Право частное и право публичное… (Братусь Д.А., к.ю.н.)

Право частное и право публичное…

 

Братусь Д.А., к.ю.н.

 

Есть только одна отрасль права - право гражданское.

Все остальное призвано обеспечить его нормальное

функционирование либо эффективную защиту.

 

Б.М. Гонгало^[1]

 

 

1. В вечном поиске баланса

 

Социально-правовые идеалы (расширение культурного пространства, господство принципов справедливости и равенства, установление правового государства и т.д.) по мере развития цивилизации проходят путь от философских абстракций до стройных утилитарных концепций. Однако, адаптация новой материи - всегда очень противоречивый процесс, часто сопряженный с конфликтом. Официальное признание идеи политическим сувереном, ее провозглашение и даже закрепление в юридической системе само по себе не свидетельствует об автоматическом принятии и осуществлении ценностной модели правоприменительной практикой.

Академик С.С. Алексеев, описывая, например, продвижение к праву в условиях сталинского режима, отмечал уникальную способность властного аппарата придавать тем или иным действиям, актам цивилизованный, нормальный в глазах общественности характер^[2].

Банальное декларирование прогрессивных институтов приводит к тому, что на уровне юридического «обихода» (и - по восходящей - в рамках всего государственного организма) возникает риск превращения конкретной социальной ценности в свою противоположность (кантовскую антиномию). Свобода попадает в зависимость от произвольного усмотрения (как правило, судейского и административного); деловая инициатива тщательно сверяется, «фильтруется» на предмет соответствия публичному интересу (фискальному, антимонопольному, статистическому и т.д.), тем самым, выхолащивается и атрофируется; равенство становится сугубо «юридическим» феноменом (со всеми вытекающими из этого формализмами); как бы утопическое естественное право низводится в ранг вполне прагматичной, ныне повсеместно принятой концепции «неотъемлемых прав и свобод человека и гражданина». В результате «и развитие экономики стало определяться не вопросом, что лучше для человека, а вопросом: что лучше для системы?»^[3].

Возникает еще один, наверное, самый критичный эффект подобного положения дел - «параллельные реальности» в юридической сфере. На фоне официально пропагандируемой доктрины может функционировать фактически сложившаяся практика, далекая от идеалов правового государства. Чем опасен этот эффект? Тотальным правовым нигилизмом, постепенной утратой веры в собственные возможности, утратой государственной независимости. У прогрессивно мыслящих элит в целях ускорения процесса гармонизации появляется соблазн не взращивать кропотливо и упорно собственное, а элементарно заимствовать извне передовые (юридические) конструкции и целые их комплексы. Затем (по логике) приглашаются зарубежные проводники гуманитарного знания (гуру), которые в отличие, например, от специалистов технического, естественно-научного профиля, всегда стараются, исходя из смысла адаптации к чужеродной среде, привнести свою атмосферу^[4] в иную, совершенно постороннюю для них (этическую, психологическую, правовую, идеологическую) ментальность. Отрадно, если такая кампания планируется приглашающей стороной как политический ход, ориентированный на привлечение инвесторов, улучшение рейтинговых позиций в международных индексах, подготовка почвы для развития новых направлений глобального сотрудничества или даже эффектная реклама страны. Но в итоге национальная система принципиально не меняется, остается «вещью в себе». В итоге - движение по замкнутому кругу…

Каков выход? Проведение твердой и последовательной линии, нацеленной на укрепление изнутри. Быть может, её проведение будет ущемлять пресловутый вездесущий «государственный интерес» в конкретных правоотношениях (налоговых, таможенных, процессуальных…). Быть может, у кого-то возникнет чувство эйфории (как оно опьяняло многих на заре построения новой государственности), а у кого-то - профессиональной немощи в отсутствие четких должностных указаний «сверху». Однако, такой подход - момент истины! - обеспечит верховенство принципов разумности, добросовестности и справедливости, которые на практике - далеко не отвлеченные абстракции, а нормы прямого действия.

