Право на профессию как личное [неимущественное] право (Фархад Карагусов, г.н.с. НИИ частного права Каспийского университета, д.ю.н., профессор)

Право на профессию как личное [неимущественное] право*

 

Фархад Карагусов,

г.н.с. НИИ частного права Каспийского университета (Алматы, Казахстан),

д.ю.н., профессор

 

 

I. Выбор темы для этого научного сообщения обусловлен двумя факторами: тематикой проводимой конференции и недавними новостями об открытии здания Суда МФЦА. Сама по себе эти новости находятся в ряду множества сообщений о других событиях, которыми наполнена жизнь современного казахстанского государства. Но в контексте рассматриваемого вопроса внимание привлекли некоторые заявления Президента Казахстана К. Токаева и Председателя Верховного Суда Республики Ж. Асанова, которые могут иметь прямое отношение к вопросу о праве на профессию как личном или личном неимущественном праве субъектов гражданского оборота.

В частности, Токаев К.К. заявил, что Суд МФЦА[1] создается на «принципах английского права», и «впервые на территории бывшего СССР английское право будет успешно применяться в нашей стране в рамках общей системы правосудия».[2] В свою очередь, Асанов Ж. «рассказал, в чем преимущество этих органов при разрешении споров», отметив, что «наши и иностранные бизнесмены могут обратиться к 9-ти авторитетным судьям,[3] работающим по высоким стандартам и признанным мировым арбитрам с безупречной репутацией». Кроме того, упомянутый руководитель высшего судебного органа суверенного государства Республики Казахстан, выразил мнение о том, что «мы заинтересованы в том, чтобы в Суд МФЦА и МАЦ передавалось как можно больше дел, которые будут разрешаться по английскому общему праву».[4]

В данном случае фокусом анализа является не то, что должностные лица казахстанского государства высшего уровня видят хорошие перспективы для применения английского права казахстанскими судами. Ведь и сегодня в соответствии с установленными в них правилами нормы Раздела 7 («Международное частное право») Особенной части Гражданского кодекса (ГК)[5] позволяют применять иностранное право в отношениях с иностранным элементом (в частности, с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц), а положения Раздела 4 («Международный процесс») Гражданского процессуального кодекса[6] регулируют особенности рассмотрения казахстанскими судами дел с участием иностранных лиц. Едва ли Президент К. Токаев имел в виду что-то иное, поскольку согласно ст. 4 Конституции,[7] действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики. Применение иностранного права на территории Казахстана в каких-то иных случаях, не регулируемых Гражданским кодексом, представляется не допустимым.

В то же время озабоченность вызывает призыв Председателя Верховного Суда Республики, в данном случае адресованный казахстанским предпринимателям. При этом внимание обращает на себя тот факт, что в соответствии с так называемым «правом МФЦА» к главному судье и судьям Суда МФЦА предъявляется требование о существенном знании общего права и наличии опыта в качестве юриста или судьи в системе общего права.[8] Это тот критерий, которому в настоящее время очевидно не соответствует (и, скорее всего, еще очень долгое время не будет соответствовать) ни один судья и ни один юрист, квалифицированный по казахстанскому праву. В связи с этим правила МФЦА также допускают, что главный судья и судьи Суда МФЦА могут не просто не быть гражданами Республики Казахстан, но даже не быть казахстанскими резидентами. Более того им разрешается совмещение по трудовому договору, при условии, что это на конфликтует с исполнением его обязанностей в качестве судьи МФЦА:[9] это - то, что не разрешается казахстанским судьям.

II. Говоря о праве на профессию в общем и праве на юридическую профессию в частности, я не имею в виду то, что в Казахстане имеет место переизбыток лиц с дипломами о высшем юридическом образовании, и «топ избыточных профессии возглавили юристы».[10] В связи с этим журналисты некорректно называют профессию юриста невостребованной, поскольку пока есть наше право, будут востребованы и квалифицированные юристы, которые позволят это право должным образом применять в каждой соответствующей сфере общественной и частной жизни. В этом случае не исчезает профессия казахстанского юриста, хотя и, может быть, сокращается спрос на юристов по разным причинам: ненадлежащий уровень квалификации, уверенность (как правило, необоснованная) не имеющих юридического образования лиц в собственных знаниях права и способностях понимать и применять закон, или какие-то иные факторы.

Совсем обратная ситуация видится в случае, если государственная политика способствует вытеснению из сферы общественной жизни практически всего юридического сообщества Казахстана: от преподавателей юридических вузов, которые не знают английского права и не могут его преподавать, юристов, в силу этих же причин не способных практиковать английское право и представлять своих доверителей в судах, которые применяют английское право, до собственно судейского корпуса и вспомогательного персонала судов (как и целого ряда иных государственных органов), которые отнесены к категории правоприменителей.

Возникает вопрос о том, не лишаются ли казахстанские юристы в своем подавляющем большинстве (если не все мы) права заниматься своей профессией в результате решений, принятых государственными органами и должностными лицами? Нам всем известно, что действующее право Республики Казахстан практикуется огромной армией юристов, квалифицированных именно для того, чтобы использовать или применять казахстанское право, в том числе судебная система Казахстана сформирована за счет именно таких юристов, а подготовка будущих юристов до сих пор продолжается таким образом, что они изучают казахстанское законодательство и обучаются применять именно его. Не повлечет ли государственная политика, направленная на применение в Казахстане английского права и перенос основного объема дел и споров на рассмотрение Суда МФЦА к нарушению конституционных норм и гарантий, а также к массовому нарушению прав граждан Казахстана на свободный выбор рода деятельности и профессии?

