы правосудия.

Право на индивидуальную жалобу есть важнейший показатель прямого признания того, что для государства забота о соблюдении прав человека является национальным приоритетом. Право каждого на доступ к правосудию - фундаментальное право, один из важнейших международных стандартов, что обязывает законодателя к утверждению принципа диспозитивности в уголовном судопроизводстве.

В настоящее время закон разрешает гражданину обратиться в суд только по делам частного обвинения, к которым отнесены всего

12 статей

УК РК, не представляющих общественной опасности. А по делам частно-публичного и публичного обвинения потерпевший полностью зависим от органов уголовного преследования. Ведь в соответствии с подпунктом 16) пункта 6 ст. 71 и пунктом 7 ст. 337 УПК не запрещается потерпевшему в ходе судебного разбирательства отстаивать свою позицию и поддерживать обвинение лично, если государственный обвинитель отказывается от обвинения. Тогда суд продолжает разбирательство и разрешает дело в общем порядке. Поэтому было бы справедливым такое же право предоставить пострадавшему и в досудебном производстве, чтобы он мог обладать правом на возражения против прекращения дела и возбуждения частного обвинения.

Для этого достаточно в статью 32 УПК внести дополнительный абзац: «Дела об уголовных правонарушениях, расследованных по инициативе лица, пострадавшего от правонарушений, рассматриваются в порядке частного обвинения, если органы уголовного преследования прекратили уголовное дело, против которого он (пострадавший) возражает».

В связи с тем, что граждане не имеют права обращаться в Конституционный Совет за защитой своих конституционных прав, в отличие от соседей - россиян, обладающих правом обращения не только в Конституционный Суд, но и Европейский суд по правам человека, нам следует усовершенствовать хотя бы внутригосударственные механизмы защиты прав и законных интересов наших граждан.

В ряде публикаций ставились вопросы и к судебной системе страны. Так, нередки жалобы на длительное рассмотрение дел. От оптимизации судебных инстанций (переход от пятиступенчатой системы правосудия к трехзвенной) не стало меньше волокиты. Установление неизменно больших сроков для подготовки к судебному разбирательству гражданских дел, на рассмотрение дела по существу, вынесение решения в окончательной форме, исправление описок и арифметических ошибок, апелляционное обжалование по гражданским делам, изготовление и отправку судебного акта не способствовало оперативному разрешению дел. Также были предложения об исключении ненужных судебных процедур и в части вынесения излишних судебных актов.

В разрекламированной трехзвенной системе на самом деле оказалось и четвертое звено, когда по протесту Генерального Прокурора или по представлению Председателя Верховного Суда в соответствии с частью 5 ст. 434 и частью 6 ст. 438 ГПК могут пересматриваться постановления кассационной коллегии. Причем пересмотр почему-то осуществляется той же судебной инстанцией, тогда как представляется более разумным возложить пересмотр постановлений кассационной инстанции на Президиум Верховного Суда Республики Казахстан.

Во многих предложениях было немало упреков по поводу того, что в результате вышеуказанного нововведения Верховный Суд для многих участников судопроизводства стал недоступным, поскольку вопрос, какое обращение должно быть рассмотрено в кассационной коллегии, а какое нет, теперь стал решаться единолично, в лице одного судьи, а не коллегиально. При этом в случае отказа почему-то оставляются без разрешения вопросы возврата государственной пошлины, уплаченной в обязательном порядке. Необходимо заметить, что требование об оплате госпошлины при обращении в данную инстанцию существенно ущемляет права граждан на оспаривание в кассационном порядке.

Вообще, квитанция об оплате государственной пошлины стала обязательным документом, прилагаемым ко многим исковым заявлениям. В отдельных публикациях высказывались сомнения, насколько это координируется с конституционной нормой о том, что «каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод». Выходит, что суд защищает права человека только за деньги и только при полной предварительной оплате. Представляется несправедливым, когда должностное лицо, содержащееся за счет государственного бюджета, требует оплаты за исполнение своих конституционных обязанностей, тогда как представители законодательной и исполнительной власти, сотрудники силовых структур и многих других ведомств этого не требуют.

В этой связи были предложения четко разграничить в конституционном законе ситуации, в каких случаях правосудие должно осуществляться на платной, а в каких - на бесплатной основе с тем, чтобы платную услугу именовать не судебной защитой, а оказанием судебных услуг или платной юридической услугой суда (как в сфере образования и медицины). Такое, справедливое разграничение в корне изменит ситуацию, поскольку гражданин как «услугополучатель» будет вправе требовать оказания ему надлежащих услуг и более уважительного отношения к себе.

Были предложения относительно численного состава Верховного Суда. Наличие 64 членов высшего звена судейского корпуса на 18 миллионов населения реально позволяет произвести определенную децентрализацию и приблизить их к населению путем образования филиалов Верховного Суда или окружных судов в регионах. Все знают, как дорого обходятся расходы по пересылке многотомных дел с окраин нашей необъятной страны, а также затраты родственников осужденных, сторон, их адвокатов на проезды, питание и проживание в дорогостоящей Астане.

Верховным Судом официально признано, что не срабатывает жесткий фильтр в системе отбора судей, поэтому есть ошибки, коррупция и служебная зависимость. Если, действительно, Верховный Суд намерен «выкорчевывать» случайно «просочившихся» лиц, не готовых ни профессионально, ни морально нести высокий статус судей, тогда почему обращения граждан о грубейших нарушениях закона отдельными судьями остаются без соответствующего реагирования. В этих условиях не совсем понятна позиция Судебного жюри, которое полагает, что для рассмотрения вопроса о дисциплинарной ответственности судей необходима не просто судейская ошибка, а грубое нарушение законности при рассмотрении судебных дел, о котором указано в судебном акте вышестоящей инстанции. Но на практике, видимо, корпоративные интересы берут верх, и нет данных, что вышестоящая апелляционная или кассационная инстанции когда-либо выносили частные определения или постановления в отношении судей. Тем более, этот вопрос не включен в ст. 270 ГПК и ст. 405 УПК.

Более 20 лет назад, с учетом мировой практики были предложения о сокращении сроков задержания подозреваемого без санкции до 48 часов. Наконец этот вопрос решен, но для этого понадобилось почти четверть века.

За прошедшее лето моим коллегой профессором Климкиным С.И. на Zakon. кz. была размещена целая серия публикаций по вопросам правового положения товариществ с ограниченной ответственностью, а также критический анализ новелл в регулировании договора займа. Однако какой-либо реакции Верховного Суда и, соответственно, Национального Банка РК не последовало.

Естественно, ни один ученый и практик не требует, чтобы его предложения были немедленно приняты во внимание. Но он вправе надеется, что они будут услышаны, а предложения проанализированы. И если они были признаны необоснованными или оказались невостребованными, то должны быть разъяснены в аргументированных обзорах.

Для этого представляется целесообразным наличие квалифицированных экспертов при Совете по правовой политике при Президенте Республики Казахстан, который координирует работу государственных органов, разрабатывает основные направления и вносит предложения по совершенствованию законодательства.

Марксисты утверждали, что «во дворцах думают иначе, чем в хижинах». Но практика давно доказала, что взаимопонимание тех, кто находится «на верху», и тех, кто «внизу», является основой стабильности общества и залогом успешной реализации государственных программ.