Первичные злокачественные образования в отдельных элементах механизма функционирования публичной власти давно установлены. Они хорошо известны как специалистам, включая внешних наблюдателей, так и обывателю. Метастазы еще не начались. При грамотном, филигранном вмешательстве успех гарантирован.

Необходимы государственное мышление и политическая воля. Сила воли, но не воля силы. Все - вовремя!

 

2. Фабула

 

По одному уголовному делу^[5], рассмотренному в открытом разбирательстве, удовлетворено заявление потерпевшего (гражданского истца)^[6] об изменении способа и порядка исполнения судебного приговора в части возмещения имущественного ущерба. Постановление специализированного межрайонного уголовного суда (СМУС) оставлено без изменений, поданные на него частные жалобы - без удовлетворения^[7].

Уголовный процессуальный закон обязывает рассматривать имущественные требования потерпевшего в соответствии с правилами гражданского процесса (абз. 2 ч. 2 ст. 166 УПК). Цивилистические процедуры субсидиарно применяются во всей своей совокупности (ч. 3 ст. 1, ч. 2 ст. 601 УПК и т.д.). В прямо предусмотренных случаях и при возникновении противоречий между регламентами приоритетны нормы уголовного процесса.

Мотивировка судебных актов, которыми одобрен новый способ и порядок исполнения приговора по удовлетворенным имущественным требованиям (здесь возникает ряд аспектов гражданского права и процесса, анализируемых в данном очерке), представляется крайне спорной. По некоторым позициям она не выдерживает критики.

 

3. Условия признания иностранного судебного приказа и последствия их нарушения

 

Хороший судья может сделать много хорошего

даже при дефектных законах, плохой судья

будет злоупотреблять и хорошими законами

 

Е.В. Васьковский^[8]

 

Выводы местных судов основаны на приказе английского суда. Это принципиальное обстоятельство. Во-первых, оно предрешает серьезные сомнения в объективности и компетентности местного правосудия. Во-вторых, категорически расшатывает процессуальную (уголовную, гражданскую) позицию потерпевшего.

По вопросу о признании и исполнении иностранного судебного акта в связи с гражданским иском УПК также содержит бланкетную норму (ч. 2 ст. 601) - этот вопрос решается «в порядке, предусмотренном Гражданским процессуальным кодексом».

ГПК позволяет местным судам признавать и принимать к исполнению английские судебные приказы при соблюдении строго обозначенных условий. Имеющиеся (правильнее сказать: отсутствующие) основания и юридический состав правоотношения практически исключают, сводят к нулю выдачу экзекватуры - указанный иностранный документ не может применяться в нашем судопроизводстве: «судебные приказы иностранных судов… признаются… судами Республики Казахстан, если признание… таких актов предусмотрено законодательством и (или) международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, либо на основе взаимности» (ч. 1 ст. 501 ГПК).

Ни одно из отмеченных факультативных условий не соблюдается.

Казахстан не заключал (и не ратифицировал) с Великобританией договоры о взаимном признании и исполнении судебных постановлений. Действуют, например, двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения от 21.03.1994 г., о поощрении и взаимной защите инвестиций от 23.11.1995 г. В них - ни слова о взаимности судебной практики, даже по специфическим вопросам. По ряду причин (они описываются ниже) достижение договоренностей о трансграничной юридической силе судебных актов в казахстанско-британских отношениях в обозримой перспективе крайне сомнительно. Перспектива снижается и в связи с текущей международной обстановкой. Имеются в виду общеизвестный Brexit и его последствия собственно для Великобритании. Если (если!) европейское сообщество планирует расширять с Казахстаном сотрудничество в правоохранительной сфере через развитие международно-правовых институтов, закрепленных в ныне действующих соглашениях (Соглашения о партнерстве и сотрудничестве и о расширенном партнерстве и сотрудничестве между ЕС и РК от 23.01.1995 г. и от 21.12.2015 г.), то подобные события произойдут (если произойдут!), по всей видимости, без участия Великобритании.