Поскольку данная конференция посвящена вопросам защиты личных неимущественных прав, то и настоящее научное сообщение фокусируется исключительно на том, является ли право казахстанских граждан на профессию личным правом, и подлежит ли это право защите теми способами, которые предусмотрены в ГК для защиты гражданских прав. Однако, прежде чем ответить на этот вопрос, постараемся выяснить, что составляет содержание права на профессию, и может ли оно признаваться личным неимущественным правом в соответствии с законодательством Казахстана.

III. В казахстанском праве перечень личных неимущественных прав не является исчерпывающим: законодательно устанавливаемый перечень расширяется ссылкой и на «другие нематериальные блага и права» (п. 3 ст. 115 ГК). Важным критерием личных неимущественных прав (помимо нематериальности) называется то, что они «в качестве таковых не могут перейти к другим субъектам, и другие субъекты не могут ими обладать… Права на такие блага не могут быть отделены от благ как таковых. В данном случае понятия «блага» и «права» практически совпадают». В доктрине гражданского права выделяются и разъясняются такие характерные черты личных неимущественных прав, как их абсолютный характер, неотчуждаемость, неразрывная связь с личностью гражданина, неотделимость от их носителя и невозможность быть предметом каких-либо гражданско-правовых сделок.[11] Право на профессию прямо не упоминается в числе таких нематериальных благ и прав, но в качестве иных, помимо прочего, называется право на свободное передвижение и выбор места жительства, предусмотренные в ст.ст. 15 и 16 ГК.

Вопросу о содержании понятия и правовом режиме личных неимущественных прав по законодательству Казахстана посвящены доклады и выступления других участников этой конференции. Поэтому ограничиваюсь лишь этой констатацией отраженного в нормах ГК подхода к регулированию этого правового феномена, но также сконцентрируюсь на том, что есть право на профессию, могут ли быть нарушения этого права со стороны каких-либо субъектов, и какими правовыми способами оно защищается в этом случае.

Однако, в контексте темы данного сообщения представляется заслуживающим внимания понимание личного неимущественного права научным коллективом под руководством В.А. Белова, основывающим свою позицию на признании существования каких-то личных благ как «охраняемых правом социальных условий индивидуализации, … существования и выражения качеств конкретного субъекта как личности».[12] В частности, личное право ими понимается как «субъективное гражданское право, содержанием которого является юридически обеспеченная возможность управомоченного лица осуществлять абсолютное (исключительное и независимое от всех третьих лиц) использование конкретного социального условия формирования, сохранения и проявления во вне своих индивидуальных (личностных) качеств - черт, способностей, стремлений».

Вызывает согласие их мнение о том, что личные права «признаются, охраняются и защищаются потому, что обеспечивают социальные условия активности человека как личности, в том числе общественно-полезной человеческой деятельности (предпринимательской, творческой, трудовой, научной, преподавательской и др.)». [13] В предлагаемой ими классификации личных прав как прав «на надлежащие социальные условия» право на профессию не указывается, но вполне обоснованным было бы включение этого права в группу защищаемых законом социальных условий, называемую авторами как «стимулирование общественно полезной деятельности».[14]

IV. Эта позиция коллектива В.А. Белова во многом совпадает с тем, как в современной доктрине западных государств защищаемые законом права личности (personality rights) разделяют на две группы - «неосязаемые» личные права (intangible personality rights) и «физические» личные права. К последней группе отнесены права на целостность и здоровье человека (жизнь, тело, здоровье, свобода передвижений), и они защищаются в соответствии с общими положениями о защите гражданских прав. В свою очередь, личными правами первой группы называют интересы человеческого достоинства (dignitary interests), и они защищаются в соответствии с отдельными правилами.[15]

Вместе с тем, в авторитетных источниках отмечается, что в Европе нет общего понимания о природе и объеме понятия личных прав: например, английское право не признает общего понятия личных прав, но предлагает разные юридические последствия отдельных нарушений прав личности. А в Германии, наоборот, признается общее понятие личных прав, которые производны от фундаментальных прав личности, закрепленных в Основном законе ФРГ, и такие права подлежат защите в случаях их нарушений как со стороны государства, так и со стороны других частных лиц.[16]

В любом случае, в развитых юрисдикциях защита прав личности не сводится только к защите чести и достоинства, недопустимости неправомерного вмешательства в частную жизнь человека или незаконного использования конфиденциальной информации. Нарушения права личности признаются и в случаях нарушения так называемых «экономических аспектов» права личности. Например, в швейцарском праве использование различных запрещенных методов ведения экономических войн (в частности, введение ограничений на поставки, бойкот и др.) «квалифицируются на основании ст. 28 ГК как нарушение личной свободы предпринимателя беспрепятственно участвовать в экономической конкуренции, … в то время как в Германии это, согласно § 826 [Германского гражданского уложения; ГГУ] будет рассматриваться как нарушение публичного порядка … или в соответствии в соответствии с § 823, абз. 1, [ГГУ] как нарушение «права на учреждение и ведение коммерческого предприятия».[17]