Важно также учитывать, что в международных договорах могут предусматриваться разные режимы признания и исполнения. Не всегда «слабая сторона сделки» (цивилистический термин) получает то, что ожидает. Поэтому проблема взаимности в судопроизводстве, ориентирующемся на иностранную правоприменительную практику, требует особого внимания. Для специалистов^[9] представляются спорными решения многих взаимосвязанных прикладных вопросов.

Объем взаимности - полная или частичная. Может ли СМУС признать английский судебный приказ, если, например, английский суд хотя бы единожды признал какой-либо казахстанский судебный акт? Или важен устойчивый единообразный подход, выработанные судебные позиции по типичным спорам, их нормативное обобщение? А если в признании однажды отказано судом той или иной страны, какие это влечет последствия с точки зрения взаимности? Российским судам, например, рекомендуется «оценивать в целом сложившуюся практику [курсив мой. - Д.Б.] (на основе материалов представителей сторон, с помощью заключений специалистов и других допустимых доказательств)»^[10]. С определением взаимности в английской практике все намного проще. Достаточно проверить (запросить) следующую информацию: какие (в каком количестве? по каким делам?) документы казахстанских судов зарегистрированы в английской системе регистрации иностранных судебных решений по Акту 1933 года (Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act)? По каким из них выдавался приказ Совета Министров Великобритании (Order in Council), одобряющий регистрацию конкретного иностранного (с точки зрения английского правосудия) судебного акта? Казахстанская норма международного частного права прямо санкционирует соответствующие действия местного суда, позволяя «обратиться за содействием и разъяснением к Министерству юстиции Республики Казахстан и иным компетентным органам и учреждениям Республики Казахстан, в том числе за границей, либо привлечь экспертов» (п. 2 ст. 1086 ГК). Воспользовались ли местные суды этими полномочиями, признавая английский судебный приказ? Если нет, можно ли подобный подход считать всесторонним, объективным и компетентным, а установленные по делу факты - достоверными и полными? И, если нет, для кого (для чего) кропотливо разрабатываются и принимаются казахстанские законы? Каким образом принимаются итоговые процессуальные решения - на основе каких фактов и норм?

Основания взаимности - материально-правовые или процессуальные. Так, п. 2 ст. 1089 ГК гласит: «Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует». Однако, эта коллизионная норма в данном случае неприменима. Она посвящена установлению спорного права, а не спорной судебной практики. В таком смысле ст. 1089 ГК разъясняет академик М.К. Сулейменов^[11]. То есть не следует путать материальное право с процессуальным - п. 2 ст. 1089 ГК и ч. 1 ст. 501 ГПК. И с применимым правом не все очевидно. В данное время потерпевший оспаривает в специализированном межрайонном экономическом суде (СМЭС) сделки, совершенные третьими лицами по праву Англии и Уэльса. Значит, анализ юридической состоятельности этих сделок должен производиться в строгом соответствии с юридическими традициями common law. Экономический суд вряд ли сможет проигнорировать данное обстоятельство. Иначе даже по местным меркам это будет, мягко говоря, не вполне культурно. И праву своей страны (гражданскому праву Казахстана) потерпевший не уделяет, мягко говоря, должного внимания. Не являясь ни стороной, ни участником гражданско-правовых договоров, заключенных третьими лицами (инвесторами), вошедшими в бизнес-проекты за истекшие годы, потерпевший в рамках уголовного дела (путем «изменения способа и порядка исполнения» приговора) фактически взыскал значительную сумму ущерба по законным (в данное время) сделкам этих третьих лиц. При том, что осужденные известны и привлечены к имущественной ответственности, к которой теперь привлекаются и инвесторы (по уже возникшим у осужденных денежным обязательствам). По казахстанским активам инвесторов легче взыскать хотя бы часть долгов. Как говорится, «синица - в руках…», а повод найдется. Получается даже не «телега впереди лошади» и не поведение «слона в посудной лавке», а еще критичнее! Вырисовывается образ «потерпевшего», выискивающего и методично преследующего очередную жертву: кто следующий, кто «крайний»? Но тогда кто же в действительности «потерпевший»?! «Мимино»?..