Так, Федеральный суд Швейцарии основывается на том, что ст. 28 швейцарского ГК [швейцарского обязательственного закона] защищает права на личность, к числу которых относится свобода участвовать в экономической конкуренции, что рассматривается как «экономическая сторона права на личность», а сами такие споры являются «моральными спорами», «жизнеспособными» для целей судебного разрешения независимо от суммы спора, ибо в таковых преобладает элемент личности. Суд исходит из того, что используемые субъектами делового оборота меры, направленные на недопущение конкурентов на определенные рынки, могут рассматриваться как «юридически допустимое оружие в экономической жизни» постольку, поскольку применяющие их субъекты просто осуществляют право, на которое они имеют право, гарантированное швейцарской правовой системой. Unzulässig ist ein Boykott jedoch, wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewendeten Mittel rechtswidrig sind oder gegen die guten Sitten verstossen, oder wenn zwischen dem vom Urheber des Boykottes angestrebten Vorteil und dem Schaden, den der durch die Massnahme Betroffene erleidet, ein offenbares Missverhältnis besteht. Тем не менее, они недопустимы, если их цель или средства являются незаконными или противоречат морали, или если существует очевидное несоответствие между выгодой, получаемой осуществляющим их лицом, и ущербом, понесенным лицом, пострадавшим от этих мер.[18]

В свою очередь, в соответствии с Принципами и Модельными правилами европейского частного права защита физического лица также осуществляется в рамках правил о внедоговорных обязательствах: «защита от нарушений врожденных (естественных) прав личности является задачей законодательства о внедоговорной ответственности за вред. Любой гражданин (физическое лицо) всегда является фокусом правовой системы. Права физического лица на физическое благополучие (здоровье, физическая целостность, свобода) имеют фундаментальную значимость, как и другие личные права (personality rights), в частности достоинство и связанная с ней защита от дискриминации и давления [перевод мой - Ф.К.]».[19]

V. То, что право на профессию является гражданским правом, не вызывает сомнения. Право на профессию (ее свободный выбор и собственно свобода профессиональной деятельности) является естественным правом любого человека. В данном случае довольно точная формулировка в свое время содержалась в Гражданском кодексе Восточной Галиции («ГГК»), явившемся первой кодификацией частного права в Европе (который, по известному утверждению, Наполеон «счел лучше «своего» Кодекса законом в частном праве»),[20] где признавалось, что «человеческие права преимущественно врожденные, как право сохранять жизнь, приобретать необходимые для жизни вещи, совершенствовать возможности тела и души, защищать себя, заботиться о репутации и общественном мнении, пользоваться своими вещами по своему свободному усмотрению», причем «эти естественные права человека не меняются гражданским обществом».[21]

В юрисдикциях писаного права и гражданского кодекса право на профессию закрепляется как конституционное право граждан. Например, в ст. 12¹ Основного закона Германии определено, что «все немцы имеют право свободно выбирать профессию, рабочее место и учебное заведение».[22]

Конституцией СССР 1977 года в ст. 40 также закреплялось право на труд как «основополагающее право граждан СССР…, [которое] заключается в праве на получение гарантированной работы с оплатой труда в соответствии с его количеством и качеством и не ниже установленного государством минимального размера, - включая право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и с учетом общественных потребностей».[23]

Также и в ст. 24 Конституции Казахстана закрепляется право каждого на свободу труда, свободный выбор рода деятельности и профессии. В свою очередь, свобода труда законодательно определяется как «право свободно выбирать труд или свободно соглашаться на труд без какой бы то ни было дискриминации и принуждения к нему, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности».[24]

VI. В составе современного казахстанского законодательства термин «профессия» не определяется в каких-то основных нормативных правовых актах, но он тем не менее определен в иных официальных документах как «основной род занятий трудовой деятельности человека, требующий определенных знаний, умений и практических навыков, приобретаемых в результате специальной подготовки и подтверждаемых соответствующими документами об образовании».[25] Содержащиеся в законодательных актах легальные дефиниции таких понятий, как «профессиональная ориентация», «профессиональная подготовка и «профессиональное образование»,[26] а также «профессиональная деятельность»[27] позволяют понимать, что закрепленное в Конституции право на выбор профессии включает в себя не только непростой процесс выбора профессии и места учебы, длительный и (нередко) дорогостоящий процесс приобретения необходимых знаний, умений и компетенций (в том числе новых или измененных), но также уже само осуществление гражданином деятельности в соответствии со специальными теоретическими знаниями, практическими умениями и навыками, приобретенными в результате такой специальной подготовки и/или образования, а также опыта работы.

Аналогичный вывод можно сделать и относительно того, какое содержание юридическое значение понятию «профессия» придается в системах общего права. В частности, в толковом словаре терминов и фраз американского и английского права понятие «профессия» определяется как «призвание или занятие, требующее специальных, обычно - продвинутых, образования, знаний и навыков; например, юридическая или медицинская профессия… Труд и навыки, используемые в профессии, преимущественно умственные или интеллектуальные, нежели физические или выполняемые вручную»[28] [перевод мой - Ф.К.].

Сопоставление всех этих дефиниций позволяет заключить, что реализация права на профессию является важнейшим условием материального благополучия отдельных граждан и основой экономического процветания нации, ибо, как определяется в Толковом словаре русского языка, «профессия» это «род, характер трудовой деятельности, служащий источником существования».[29]

Несомненно, что за счет профессии достигается не только экономическое благополучие граждан и соблюдение человеческого достоинства, но обеспечиваются адекватное интеллектуальное наполнение сферы социально-экономической деятельности, прогресс общественного развития и целый ряд иных результатов, служащих основой процветания нации. Действительно, реализация этого личного права возлагает на гражданина и обязанность профессионального поведения и соблюдения в процессе своей деятельности публичного интереса. Всегда следует помнить, что профессия не только позволяет получать доходы за счет использования своих специфических знаний и талантов, но также требует наличия у профессионала моральной и этической основы при осуществлении практической профессиональной деятельности в соответствующей области общественных отношений. «Постольку, поскольку профессионалы и [сами] профессии привержены такому пониманию (сущности) профессионализма - даже, и особенно, в эру глобализации - они будут выживать и процветать, а профессионализм будет выполнять его роль в служении человечеству» [30] [перевод мой - Ф.К.].