Содержание взаимности - взаимосвязанные («параллельные») судебные разбирательства между теми же лицами (их структурами), рассматриваемые примерно в одно время в двух странах, или разные дела одной категории (гражданские, уголовные, административные), или, независимо от градации дел, общепринятая «взаимная вежливость», проявляемая в международных контактах двух дружественных государств.

Профессор В.В. Ярков сделал убедительный вывод: «Может ли судебный приказ быть основанием для его признания и приведения в исполнение в других государствах?.. На наш взгляд, здесь ответ может быть скорее отрицательным, чем утвердительным, в силу того, что судебный приказ не имеет силы судебного решения в связи с упрощенностью правовой процедуры его вынесения»^[12].

Без каких-либо твердых (и каких-либо вообще!) оснований, не подвергая детальному анализу юридическую (цивилистическую, процессуальную) природу взаимности, не изучив практику местных и английских судов, не привлекая эксперта (специалиста) по праву Соединенного Королевства, не запросив компетентные организации (МИД, посольство, Минюст, Институт законодательства), наши суды элементарно признали трансграничную юридическую силу английского судебного приказа. Мера самоуничижения, сопоставимая с мерой небрежности. Такое разбирательство сложно признать прозрачным, а вынесенный по нему вердикт об изменении порядка и способа исполнения приговора - мотивированным и убедительным.

«Признание» по буквальному смыслу ч. 1 ст. 501 ГПК означает судебное подтверждение легитимности документа в качестве официального юридического акта, исходящего от уполномоченного иностранного судебного учреждения. Невозможно считать английский судебный приказ доказательством по делу, не признав его правовое (процессуальное) значение. Основания для признания (и принудительного исполнения), как отмечено выше, отсутствуют. Двойственная позиция - не признаю, но принимаю (в том числе приобщаю к делу) - исключается, исходя из буквы закона (ч. 1 ст. 501 ГПК), соображений логики, судейской этики, единообразной судебной практики, на которую ни один из местных судов почему-то не сослался. Нормы права, в силу которых английский судебный приказ может (должен) быть признан в Казахстане (если таковые известны), в постановлениях судов первой и апелляционной инстанций тоже не названы (в нарушение пп. 5 ч. 1 ст. 269 ГПК, ч. 3 ст. 443 УПК).

Одностороннее признание иностранного судебного приказа недопустимо. Закон ясно гласит: «либо на основе взаимности» (ч. 1 ст. 501 ГПК). Взаимность (то есть и практика английских судов по признанию и исполнению казахстанских судебных актов, и аналогичная практика казахстанских судов относительно состоявшихся в Великобритании судебных позиций по вердиктам наших судов) должна быть доказана и установлена. Безусловным доказательством могла бы стать, как говорилось выше, выписка из английской системы регистрации судебных актов.

Поскольку отсутствуют: (1) уполномочивающее международное соглашение, (1.1) ратифицированное Республикой Казахстан, (2) внутренний закон, признающий юридическую силу данного иностранного судебного акта, и (3) не соблюдается принцип взаимности судебной практики (нет достоверной информации о единообразных позитивных позициях английских судов по казахстанским судебным актам), можно уверенно рассматривать очередное грубое нарушение: «Никто не вправе присваивать власть в Республике Казахстан. Присвоение власти преследуется по закону» (п. 3 ст. 3 Конституции).

Выдача необоснованной экзекватуры - это ничтожная с точки зрения нашего процессуального закона попытка легитимизировать иностранный судебный акт. В отсутствие «в целом сложившейся практики» (В.В. Ярков) легитимизация в рамках конкретного дела подменяет юридическую норму. Однако, казахстанский суд не вправе подменять законодателя. В противном случае имеет место присвоение власти.