Однако, такие любые макроэкономические достижения общества и политическое развитие государства все же являются производными от благополучия каждого отдельного гражданина, которое в огромной степени обусловливается возможностями реализации гарантированного конституцией права на профессию. Как отмечается в современных источниках, профессия это нечто немного большее, чем работа, это - «карьера для того, кто хочет быть частью общества, кто становится компетентным в выбранной им сфере деятельности посредством [специальной] подготовки; [кто] поддерживает свои навыки посредством продолжающегося профессионального развития; и [кто] привержен вести себя этично, чтобы защищать интересы общественности»[31] [перевод мой - Ф.К.].

Право на профессию является личным правом каждого отдельного гражданина осуществлять ту деятельность, которую он выбрал для себя как основной источник пропитания и содержания себя и своей семьи. В качестве личного [неимущественного] права ему присущи все характерные черты любого личного неимущественного права, признаваемые в казахстанской правовой доктрине,[32] а для признания за ним каких-то еще особенностей (что могло бы позволить их признание иным объектом гражданских прав) нет оснований.

Если воспользоваться вышеприведенной классификацией личных прав из современной западно-европейской доктрины, становится очевидным, что право на профессию, как основанное на свободе самоопределения личности и свободе ее перемещения, следует отнести к личным правам, именуемым «физическими», поскольку за счет осуществления этого права обеспечивается сохранение целостности и здоровья человека, ибо профессиональная деятельность является, как правило, основным источником дохода человека, позволяющего обеспечить ему достойный уровень жизни и благосостояния.

VII. Возвращаясь к вопросу о внедрении английского права как составного или замещающего элемента казахстанского права, хочу снова подчеркнуть, что невозможность в результате реализации государственной политики на применение в Казахстане английского права (выходя за пределы его допустимого применения в соответствии с нормами Гражданского кодекса) для большинства лиц, которые сегодня профессионально практикуют или применяют казахстанское право, реализовать эту свою свободу, лишившись самой возможности продолжать свою профессиональную деятельность, несомненно будет означать нарушение конституционных гарантий. То же самое случится, если молодые люди, только недавно завершившие или завершающие свое юридическое образование в Казахстане, вдруг осознают, что они зря учились для получения знаний казахстанского права и о казахстанском праве, напрасно потратили время, силы и деньги для получения юридического образования, поскольку приобретенные ими знания не нужны в связи с тем, что в Казахстане теперь будет применяться английское право.

Еще раз подчеркну, что в данном случае профессия юриста не исчезает как таковая. Но для казахстанских юристов соответствующая политика государства приведет к лишению права на профессию. И в этом контексте никакого значения не имеет аргумент о том, что в современном мире все большее распространение приобретает феномен смены профессий: я согласен с тем, что «в современном мире всё слишком быстро меняется. Уже очевидно, что в будущем мы не будем заниматься всю жизнь одним и тем же… А концепция единой работы на всю жизнь очень опасна». Верным является и то, что проявляется «одна важная характеристика мира будущего — нам всегда придётся учиться чему-то новому, доучиваться, переучиваться. Ребёнок должен понимать, как устроено современное общество, какие есть тенденции, что вообще такое работа, что делает тот или иной профессионал». [33]

Но все это, во-первых, в принципе не отменяет необходимости получать профессиональное образование: даже при сокращении профессиональных горизонтов и перспектив, все равно придется учиться новому и переучиваться, приобретать новые профессии (хотя и подходить к выбору профессии более осознанно). Во-вторых, применительно к юридической профессии, она может исчезнуть по объективным основаниям, но не в силу субъективного видения развития страны, пусть даже главой государства. И в-третьих, это не имеет отношения к рассматриваемой ситуации, когда в одночасье профессии может лишиться преобладающее количество действующих юристов и их будущих коллег, которые завершают свое юридическое образование и скоро приступят к практической профессиональной деятельности ( по крайней мере, в среднесрочной перспективе).

В связи с этим (если уж этот вопрос, действительно, так должен быть сформулирован, что в Казахстане должно именно применяться английское право) представляется целесообразным настолько постепенное внедрение английского права в Казахстане, чтобы наш народ и наше государство имели достаточно времени для подготовки юристов из числа наших граждан надлежащего квалификационного уровня, чтобы они свободно и уверенно могли практиковать английское право и занимать должности в государственных органах, применяющих такое право, и соответственным образом кардинально изменилась бы правовая культура. Это, конечно же, совершенно крайний вариант, если по какой-то причине наше государство не захочет дальше идти по пути развития собственного казахстанского права, в том числе за счет восприятия казахстанским правом юридических догм, концепций и институтов английского права или иного иностранного права в тех сферах, которые позволят достигнуть существенного социально-экономического прогресса нашей страны и народа.

Если государственная политика пойдет по иному пути, возникнут основания задуматься о правовых возможностях для защиты гражданами Казахстана своего права на юридическую профессию, которая в настоящее время является источником дохода и благополучия столь широкого круга граждан, являющихся юристами Казахстана, и их семей. Поскольку право на профессию закреплено в Конституции, должны существовать правовые способы защиты этого права в случае его нарушения. Вопрос и возникает: подлежит ли оно защите правовыми способами?

VIII. Представляется, что ответ на этот вопрос должен обусловливаться принципом, известным из римского права: «ubi jus, ubi remedium», буквально означающим «где есть право, там есть и его защита».[34] Может быть и обратная зависимость: в художественной литературе, в которой содержатся обсуждения особенностей и различий между общим правом и правом Справедливости, отмечается, что право Справедливости придерживается того принципа, что права возникают из их защиты. Конечно же, ни один исторический детектив не может быть источником научных воззрений, но логика усматривается в том, что возможность защиты правовыми способами обусловливает признание субъективного права существующим. И в этом, думается, проявляется особенность именно права Справедливости: если суд Лорда Канцлера признает возможность защиты какого-то интереса и защитит его, правовая система признает существование соответствующего субъективного права. Представляется, что в этом также проявляется его важное отличие от права гражданского кодекса, в котором, прежде всего, признается существование гражданского права и именно в связи с этим предусматриваются средства его защиты.

В любом случае, как отмечал Ф.К. фон Савиньи, «когда мы рассматриваем какое-либо право в особом отношении к нарушению этого права, то оно предстает перед нами в новом виде - в состоянии защиты».[35] Это отношение он определял как право на иск или иск, а содержанием этого отношения он называет требование от другой стороны, которая своим деянием допустило нарушение наших прав, чтобы она устранила это нарушение. В связи с этим Савиньи назвал «два условия, которые предполагаются при любом иске: право само по себе и его нарушение».[36]

Примечательно, что этот принцип «ubi jus, ubi remedium» был прямо закреплен в ст. 34 ГГК: «право, предоставленное законом или природой, содержит средства, при помощи которых происходит самое свободное применение права, не предусмотренное ни одним законом». [37]

IX. Применительно к праву на профессию, рассматриваемому как отдельному виду личных прав, подлежащих защите в соответствии с нормами ГК, очевидно, что в случае нарушения со стороны кого бы то ни было закрепленных в ст. 24 Конституции прав отдельного индивида, защите подлежит его право на труд без какой бы то ни было дискриминации и принуждения к нему, а также право распоряжаться своими способностями к труду. В таких случаях, обычно, ответчиком выступает работодатель, а также лица, незаконно допускающие в своей деятельности принудительный труд. Чаще всего в таких случаях возникает право на индивидуальный иск, реализуемое в соответствии с действующими нормами законодательства.

Вместе с тем, применительно к защите права на выбор рода деятельности и профессию, возникают и ситуации, когда нарушаются права не отдельного лица, а группы лиц, объединенных одинаковым интересом. Такие ситуации возникают в казахстанской практике. Например, в связи с введением в Алматы городскими властями под руководством Байбека Б.К. в эксплуатацию велодорожек по двум сторонам улиц Кунаева и Байтурсынова у предпринимателей на 30 - 40 % сократился поток клиентов, значительно уменьшились выручка и доход от бизнеса, закрылись бутики, существенно сократилось количество рабочих мест, многим пришлось прекратить свою деятельность. В результате этих действий органов городского управления люди прекратили свою предпринимательскую деятельность, вынуждены были отказать от того занятия, которое служило им источником дохода и/или нематериального удовлетворения.

В данном случае речь не идет о том, что могут иметь место основания для привлечения к ответственности за действия, приведшие к существенному (от 20 до 50%) снижению налоговых поступлений в городской бюджет.[38] И если такая ответственность может быть юридической, то она, наверное, должна быть ответственностью другого вида, нежели гражданско-правовой, либо вообще какой-то иной ответственностью (моральной, политической и т.п.). Возможно, что в результате принятого политического решения о ликвидации велодорожек с одной из сторон каждой из названных улиц бизнесмены смогут достичь в краткосрочной перспективе прежних результатов и условий ведения своей деятельности, но смогут эти бизнесмены и их бывшие работники (как и определенная категория их поставщиков и клиентов) использовать гражданско-правовые средства защиты для компенсации понесенных ими потерь?

Другим случаем можно назвать ситуацию, когда, как отмечалось в средствах массовой информации, «согласно новому списку Министерства Здравоохранения, гранты в резидентуру в 2019 году предоставляют только для 18 специальностей (15 в КазНМУ и 9 в МУА). По словам студентов, это делает дальнейшее обучение невозможным: в списке нет узконаправленных специальностей — офтальмолога, гастроэнтеролога, кардиолога, нейрохирурга и т.д. Бюджетники не могут поступить на платное отделение и до резидентуры должны отработать три года в государственных учреждениях».[39] И хотя в публикациях приводятся точки зрения различных субъектов, вовлеченных в эту ситуация, и у каждой стороны есть свое обоснование, для защиты своих интересов студенты-медики обратились к журналистам, но не использовали каких-либо способов защиты гражданских прав, которые предусмотрены в ГК.

Кроме того, и эта ситуация со студентами-медиками принципиально отличается от ситуации, описанной выше, когда речь идет не о свободе выбора профессиональной специализации, а о возможности продолжать свою профессиональную деятельность (по сути, о лишении привычного способа заработать своими профессиональными знаниями и навыком).