Судебная власть отделена от законодательной - это следующий принцип (п. 4 ст. 3 Конституции). В гражданском процессе он взаимосвязан с другим общим началом - принципом законности. Законность - фундаментальное установление национальной правовой системы, подкрепляемое положениями Основного Закона: «Каждый обязан соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан» (ч. 1 ст. 34), «Судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону» (п. 1 ст. 77) и т.д.

Таким образом, нарушение одного конституционного начала - недопустимости присвоения власти - связано с нарушением других - разделения властей и законности. Все они предопределяют осуществление правосудия справедливым и беспристрастным судом. Принцип законности прямо прописан среди базовых положений гражданского процесса (ст. 6 ГПК). Если суды незаконно применили иностранный судебный приказ и на этом основании сделали выводы, ущемляющие права третьих лиц, такое нарушение существенно. «Нарушение принципов гражданского судопроизводства в зависимости от его характера и существенности влечет отмену вынесенных судебных актов» (п. 2 ст. 5 ГПК).

Упущение, рассмотренное в данном очерке в совокупности с другими нарушениями, является сугубо «формальным», «процессуальным» только на первый взгляд. По существу оно предрешает цепь глобальных неблагоприятных событий, обращаемых против лиц, не участвовавших в деле, провоцирует (произвольное) вмешательство в их частные дела (п. 1 ст. 2 ГК), в определенном смысле посягает на основы государственного устройства и, конечно, с выгодой будет использовано «потерпевшим». Цена ошибки - миллиарды тенге и миллионы долларов (десятки миллионов). Речь идет об утрате контроля над недропользовательским бизнесом. «Свято место пустот не бывает». А дальше - так называемый мультипликативный эффект. Около двухсот человек уже остались без работы. Паны дерутся, а у работников предприятия чубы трещат.

Ввиду очевидности, высокой социальной значимости, существенности допущенных нарушений, правомерно утверждение о посягательстве на основы публичного порядка.

Полагаю, капитальный труд профессора М.И. Клеандрова «Ответственность судьи» (М., «Норма-Инфра-М», 2011, 576 с.), в котором институт ответственности рассматривается во всех возможных ракурсах (международно-правовом, юридическом, в том числе уголовная, административная, гражданско-правовая, дисциплинарная ответственность, этическом, историческом), должен стать настольной книгой всякого уважающего себя работника судейского корпуса.

 

4. Кто возмещает ущерб, взысканный приговором с осужденного? (О казусах «наложения» процессов)

 

Я не знаю гражданского права. Я преподаю Гражданский кодекс

 

Бугне^[13]

 

Вопрос, вынесенный в заголовок очерка, и эпиграф не имеют особого, скрытого смысла. В данном деле они очевидны и взаимообусловлены. Жизнь вносит свои коррективы в, казалось бы, совершенно ясную ситуацию. Расставление акцентов позволяет наглядно продемонстрировать абсурдность происходящего.

Убытки, нанесенные потерпевшему преступлением (многие триллионы тенге), солидарно взысканы с осужденных (организованная преступная группа физических лиц - несколько человек, они же - гражданские ответчики) на основании иска, заявленного в уголовном процессе. Имущественные отношения, возникшие по факту причинения вреда, установлены и упорядочены судебным приговором.

УК и УПК не закрепляют основания и механику компенсации потерь (материальных, моральных, репутационных) в отношениях частных лиц. Ни в качестве главного, ни в качестве дополнительного наказания вред, причиненный преступлением, не взыскивается (ст. 40 УК). Ключевые нормы, посвященные гражданскому иску, являются бланкетными^[14]. Следовательно, при взыскании ущерба и его погашении речь идет о мерах воздействия по гражданскому праву со всеми вытекающими из этого частноправовыми и процессуальными особенностями, включая порядок исполнительного производства. Суд, например, сослался в мотивировочной части приговора на общие нормы ГК о способах защиты гражданских прав, о понятии и видах убытков, об основаниях ответственности за причинение вреда и т.д.