Х. Законодательством Республики Казахстан предусмотрена возможность защиты прав неограниченного (неопределенного) круга лиц, а также основания для возникновения, условия осуществления и последствия процессуального соучастия. Однако в казахстанском праве средства защиты коллективных интересов определенных групп субъектов (не являющихся «неопределенным кругом лиц») в суде в рамках гражданского судопроизводства в настоящее время регулируются недостаточно. Отсутствует общее понятие «коллективные способы защиты» гражданских прав или интересов множества лиц и, соответственно, отсутствует четкая классификация таких способов, хотя некоторые из таких способов регулируются законодательством (например, соучастие, иск в интересах неопределенного круга лиц, разрешение трудовых споров по коллективным трудовым договорам или актам работодателя и условиям труда).

В том числе, казахстанский закон не регулирует групповые иски как способ защиты имущественных прав широкого, хотя и определенного по субъектам, круга лиц. В то же время групповые иски являются сильным механизмом, используемым в условиях гражданского общества, и позволяющим защищать имущественные права физических лиц как слабой стороны в соответствующих правоотношениях. Использование этого механизма также обеспечивает правопорядок и является мощным инструментом обеспечения социальной справедливости. Они являются способом именно судебной защиты прав в целом ряде общественных отношений и по отношению к целому ряду ответчиков, в том числе и к государству.

Собственно групповые иски являются видом массовых исков, то есть подаваемых и рассматриваемых в защиту одинаковым образом нарушенных (нарушенных одним субъектом или группой связанных субъектов, одинаковым образом, с одинаковым содержанием исковых требований о возмещении имущественного ущерба или иного вреда) прав большой группы не связанных иным образом лиц. Применение групповых исков возможно в различных сферах общественных отношений с выделением особенностей регулирования таких сфер в специальном законодательстве.

Например, такими могут быть иски о массовом причинении вреда здоровью, о правонарушениях на рынке ценных бумаг или на финансовом рынке, по поводу правонарушений на транспорте, о нарушениях антимонопольного законодательства, иски о защите прав потребителей, к средствам массовой информации, к работодателям по поводу массового нарушения норм трудового права, к предприятиям топливно-энергетического комплекса по поводу сбоев в поставке электроэнергии и отоплении жилых помещений, к страховым компаниям и рекламодателям. Кроме того, групповыми могут быть и иски о дискриминации, неправомерном характере действий государственных органов, а также иски о незаконном характере нормативных актов, иски к органам местного самоуправления.[40]

В настоящее время в Казахстане наблюдается социальный запрос на надлежащее законодательное регулирование и использование правовых средств защиты коллективных интересов, и не только в сфере отношений по защите прав потребителей. В частности, это могут быть дела о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью физических лиц, в связи с загрязнением экологии промышленными предприятиями, а также иски о неправомерном характере действий государственных органов, подрядчиков и застройщиков в связи с созданием условий, не позволяющих гражданам полноценно осуществлять гарантированное Конституцией право на отдых и восстановление сил.

При наличии надлежащего законодательного регулирования (которое сегодня отсутствует) обсуждаемое в настоящем научном сообщении право на профессию также может быть защищено как групповым иском, так и иным видом массовых исков, направленных на защиту коллективного интереса, в частности, казахстанских юристов, связанному с (или основанному на) гарантированным Конституцией правом на профессию. Выбор наиболее приемлемого вида массового иска будет обусловлен преследуемой целью - либо исключительно пресечение нарушения права и отмена продолжающейся дискриминационной политики со стороны государства, либо таковое одновременно с возмещением имущественного вреда.

В связи с вышеизложенным сегодня право на профессию можно рассматривать как личное право физического лица, подлежащее защите посредством индивидуальных исков, которое одновременно является «коллективным иском в зародыше», но использование различных видов коллективных исков требует совершенствования действующего законодательства и формирование надлежащей для этого правовой основы.

XI. Завершая свое научное сообщение, хочу вернуться к тому, с чего оно началось. Мне трудно понять, почему наша верховная власть отказывается от развития собственного права, но всячески старается привести к тому, чтобы в Казахстане применялось именно английское право как регулятор общественных отношений. Воздержусь от того, чтобы выяснять, насколько правильным является сложившееся во властных кабинетах понимание того, что есть английское право.

Однако, в данном случае хочу напомнить, что у казахского народа издревле была сформирована своя правовая культура. Право казахов изучалось многими авторитетными исследователями, которые публиковали результаты своих исследований и записанные ими законы казахов (Левшин А.И., Пален К.К., Маковецкий П.Е. и многие другие).[41] И именно правители казахского народа во взаимодействии с авторитетными людьми из своего же народа стремились создать правовую систему, адекватную условиям жизни казахов, а также перспективам сохранения самостоятельности народа и его прав на обширную территорию обитания и ведения хозяйственной деятельности. Например, как указывают казахстанские авторитетные правоведы-истории, «Хан Тауке, сын хана Жангира, знаменит тем, что в результате победы над джунгарами освободил территорию Казахстана и объединил все три жуза под своей властью… Вместе с наиболее известными биями … он составил свод обычного права казахов «Жетi-Жарғы», в котором отобразил изменения, произошедшие в социальной структуре казахского общества. Законы хана Тауке были направлены на укрепление созданного им государства».[42]

А до этого, в период правления Касым хана, были упорядочены правовые нормы в жизни Казахского ханства. Именно Касым хан обнародовал закон, известный как «Светлый путь Касым хана / Қасым ханның қасқа жолы», вводивший определенный порядок и требовавший от людей соблюдения исполнительной дисциплины с тем, чтобы не допустить такой ситуации, при которой казахи могли бы раздробить свое государство. Это свод законов включал в себя имущественный закон, уголовный закон, военный закон, посольский обычай и общественный закон (об обязательной общинной и межобщинной взаимопомощи, устройстве мероприятий и дворцовом этикете). Позднее Светлый путь Касым хана был дополнен в рамках проведения Есим ханом новых правовых реформ, когда был принят новый свод законов, известный как «Древний путь Есим-хана / Есім ханның ескі жолы».[43]

Каждый великий правитель стремился оставить после себя закон, созданный для своего народа и направленный на укрепление его государственности. Если говорить о современном гражданском праве, то следует напомнить известное высказывание Наполеона Бонапарта, при котором был создан действующий Гражданский кодекс Франции: «моя истинная слава - не сорок выигранных битв и не вершение судеб королей, осмелившихся запретить французскому народу изменить форму правления. Ватерлоо изгладит память обо всех этих победах, подобно последнему событию, которое приводит к забвению того, что произошло перед ним. Но что никогда не будет забыто, что будет жить вечно, - это мой Гражданский кодекс; это протоколы Государственного совета; это собрания моей переписки с моими министрами; это, наконец, все те блага, которые я создал как администратор, как реформатор великой французской нации».[44] Не стоит забывать и того, какое влияние оказал французский ГК на формирование и развитие многих современных правовых систем.

И, конечно же, следует помнить, что «выбор права - это вопрос не качества, а «силы», это следствие по крайней мере духовного и культурного преобладающего положения, обусловленного политической мощью».[45] И если английское право является атрибутом, несомненно, мощной в экономическом и политическом плане Англии, имеющей свои собственные особенности культурного и исторического развития (сильно отличающиеся от особенностей развития современного казахстанского общества и государства), то прямое применение на территории Казахстана английского права едва ли позволит повысить силу и мощь нашей страны.

Очевидно, что значение или последствия такого применения английского права будет означать нечто совершенно иное. В связи с этим, все же непреходящую значимость сохраняет дело по продолжению формирования и совершенствования нашего собственного, казахстанского права (хотя и за счет рецепции лучших правовых конструкций и концепций из права развитых государств, если они согласуются с нашими культурными, экономическими и политическими реалиями и перспективами).

 

*****

17 сентября 2019 г.

 

* Научное сообщение на Международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений) «Неимущественные права», посвященной 25-летию Гражданского кодекса Республики Казахстан (г. Алматы, 19-20 сентября 2019 г.).

[1] Суд Международного финансового центра «Астана» обладает «исключительной юрисдикцией в отношении рассмотрения и разрешения споров», предусмотренных Конституционным законом о МФЦА, «не входит в судебную систему Республики Казахстан», а «в своей деятельности руководствуется постановлением Совета «О суде Международного финансового центра «Астана», которое должно быть основано на процессуальных принципах и нормах Англии и Уэльса и (или) стандартах ведущих мировых финансовых центров» (ст. 13 Конституционного закона о МФЦА). См. Конституционный закон Республики Казахстан от 7 декабря 2015 г. № 438-V «О Международном финансовом центре «Астана» (с изменениями и дополнениями).

[2] См. Токаев: Английское право будет успешно применяться в нашей стране. Интернет-ресурс: https://www.zakon.kz/4975963-tokaev-angliyskoe-pravo-budet-uspeshno.html (29 августа 2019 г.).

[3] В настоящее время такими авторитетными судьями являются несколько сэров, лордов, барристеров (QC) и, вероятно, других подданных Ее Величества Королевы Великобритании. См. Судьи. Официальный интернет-ресурс МФЦА: https://aifc-court.kz/ru/justices (8 сентября 2019 г.).

[4] См. Мы заинтересованы в том, чтобы суд МФЦА и МАЦ рассматривали как можно больше дел - Асанов. Интернет-ресурс: https://www.zakon.kz/4975869-my-zainteresovany-v-tom-chtoby-v-sud.html (29 августа 2019 г.).

[5] См. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 г. № 409-I (с изменениями и дополнениями).

[6] См. Кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан» (с изменениями и дополнениями).

[7] См. Конституция Республики Казахстан принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 г. (с изменениями и дополнениями).

[8] См. The AIFC Court Regulations adopted by the Resolution of the AIFC Management Council (5 December 2017). Сlause 12(6(b)). Интернет-ресурс: http://laws.aifc.kz/storage/files/3c79917a4b9e44f2/3. Legislation - AIFC Court Regulations 2017.pdf (29 августа 2019 г.).

[9] См. The AIFC Court Regulations 2017. Сlause 12(8).

[10] См. Назван топ невостребованных профессий. Интернет-ресурс: https://tengrinews.kz/kazakhstan_news/nazvan-top-nevostrebovannyih-professiy-kazahstana-375969/ (29 августа 2019 г.).

[11] См. Гражданское право. Том 1. Общая часть. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2013. - 776 с. С. 621.

[12] См. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. - М.: Издательство Юрайт, 2009. - 993 с. С. 632.

[13] См. Цит соч. С. 634.

[14] См. Цит соч. С. 645.

[15] См. Oxford handbook of Comparative Law. Reimann M. and Zimmermann R., Eds. OXFORD University Press, 2007. 1430 p. P. 1013, 1021.

[16] См. Encyclopedia of Private International Law. Basedow Ju., Ruehl G., Ferrari F. and Asencio P. de M., Eds. 4 Volumes. Edward Elgar Publishing. Volume 2. - 1854 p. P.1350 - 1351.

[17] См. Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право: в 2-х тт. - Том I. Основы. Том II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. / Пер. с нем. - М.: Международные отношения, 2010. - 728 с. С. 700.