Если правоотношение по иску формально-юридически возникает и развивается в уголовно-процессуальной сфере, закон поддерживает определенный приоритет УПК - в той части, в какой ему противоречат нормы гражданского процесса. Таково своеобразие «частно-публичного баланса» по рассматриваемому предмету.

Вопрос об ущербе деловой репутации почему-то не обсуждался. Хотя, это направление линии притязаний вполне логично, учитывая благоприятные для заявителя нюансы давности, государственной пошлины, абсолютную доступность обоснования и т.д. Один из крупнейших на постсоветском пространстве финансовых институтов вследствие злонамеренных действий ОПГ и (не будем забывать!) невнимательности, неоперативности контрольно-надзорных органов фактически прекратил свое существование, длительное время находится в фазе ликвидации.

Потерпевший поставил вопрос об изменении способа и порядка исполнения приговора суда. Попросил взыскать ущерб с лиц, которые ни подозреваемыми, ни обвиняемыми, ни виновными, ни осужденными, ни гражданскими ответчиками в уголовном деле не значились. Специализированный межрайонный уголовный суд (СМУС), полностью удовлетворив (!) столь своеобразное «прошение», не менее своеобразно обозначил процессуальный статус таких (посторонних) лиц, назвав их в постановлении «заинтересованными лицами» (это не случайное и не общее словоупотребление в судебном тексте, а специальный юридический термин, процессуальное понятие). Простите, но перечень участников уголовного процесса императивно закреплен законом. «Заинтересованные лица» в нем не значатся! Процедура вовлечения в дело участников процесса, защищающих свои или представляемые права (интересы), тоже устанавливается не потерпевшим. Новый участник процесса не появляется в деле на стадии «изменения способа и порядка исполнения приговора по гражданскому иску» (прямо скажем, нехарактерная для уголовно-процессуального регламента терминология). В гражданском судопроизводстве фигура «заинтересованного лица» упоминается лишь в связи с этапом обжалования вердикта, затрагивающего его права и (или) охраняемые интересы (ч. 4 ст. 21, ч. 4 ст. 401, ч. 1 ст. 435 ГПК). Непривлечение к разбирательству компании, статус которой ущемляется по делу, или ее привлечение на более поздниках стадиях (при рассмотрении конфликта во второй, третьей инстанции) по правилам цивилистической процедуры является одним из безусловных (независимо от доводов жалобы, ходатайства, протеста) оснований для отмены состоявшегося судебного решения, определения, постановления (пп. 4 и пп. 2 ч. 4 ст. 427, ч. 3 ст. 434 ГПК).

Значит, можно уверенно констатировать очередное грубое нарушение требований как уголовного, так и гражданского процесса потерпевшим и судом, удовлетворившим заявление об изменении способа и порядка исполнения приговора. Нескольких иностранных инвесторов в результате такого «изменения» суд обязал элементарно рассчитаться за осужденных, ранее признанных солидарно ответственными по гражданскому иску. Хоть и в части, но в очень существенной (миллиарды тенге, миллионы долларов). По сути, речь идет о судьбе крупного бизнеса, который, по всей видимости, будет принадлежать другим хозяевам. Последствия этих пертурбаций ощущают на себе простые люди - уволенные работники недропользовательского предприятия.

Понятно, что полноценное участие в любом деле (уголовном, гражданском, административном) гарантируется законом (п. 2 и п. 3 ст. 13, п. 3 ст. 39, пп. 4 п. 2 ст. 77 Конституции) и открывает широкие возможности по реализации конституционного права на защиту на различных стадиях конфликта (расследование, судопроизводство, обжалование, исполнение, пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам и т.д.). Понятно, что «включение» того или иного инвестора в уголовное дело постфактум, по завершении уголовного процесса, в результате весьма своеобразной «переадресации исполнения» не просто ограничивает ему возможность полноценной реализации конституционного права на защиту (прежде всего против имущественных требований, изначально предъявленных членам ОПГ), но лишает его права на защиту.