[18] См. Urteil der І. Zivilabteilung vom 5. Juni 1956 і.S. Gruen Watch Mfg Co. SA gegen Groupement des Fournisseurs d'Horlogerie, Marché Suisse. Интернет-ресурс: http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-292%3Ade&lang=de&type=show_document&zoom=OUT (8 сентября 2019 г.).

[19] См. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law (Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition. Christian von Bar, Eric Clive, Hans Schulte-Noelke and others, Eds. Munich: Selier. European Law Pubisher GmbH, 2009. - 643 p. P. 80 - 81.

[20] См. Браунэдер В. Гражданский кодекс Галиции - первая кодификация частного права в Европе. В: Гражданский кодекс Восточной Галиции 1997 г. = Codex civilis pro Galicia Orientali anni MDCCCXCVII / Пер. с лат. А. Гужвы; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М.: Статут; Одесса, 2013. - 536 с. С. 9.

[21] См. Гражданский кодекс Восточной Галиции 1997 г. = Codex civilis pro Galicia Orientali anni MDCCCXCVII / Пер. с лат. А. Гужвы; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М.: Статут; Одесса, 2013. - 536 с. С. 45.

[22] См. Основной закон для Федеративной Республики Германия от 23 мая 1949 г. В изд. Избранные конституции стран Европы: учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры / отв. ред. Б.А. Страшун. - 2-е изд., перераб. И доп. - М.: Издательство Юрайт, 2017. - 448 с. С. 260.

[23] См. Юридический энциклопедический словарь. Глав. Ред. Сухарев А.Я. - М.: Советская энциклопедия, 1984. - 415. С. 275.

[24] См. ст. 5 Трудового кодекса Республики Казахстан от 23 ноября 2015 г. № 414-V (с изменениями и дополнениями).

[25] См. п/п. 11) п. 5 Национальной рамки квалификаций, утвержденной Республиканской трехсторонней комиссией по социальному партнерству и регулированию социальных и трудовых отношений (протокол от 16 марта 2016 г.).

[26] См. подпункты 29), 29-1) и 29-2) ст. 1 Закона Республики Казахстан от 27 июля 2007 года № 319-III «Об образовании» (с изменениями и дополнениями).

[27] См. п/п. 2) ст. 1 Закона Республики Казахстан от 12 ноября 2015 года № 390-V «О саморегулировании» (с изменениями и дополнениями).

[28] См. Black’s Law Dictionary. Sixth Edition. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1990. - 1657 p. P. 1211.

[29] См. Ушаков Д.Н. Большой толковый словарь современного русского языка. - М.: «Альта-Принт», 2005. VIII, 1239 с. С. 823.

[30] См.Australian Council of Professions. What is a Profession. Интернет-ресурс: http://www.professions.com.au/about-us/what-is-a-professional (8 сентября 2019 г.).

[31] См. Интернет-ресурс: http://www.totalprofessions.com/more-about-professions/what-is-a-profession

(8 сентября 2019 г.).

[32] См. Гражданское право. Том 1. Общая часть. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 621.

[33] См. Наши дети будут менять по 7-10 профессий (и это нормально). Интернет-ресурс: https://deti.mail.ru/article/nashi-deti-budut-menyat-po-710-professij-i-eto-nor/ (8 сентября 2019 г.).

[34] См. Краткий словарь латинских слов, сокращений и выражений. Купреянова В.Н., Умнова Н.М. (сост.). Новосибирск: Издательство «Наука», Сибирское отделение, 1975. - 114 с. С. 107.

[35] См. Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права: в 8 т. Т. III / Пер. с нем. Г. Жигулина; Под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. - М.: Статут, 2013. С. 323.

[36] См. Цит. соч. С. 325.

[37] См. Гражданский кодекс Восточной Галиции 1997 г. С. 47.

[38] См. Бизнес Алматы: как это работает. Интернет-ресурс: http://vecher.kz/incity/vernut-dokhody (8 сентября 2019 г.).

[39] См. Хочу в резидентуру: Почему студенты-медики в Казахстане не могут продолжить обучение. Интернет-ресурс: https://www.the-village.kz/village/city/situation/6769-hochu-v-rezidenturu-pochemu-studenty-mediki-v-kazahstane-ne-mogut-prodolzhit-obuchenie (29 августа 2019 г.).

[40] См. Аболонин Г.О. Массовые иски. М.: Волтерс Клувер, 2011. - 416с. С. 15-16.

[41] См. Қазақтың ата заңдары: Құжаттар, деректер және зерттеулер = Древний мир права казахов. Материалы, документы и исследования. 10 т. / Автор предисловия: С.З. Зиманов. - Алматы: Жеті Жарғы, 2005. - Т. 6, 568 с.

[42] См. Левшин А.И. Образ управления и законы [киргизов] (1820 г.). В изд.: Қазақтың ата заңдары: Құжаттар, деректер және зерттеулер = Древний мир права казахов. Материалы, документы и исследования. Т. 6, С. 124.

[43] См. Светлый путь Касым хана. Интернет-ресурс: https://ru.wikipedia.org/wiki/Светлый_путь_Касым-хана (30 августа 2019 г.).

[44] См. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) - Code civil des Francais (Code Napoleon) / пер. с фр. [Захватаева В.Н.] - М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 624 с. С. V.

[45] См. Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право: в 2-х тт. - Том I. Основы. Том II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. / Пер. с нем. - М.: Международные отношения, 2010. - 728 с. С. 106.