Следствие и судебное разбирательство длились не один день. «Потерпевший» (теперь - только в кавычках) самостоятельно определял свою процессуальную тактику, выбирал и инициировал ту или иную процедуру (в данном случае - уголовную), предварительно определял круг подозреваемых (изобличенных приговором суда членов ОПГ), мотивировал суть своих имущественных претензий к ним. И только к ним! Суд поддержал обвинение, полностью удовлетворил гражданский иск. О каких новых имущественных претензиях по завершенному уголовному делу к лицам, не участвовавшим в нем, теперь может идти речь?! Если «потерпевшему» очень хотелось изменить порядок и способ взыскания и при этом сэкономить некоторые расходы на государственной пошлине, СМУС мог, учитывая, что в заявлении указаны новые ответчики, которые не являются участниками уголовного процесса и которым предъявляются по сути новые имущественные требования, установить подсудность возникшего таким образом дела экономическому суду (ч. 2 ст. 317 УПК) и направить заявление по подсудности, в идеале - получить от вышестоящей инстанции разъяснение по вопросу о подсудности (ч. 3 ст. 317, ч. 1 ст. 318 УПК, ч. 6 ст. 34 ГПК). Таким путем (тоже весьма сомнительным с формально-юридической точки зрения, но хоть как-то соответствующим процедуре и логике процесса) на авансцене появились бы новые субъекты - ответчики по неким имущественным требованиям «потерпевшего» в рамках гражданского процесса.

В благословенном, благодатном Казахстане (по справедливому утверждению Б.М. Гонгало) действуют прекрасные, отточенные, универсальные законы, разработанные мудрыми и многоопытными профессионалами с учетом лучших мировых достижений конституционной, цивилистической, уголовно-правовой, процессуальной мысли. Но как пóшло порой применяется казахстанское право в реальной жизни!

Думаю, нет смысла объяснять серьезность промахов, допущенных «потерпевшим» и безоглядно санкционированных судом. Последствия таких промахов (в развитой, цивилизованной юрисдикции, которой не без оснований по многим показателям провозглашает себя Казахстан) могут быть самыми нелицеприятными и даже катастрофическими: от отмены состоявшихся судебных актов вышестоящей судебной инстанцией (маловероятно) и частных постановлений (определений) в адрес органов, ведущих уголовный (гражданский) процесс (еще менее вероятно), до предъявления инвесторами исков (например, к Казахстану) в наднациональные судебные инстанции или уполномоченным органам тех юрисдикций, которые могут вызывать большее доверие с точки зрения объективности, справедливости и компетентности.

Обычно не рассматривается (даже теоретически) возможность предъявления конкретному судье, вынесшему неправосудное решение (постановление), иска о возмещении имущественного вреда. Хотя п. 3 ст. 923 ГК открывает такую возможность: «Вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) судей и других работников суда при осуществлении правосудия, кроме случаев, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, возмещается на общих основаниях и в порядке, установленном пунктом 3 статьи 922 настоящего Кодекса». Конечно, преодолеть «корпоративное единство» судейского корпуса еще сложнее, чем доказать врачебную ошибку, тем более при отрицательной преюдиции по делу. Однако, чем откровеннее злоупотребление дискреционными полномочиями, тем свободнее логика и тактика защиты. Всегда надо иметь в виду перспективу привлечения внимания общественности. Информационный ресурс в современную эпоху - очень весомое средство борьбы за справедливость. Дорогу осилит идущий.

Отвлечемся от апокалипсических и конспирологических, но вполне предсказуемых сценариев и обратимся к конкретным последствиям, вытекающим из событий, обозримых в ближайшей перспективе.

Если долги осужденных членов ОПГ частично (на миллиарды тенге и миллионы долларов) взыскиваются с работающих в Казахстане инвесторов, свидетельствует ли такая позиция казахстанской Фемиды о снижении задолженности у тех, с кого она (задолженность) взыскивалась приговором изначально? В самом деле, не может же один и тот же долг увеличиваться, возникая у разных лиц, лишь по факту изменения порядка и способа взыскания… Или у нас возможно все? Неужели, беглый олигарх заслужил такое прощение? А политическое одобрение имеется? Или низы снова подставили верхи?.. Воистину, как говорил лорд Палмерстон, «У нас нет ни вечных союзников, ни постоянных врагов, но постоянны и вечны наши интересы…».

Цивилистическая квалификация подобного изменения состояния долга может быть только одна: денежные обязательства, возникшие перед «потерпевшим» у одних субъектов (осужденных членов ОПГ), не могут быть погашены за счет активов других субъектов (работающих в Казахстане иностранных инвесторов) без заключения между этими лицами (многостороннего) договора по данному предмету. Какие-либо сделки с членами ОПГ невозможны по понятным причинам. Репутация превыше всего. Тогда у осужденных возникает неосновательное обогащение. «Лицо, которое без установленных законодательством или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (неосновательно обогатилось) за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество» (п. 1 ст. 953 ГК).

Интересно, если иск того или иного инвестора, заявленный к членам ОПГ по факту их неосновательного обогащения, будет представлен на рассмотрение казахстанской Фемиде… Пикантность ситуации и тонкости «юридического политеса» вряд ли заставят ее покраснеть от смущения. И не такое бывало… C'est La Vie.

За державу обидно.

 

 

[1] Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права… // Юрист, 2009, № 2 // https://journal.zakon.kz/203296-est-tolko-odna-otrasl-prava.html

[2] Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1993. С. 60.

[3] Фромм Э. Иметь или быть? / Пер. с англ. Э.М. Телятниковой. М.: АСТ, 2014. С. 17.

[4] См. «классический» пример: Осакве К. Сравнительный анализ Гражданских кодексов России и Казахстана 1994 г.: Биопсия экономических конституций двух постсоветских республик: Учеб. пособ. Алматы: Адилет, 1998.

[5] Дело громкое и давнее, связанное с махинациями известного беглого олигарха. Он улетел, но обещал вернуться. В Казахстане от его деяний продолжают страдать люди и бизнес - «крайние».

[6] Таковым выступает квазигосударственный финансовый институт.

[7] Постановления СМУС г. Алматы от 22.07.2019 г. и судебной коллегии по уголовным делам Алматинского горсуда от 28.08.2019 г.

[8] Васьковский Е.В. Система гражданского процесса (по изд. 1932 г.) // Он же. Избранные работы польского периода. М.: Статут, 2016. С. 28. Классик цитирует французского адвоката Андре Дюпена (1783-1865 гг.).

[9] См., напр.: Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права (по изд. 1909 г.) // Он же. Труды по международному частному праву. М.: Статут, 2009. С. 158-186; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс (по изд. 1976 г.) // Они же. Курс международного частного права: В 3 т. Т 3. М.: Спарк, 2002. С. 899-938; Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс: Учеб. М.: БЕК, 2001. С. 366; Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. IV, 46-48, 142-144.

[10] Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. 3-е изд., перераб. и доп. / Под общ. ред. В.И. Нечаева; науч. ред. В.В. Ярков. М.: Норма, 2008. С. 885 (автор коммент. - В.В. Ярков).

[11] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий (постатейный): В 2-х кн. Кн. 2. / Отв. ред. Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ; Зангер, 2006. С. 677-679.

[12] Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 887-888.

[13] Цит. по: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 20.

[14] См. абз. 2 ч. 2, ч. 3 и ч. 4 ст. 166, ч. 1 ст. 168, абз. 2 ч. 2 и ч. 3 ст. 170, ст. 172 УПК, абз. 2 п. 1 Нормативного постановления Верховного суда РК от 20.06.2005 г. № 1 «О рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе».