Поделиться статьей:

07:27, 13 сентября 2012

Обычаи делового оборота /Е. Беляневич/

zakon.kz, фото - Новости Zakon.kz от 13.09.2012 07:27

Фото: zakon.kz

Е. Беляневич, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ частного права и предпринимательства Национальной академии правовых наук Украины

Правовой обычай как один из старейших источников права, обычное право в целом и его отдельные аспекты в последнее десятилетие привлекают в себе внимание правоведов. В основном интерес к этой теме обусловлен состоявшимися в постсоветский период кодификациями гражданского законодательства бывших советских республик и «восстановлением в правах» обычая как источника гражданского права /1/, что в значительной степени явилось данью правовым традициям досоциалистического прошлого /2/.

Обычаи делового оборота

За прошедшее с момента вступления в действие Гражданского кодекса Украины 2003 года (ГКУ) время накопился определенный эмпирический материал, достаточный для формулирования основных проблем, возникающих в практике применения хозяйственными судами Украины норм об обычаях (обычаях делового оборота) и их научного осмысления /3/. Согласно ч. 1, 3 ст. 7 ГКУ гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности, обычаем делового оборота. Обычай, противоречащий договору или актам гражданского законодательства, в гражданских отношениях не применяется (ч. 3 ст. 7 ГКУ). Схожие положения содержатся в ч. 4 ст. 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан: гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан. Согласно ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Таким образом, в РФ обычай как таковой не признается источником гражданского права, а обычай делового оборота является регулятором только одного сегмента отношений, урегулированных ГК РФ - сферы предпринимательства, и за ее пределами обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права /4/. В отличие от норм ст. 5 ГК Республики Казахстан и ч. 1 ст. 6 ГК Российской Федерации/5/, допускающих восполнение пробела в законе обычаем (ГК РК) или обычаем делового оборота (ГК РФ), ст. 8 ГКУ исключает обычай, в том числе обычай делового оборота, из правила применения закона по аналогии: если гражданские отношения не урегулированы ГКУ, другими актами гражданского законодательства или договором, они регулируются теми правовыми нормами ГКУ, других актов гражданского законодательства, которые регулируют подобные по содержанию гражданские отношения (аналогия закона).

Родовое понятие обычая содержится в ч. 2 ст. 7 ГКУ: обычаем является правило поведения, не установленное актами гражданского законодательства, но устоявшееся в определенной сфере гражданских отношений. Исходя из этого, обычай делового оборота можно определить, как правило, сложившееся в определенной сфере хозяйственной (предпринимательской) деятельности, в результате его постоянного и единообразного применения (повторения), обеспечиваемое авторитетом участников этой деятельности и воспринимаемое ими как обязательное для соблюдения в этой сфере.

Как известно, признаком правового обычая является его государственное санкционирование - официальное признание источником права, которое осуществляется путем указания в соответствующих нормативно-правовых актах на его применение в определенных отношениях. Санкция может выражаться в том, что государство допускает применение обычного права судами, администрацией или в том, что в законах отсылает в определенных случаях к этому праву /6/. Как отмечает М.И. Брагинский, предметом этой санкции является не обычай как конкретное правило поведения, а только возможность его использования для решения в точно определенном порядке точно определенных вопросов /7/. По объему государственное санкционирование делится на единичное (санкционирование применения конкретного обычая в рамках определенного общественного отношения) и рамочное (применение группы обычаев, рассчитанных на широкий круг отношений). Примером последнему является правило ст. 7 ГКУ, распространяющего действие обычаев на гражданские отношения в целом, а обычаев делового оборота - на сферу обмена результатами профессиональной (хозяйственной) деятельности.

Возможность применения обычаев делового оборота к хозяйственным отношениям в Хозяйственном кодексе Украины (ХКУ) прямо не предусмотрена. Однако она следует из содержания отдельных норм ХКУ, в частности, ч. 1 ст. 175 ХКУ, которой установлено, что имущественные обязательства, возникающие между субъектами хозяйственной деятельности, регулируются Гражданским кодексом с учетом особенностей, установленных Хозяйственным кодексом, следовательно, и нормами ст. 7 ГКУ. Кроме того, по смыслу отдельных норм ХКУ субъекты предпринимательской деятельности могут следовать и таким устоявшимся моделям поведения, которые приобрели признаки «обычности» (обычно предъявляемым требованиям) /8/.

В зависимости от характера соотношения обычая и закона выделяются обычаи:

1) дополняющие закон (consuetudo praetere legem);

2) действующие независимо от закона (consuetudo secundum legem);

3) противоречащие закону (consuetudo adversus legem).

По смыслу как общих положений ГКУ (ст. ст. 5-7 ГКУ), так и общих положений ГКУ об обязательствах и договорах (ст. ст. 529, 531, 538, 627, 654 ГКУ) и положений об отдельных видах обязательств (ст. ст. 668, 682, 687, 846 ГКУ и др.), регулятором гражданских отношений может быть обычай, действующий независимо от закона, т. е. при отсутствии нормативно-правового регулирования определенных отношений. Действие обычаев adversus legem (к ним согласно ч. 2 ст. 7 ГКУ приравнены обычаи, противоречащие договору) ст. 7 ГКУ исключается. Противоречие обычая закону может устанавливаться главным образом в процессе правоприменения (судами при рассмотрении спора, иными государственными органами, например, органами антимонопольного комитета Украины). Обычаи secundum legem могут применяться субсидиарно только в тех случаях, когда имеется прямое указание закона, в том числе на международные торговые обычаи /9/.

Правило ст. 7 ГКУ о возможности регулирования гражданских отношений обычаями, в том числе обычаями делового оборота, не имеет соответствующего «расширения» в процессуальном законодательстве Украины. В процессуальных законах - Хозяйственном процессуальном кодексе Украины, Гражданском процессуальном кодексе Украины (ХПК и ГПК, соответственно) - отсутствуют правила о применении внутренних (национальных) обычаев при рассмотрении спора. Вместе с тем правила процессуального закона о законодательстве, на основании которых судом разрешаются споры, имеют важный смыслообразующий контекст судебной деятельности как таковой, поскольку их соблюдение является предпосылкой реализации конституционного принципа верховенства права и законности как одного из основных начал судопроизводства (ст. ст. 8, 129 Конституции Украины). Правило о применении хозяйственным судом обычаев при разрешении хозяйственных споров было введено в ст. 4 ХПК «Законодательство, применяемое при рассмотрении хозяйственных споров» еще в 1997 году. Законодатель допустил применение международных торговых обычаев при осуществлении правосудия с ограничениями, имеющими определенную внутреннюю логику: хозяйственный суд может применять обычаи только в делах с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности. Согласно ч. 6 ст. 4 ХПК обязательным условием применения обычаев международного торгового оборота является отсутствие законодательства, регулирующего соответствующие спорные отношения сторон с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности, или наличие соглашения сторон.

ГПК же не предусмотрена возможность применения обычаев при рассмотрении гражданских дел: при отсутствии нормы, непосредственно регулирующей отношения, в которых возник спор, суд применяет закон, регулирующий схожие по содержанию отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового суд исходит из общих начал законодательства (аналогия права) (ч. 8 ст. 8 ГПК).

Одним из немногочисленных законодательных актов, допускающих применение обычая, является Закон Украины «О третейских судах» от 11 мая 2004 года, согласно ч. 3 ст. 11 которого в случае отсутствия законодательства, регулирующего определенные спорные отношения, третейские суды применяют законодательство, регулирующее подобные отношения, а при отсутствии такового применяют аналогию права или руководствуются торговыми и другими честными обычаями, если последние по своему характеру свойственны спорным отношениям. Таким образом, третейский суд при разрешении спора имеет возможность выбора между аналогией права как законодательно установленным способом преодоления пробела в праве и обычаем. Причем следует отметить, тем самым обеспечивается процедурная возможность принятия решений в делах, не отягощенных иностранным элементом, использования правил внутренних (национальных) торговых обычаев.

Статьей 7 ГКУ предусмотрено, что обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе, однако, как представляется, придание обычаю официальной (письменной) формы может означать фактическую утрату им своей первоначальной природы и преобразование в форму позитивного права (локальный нормативный акт). Например, в соответствии со ст. 78 КТМ одной из функций начальника морского порта является издание локальных нормативных актов (постановлений, регулирующих вопросы безопасности движения, охраны грузов, имущества порта и общественного порядка, проведения санитарных и противопожарных мероприятий в порту, охраны окружающей природной среды, порядка захода судов в морские порты и выхода из них), а также сводов обычаев порта. Изданные (компилированные) таким образом обычаи порта становятся обязательным локальным нормативным актом для участников отношений в сфере торгового мореплавания, возникающих на территории соответствующего морского порта. В случае, когда подобного рода локальный нормативный акт не соответствует требованиям законодательства или принят соответствующим органом с нарушением своей компетенции, он может быть признан недействительным в порядке хозяйственного судопроизводства (ст. 12 ХПК), или стать предметом рассмотрения уполномоченных государственных органов /10/. В случае, когда правило обычая делового оборота будет зафиксировано в тексте законодательного акта, можно говорить о преобразовании его в общеобязательную законодательную норму /11/.

Естественной, исторически сложившейся формой существования обычая является устная форма (в настоящее время это касается прежде всего внутренних, т.е. национальных, локальных обычаев). Поэтому регулятивная сила известного сторонами договора обычая делового оборота может оказаться скрытой под «оболочкой» согласованных ими условий договора в виде определенных прав и обязанностей. Трансформируясь в условия договора, которые по внешнему виду (текстуально) ничем не отличаются от других условий договора, правила обычая тем самым приобретают характер саморегулятивных правил, подобно тому, как фиксация обычая в тексте закона превращает обычай в норму позитивного права (законодательства). В практическом аспекте это, в частности, означает, что при возникновении спора, связанного с исполнением договора, и рассмотрении его судом стороны в обоснование своих требований и возражений будут ссылаться именно на условия договора, а не на обычай делового оборота, что в целом значительно упрощает процесс доказывания по делу.

Украинскими правоведами были даны различные оценки значения обычая для регулирования гражданских отношений: от признания за ним второстепенной роли /12/ до констатации того, что в условиях перехода к рыночной самоорганизации экономики и развития имущественного оборота обычай приобретает особое значение как «своеобразная, по сути, диспозитивная норма права», действующая в случаях отсутствия обязательного для сторон положения акта гражданского законодательства и по своей юридической силе уступающая место только императивным нормам гражданского законодательства /13/. Вторая оценка представляется явно преувеличенной. Безусловно, императивным нормам законодательства обычай, в том числе обычай делового оборота, противоречить не может. Однако вопрос ставится шире - только ли императивным нормам? Из интерпретации обычая как «своеобразной диспозитивной нормы» следует, что в случае, когда, например, отношения между сторонами договора регулируются ГКУ диспозитивно («…если иное не предусмотрено договором или законом»), и стороны не отошли от предложенной законодателем модели, не предусмотрев иного в договоре, возникает конкуренция диспозитивной нормы закона и нормы обычая. Если только не признать, что в этой ситуации происходит превращение диспозитивной нормы в обязательную для применения (императивную), то тогда высшую силу приобретает правило обычая. В правоприменительном аспекте это, видимо, означает, что суд, разрешая спор, должен начинать рассмотрение дела с поиска нормы обычая, которая регулирует конкретные отношения между сторонами, и только при отсутствии таковой он может применить диспозитивную норму закона. Может ли быть такой путь признан законным? Сомнительно, и прежде всего потому, что в ГКУ, как указывалось выше, определены другие пути преодоления пробелов в правовом регулировании: согласно ст. 8 ГКУ таковыми являются аналогия закона и аналогия права.

Вопрос об обычаях делового оборота и их значимости для регулирования отношений, складывающихся в сфере хозяйствования (предпринимательства), имеет сегодня, скорее, теоретическое, нежели прикладное значение в силу исторических причин. В частности, как отмечает М.Н. Марченко со ссылкой на зарубежные источники, в настоящее время внимание академических кругов к обычаю может рассматриваться скорее как проявление «научной инерции», дань давней традиции, согласно которой обычай выступал важнейшим и основополагающим источником романо-германской правовой системы, нежели отражение современного положения обычая в иерархии источников права /14/. В условиях административно-распределительной экономики и высокой степени императивности регулирования хозяйственных отношений в СССР не только сама возможность применения обычаев к этим отношениям, но формирование и существование новых обычаев как таковых практически исключались: обычное право по своему духу не соответствует плановости советского хозяйства, поэтому они не только не могут иметь большого значения, но и вообще не могут иметь места /15/, к тому же неопределенность и расплывчатость норм, содержащихся в правовом обычае, открывает путь к произвольному их применению судьями и администраторами /16/. По известному изречению, вода законодательного регулирования гасит огонь автономии, поэтому в настоящее время свободных от нормативного регулирования «ниш», которые могли бы быть восполнены формирующимися (новыми) обычаями делового оборота, практически не осталось.

Определенная преемственность в законодательстве, сохранение в значительной степени стиля правового мышления и правовых традиций, наличие обширного нормативно-правового регулирования и конкретизации (детализации) в различных сферах хозяйствования практически не оставляют места обычаям делового оборота в регулировании предпринимательских (прежде всего договорных) отношений. Даже те сферы предпринимательской деятельности, которые традиционно поддавались серьезному регулятивному воздействию обычаев делового оборота (например, биржевая деятельность) в настоящее время или урегулированы действующим законодательством в значительной мере императивно, или регулируются многочисленными локальными нормативными актами (например, правилами заключения биржевых сделок), на содержание которых в определенной степени повлияли как зарубежный правовой опыт, так и существовавшие в дооктябрьский период обычаи делового оборота, зафиксированные в тех или иных источниках (законодательных памятниках, специальной литературе и т.д.).

Иной является ситуация с международными торговыми обычаями, которыми могут регулироваться договорные отношения субъектов хозяйствования при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Как отмечалось в литературе, формирование международных торговых обычаев стало возможным благодаря «космополитическому характеру» норм торгового права, являющегося продуктом не одной исторической эпохи и не какого-то отдельного народа, а сложившимся постепенно и с участием многих народов /17/. Развившееся на почве этих обычаев lex mercatoria как автономная нормативная система (в широком смысле) включает в себя все правовые принципы и правила, не имеющие происхождения в какой-либо национальной системе права: Принципы УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права, документы Международной торговой палаты (Правила ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила по договорным гарантиям, Унифицированные правила для гарантий по первому требованию и т.д.). В Украине сложилась достаточно своеобразная практика внедрения в правовую систему международных торговых обычаев и обыкновений. Указом Президента Украины «О мерах по упорядочению расчетов по договорам, заключаемым субъектами предпринимательской деятельности Украины» от 4 октября 1994 года № 566/94 было установлено, что расчеты по внешнеэкономическим договорам, заключенным субъектами предпринимательской деятельности Украины всех форм собственности, пред метом которых являются товары (работы, услуги), осуществляются согласно Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов МТП, Унифицированным правилам по инкассо МТП. Этим указом на субъекты предпринимательской деятельности была возложена обязанность обеспечивать соблюдение требований Унифицированных правил при заключении и исполнении внешнеэкономических договоров (контрактов), последствием же неисполнения ее установлена возможность признания таких договоров недействительными.

Таким же образом Указом Президента Украины «О применении Международных правил интерпретации коммерческих терминов» от 4 октября 1994 года № 567/94 была установлена обязанность использования указанных правил при заключении субъектами предпринимательской деятельности всех форм собственности договоров, в том числе внешнеэкономических, предметом которых являются товары (работы, услуги). Позднее слова «работы, услуги» из этого указа были исключены, однако главный юридический нонсенс - имплементация в национальную правовую систему международных торговых обычаев как императивных правил, которые должны применяться к любым договорам, - остался. Впрочем, впоследствии неуклюжесть законодательства была сглажена судебной практикой. В разъяснении президиума Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел с участием иностранных предприятий и организаций» от 31 мая 2002 года № 04-5/608 указывается, что согласно Указу Президента Украины от 4 октября 1994 года № 567/94 правила Инкотермс могут применяться субъектами предпринимательской деятельности Украины всех форм собственности при заключении договоров, предметом которых являются товары. Хозяйственный суд при разрешении спора применяет обычаи в сфере международной торговли в случае отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения, или если соглашением сторон предусмотрено применение этих обычаев (п. 3.2 разъяснения).

Можно предположить, что механизм реализации норм обычая имеет определенные особенности. Однако отсутствие нормы об особенностях применения (внутренних) обычаев делового оборота к спорным отношениям между украинскими субъектами предпринимательской деятельности вызывает вопрос о том, обязан ли суд знать обычай, или, наоборот, его существование должно быть доказано той стороной, которая на него ссылается. В частности, в литературе было высказано мнение о том, что придание обычаю статуса полноценного источника права требует преобразования права суда применять обычай в его обязанность /18/. Насколько оправданным будет возложение на суд обязанности знать все существующие обычаи делового оборота и, безусловно, их применять? К примеру, дореволюционная судебная практика основывалась на том, что обязанность доказывания существования обычая (который в то время в торговом обороте использовался значительно шире, нежели сейчас) возлагалась на ту сторону, которая обосновывала им свои права /19/, хотя в литературе этот вопрос был спорным /20/. В немецком праве обычай признается источником права наравне с законом, причем практика торгового оборота не исключает применение обычая, противоречащего закону. Но, в отличие от обязательного и безусловного знания норм закона, суд не обязан знать обычай, поэтому обязанность доказывать и существование, и содержание обычая возлагается на ту сторону процесса, которая на него ссылается /21/. Наличие торгового обыкновения в определенной профессии или сфере, которой занимаются стороны и которое им известно или должно быть известно, по смыслу ст. 1-205 Единообразного торгового кодекса США, должно быть доказано как факт. В отличие от опубликования в установленном порядке законов и других нормативно-правовых актов, с относящимися к Уставу торговому статьями из прочих томов Свода законов и проекта Гражданского уложения и с приложением Гамбургских общих правил морского страхования, Йорк-Антверпенских правил о большой аварии, правил о наследовании после лиц, производивших торговлю, законов о товариществах, акционерных обществах и артелях, уставов бирж и указателей, сравнительного постатейного и алфавитного предметного. Изд. 2-е, пересм. и доп. Сост. присяжный поверенный Я.М. Гессен. СПб., 1914. С. 4, «известность» нормативно-правовых актов адресатам, обычай, как правило, не формализован и известен лишь некоему кругу лиц в силу их определенной профессиональной принадлежности (к примеру, обычаи торгового мореплавания вовсе не обязательно должны быть известны биржевым посредникам, и наоборот). Ввиду отсутствия письменного источника (текста) правоприменитель (суд) подобной информацией об обычаях делового оборота может и не владеть (и, в принципе, не должен владеть как не относящийся к определенной профессиональному кругу), однако он должен установить этот факт в силу необходимости предоставления правовой защиты заинтересованному лицу. Имеющиеся же у суда источники информации могут не иметь достаточной степени достоверности, следовательно, должны быть подвергнуты проверке, что весьма напоминает процесс доказывания. Поэтому требовать от суда знания всех обычаев означало бы не только возложение на него трудновыполнимого бремени поиска призрачных неписаных правил (особенно когда сторона отрицает существование таковых), что само по себе усложняет и затягивает рассмотрение конкретного дела, но и то, что, по сути, суд действует в интересах одной из сторон, что уже является нарушением диспозитивности и состязательности процесса. Поэтому судебная практика должна исходить из того, что существование обычая делового оборота в определенной сфере предпринимательской деятельности должно доказываться заинтересованной стороной как факт по установленным процессуальным законом общим правилам доказывания по делу /22/.

В целом такой подход был воспринят хозяйственными судами Украины. В информационном письме «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины» от 7 апреля 2008 года № 01-8/211 Высший хозяйственный суд Украины указал следующее. Если обычай признан хозяйственным судом общеизвестным, то он не требует доказывания (ч. 1 ст. 35 ХПК). В противном случае наличие обычая, его применение в определенной сфере гражданских отношений, на определенной территории и т.д. согласно ст. 33 ХПК должна доказать сторона, которая ссылается на обычай как основание своих требований и возражений. Фиксация определенных правил поведения в документе сама по себе не служит доказательством того, что эти правила являются обычаем. В частности, согласно ст. 630 ГКУ типовые условия договоров определенного вида, обнародованные в установленном порядке, могут применяться как обычаи делового оборота только в случае, если они отвечают требованиям ст. 7 ГКУ (п. 2 информационного письма).

В настоящее время не приходится говорить о каком-либо значительном количестве договорных споров, предметом обсуждения в которых было бы нарушение обычаев делового оборота. В основном вопрос об обычаях делового оборота обсуждается в делах о защите от недобросовестной конкуренции и делах о защите прав интеллектуальной собственности в сети Интернет, что в первом случае обусловлено соответствующими законодательными нормами, а во втором - слабым законодательным регулированием отношений в сети Интернет.

В частности, хозяйственными судами была допущена, на мой взгляд, ошибка концептуального характера относительно того, что отношения администрирования адресного пространства украинского сегмента сети Интернет могут регулироваться обычаями. Суды признают таковыми разработанные администратором домена верхнего уровня .UA - обществом с ограниченной ответственностью «*», являющимся монополистом в сфере телекоммуникаций, «Правила домена .UA», которые, разумеется, нормативно-правовым актом не являются, были в свое время предложены всем заинтересованным лицам в качестве договора присоединения.

Главным образом, суды не учли того, что, по определению, обычаи делового оборота могут быть источниками обязательственного (договорного) права, но не являются источником вещного права и права интеллектуальной собственности /23/, по крайней мере, той его части, которая связана с публичными отношениями, возникающими в сфере государственного управления научно технической деятельностью (осуществление государственной регистрации и ведение государственных реестров объектов интеллектуальной собственности, выдача в установленном порядке охранных документов на такие объекты и т.п.), а также при осуществлении делегированных полномочий, как это имеет место в случае администрирования адресного пространства украинского сегмента сети Интернет (ст. 56 Закона Украины «О телекоммуникациях»). Именно в этих категориях дел обнаружились проблемы теоретического характера, которые пока что в украинской цивилистике практически не обсуждаются: какие отношения в принципе не могут подпадать под регулятивное воздействие обычая; какова структура нормы обычая, и может ли санкция за нарушение обычая содержаться в законе; если судом установлено, что отношения регулируются обычаем делового оборота, то какой способ защиты должен быть применен судом; может ли договор присоединения стать «источником» обычая /24/. Каждая из этих проблем должна стать предметом отдельного пристального внимания.

Что касается судебных дел, связанных с защитой от недобросовестной конкуренции, тенденция складывается несколько иная. Согласно ст. 1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, противоречащие торговым и другим честным обычаям в хозяйственной деятельности. В этом украинский законодатель следует статье 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года /25/, согласно п. 2 которой актом недобросовестной конкуренции будет считаться всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Как указывается в одном из наиболее авторитетных комментариев к Парижской конвенции по охране промышленной собственности, государства - члены Парижского союза должны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, хотя и не обязаны принимать специальное законодательство по этому вопросу, если действующего законодательства, в том числе гражданского, достаточно для обеспечения такой защиты. Пункты 2 и 3 ст. 10 bis Конвенции «содержат в форме, которая может применяться непосредственно, определение того, что является актом недобросовестной конкуренции, и примеры таких актов, которые должны быть запрещены» /26/.

Главами 2-4 указанного закона определены основные группы (типы) действий, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, в зависимости от объекта посягательства:

1) неправомерное использование деловой репутации субъекта хозяйствования (использование имени, коммерческого (фирменного) наименования, торговой марки, рекламных материалов, оформления упаковки товаров и периодических изданий, других обозначений без разрешения (согласия) субъекта хозяйствования, который раньше начал использовать их в своей деятельности, что может привести к смешению с деятельностью этого субъекта;

2) создание препятствий субъектам хозяйственной деятельности в процессе конкуренции и достижение неправомерных преимуществ в конкуренции (дискредитация субъекта хозяйствования, распространение информации, вводящей в заблуждение, склонение к бойкоту субъекта хозяйствования и др.). Достижением неправомерных преимуществ в конкуренции является получение таковых относительно другого субъекта путем нарушения действующего законодательства, которое подтверждено решением органа государственной власти, органа местного самоуправления, наделенного соответствующей компетенцией (ст. 15

закона);

3) неправомерный сбор, разглашение и использование коммерческой тайны.

Как видим, значительная часть действий, определяемых этим законом как недобросовестная конкуренция, является нарушением законодательства в сфере интеллектуальной собственности и законодательства в сфере информации, которые могут преследоваться в уголовном порядке /27/.

Совершение действий, определенных данным законом как недобросовестная конкуренция, влечет за собой ответственность в виде наложения на нарушителя органами Антимонопольного комитета Украины штрафа, который взыскивается в доход государственного бюджета /28/, и возмещения вреда заинтересованному лицу (ст. 21, 24 Закона «О защите от недобросовестной конкуренции»). Таким образом:

1) указанные в Законе «О защите от недобросовестной конкуренции» виды неправомерных действий (по крайней мере, по буквальному толкованию закона) можно квалифицировать как нарушение торговых и других честных обычаев в хозяйственной деятельности, хотя, как было сказано выше, большая их часть является нарушением законодательства;

2) данный закон не содержит исчерпывающего перечня нарушений, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция;

3) объектом посягательства являются отношения конкуренции, регулируемые как законодательством, так и основывающиеся на торговых и честных обычаях /29/;

4) закон допускает возможность применения установленных в нем мер ответственности за какие-либо иные действия, данным законом не предусмотренные, однако противоречащие торговым и честным обычаям. То есть предполагается, что правило поведения в сфере конкуренции содержится в некоем обычае, существование и содержание которого нужно установить, а санкции за нарушение этого обычая закреплены непосредственно в законе.

Очевидно, сложилась довольно своеобразная ситуация. Частью 2 ст. 58 Конституции Украины установлено, что никто не может отвечать за деяния, которые на момент их совершения не признавались законом как правонарушение. Квалификация же какого-либо действия как акта недобросовестной конкуренции согласно Закону «О защите от недобросовестной конкуренции» (за исключением указанных в законе составов правонарушений), т.е. формулировка состава конкретного правонарушения предполагает и установление компетентным органом АМКУ соответствующего торгового или другого честного обычая, который нарушен, и принятие им же решения о привлечении нарушителя к ответственности.

Практика хозяйственных судов Украины по делам о признании недействительными решений органов АМКУ о наложении штрафов за совершение действий, признанных недобросовестной конкуренцией, сложилась следующим образом: для установления того, что действия субъекта хозяйствования противоречат правилам, торговым и другим честным обычая, но не подпадают под признаки недобросовестной конкуренции, определенные в главах 2-4 Закона «О защите от недобросовестной конкуренции», АМКУ должен в своем решении определить, какое правило поведения, которое является обычаем, нарушено субъектом хозяйствования, и установить содержание этого правила, а также сослаться на доказательства, на основании которых установлено его содержание /30/. К этому следует добавить, что установленный Законом Украины «О защите экономической конкуренции» порядок рассмотрения дел о защите от недобросовестной конкуренции в отличие от состязательного судебного процесса основан на следственных началах: сбор доказательств осуществляется органами антимонопольного комитета Украины независимо от местонахождения доказательств, а принимающие участие в деле лица имеют право предоставлять доказательства и доказывать их достоверность (объективность) (ч. 2, 3 ст. 41 указанного закона). Поэтому представляется, что защита от недобросовестной конкуренции, осуществляемая антимонопольными органами, может стать эффективной тогда, когда будет преодолен сложившийся «нормативистский» подход к обычаям (упоминание о них в Законе дает государству, прежде всего, возможность выполнять свои обязательства по международным договорам). Судебная практика свидетельствует о неспособности органов АМКУ устанавливать существование и содержание (внутренних) торговых обычаев, по причинам, как мне представляется, вполне объективным - в силу их немногочисленности и неопределенности содержания /31/. Поэтому в сфере защиты от недобросовестной конкуренции акцент должен быть сделан не на поиске обычая, а установлении факта нарушения одного из общих запретов конкурентного законодательства - запрета конкуренции с использованием неправомерных (противоправных) и недобросовестных приемов в конкурентной борьбе, вследствие которых нарушенными могут оказаться не только частные права и законные интересы конкурентом, но и почти всегда публичные интересы (интересы неопределенного круга лиц, например потребителей). Другими словами, возможности регулятивной силы обычая в сфере защиты публичных интересов оказываются весьма ограниченными.

Украинский законодатель наряду с обычаем делового оборота использует также другие конструкции, схожие с ним по признаку повторяемости и устойчивости /32/. С явлениями, несущими на себе отпечаток «обычности» (устоявшейся практикой отношений между сторонами, обычно предъявляемыми требованиями), которые, наш взгляд, могут быть объединены термином «деловые обыкновения» /33/, правоприменительная практика сталкивается чаще. Устоявшаяся практика отношений между сторонами касается только конкретных субъектов договорных отношений, проистекая из их предыдущего делового опыта. Непосредственно в договоре такая практика не фиксируется, но допускается ввиду отсутствия возражения по этому поводу. Обычно предъявляемые требования, в отличие от устоявшейся практики, могут выходить за рамки отношений между сторонами, формируясь в договорных отношениях определенного вида.

В литературе неоднократно объяснялась природа деловых обыкновений (обычно предъявляемых требований заведенного порядка). В частности, по мнению И.Б. Новицкого, устоявшееся деловое обыкновение является образцом, которым можно воспользоваться только в том случае, когда это предусмотрено в договоре или из договора следует намерение сторон распространить на свои отношения действия того или иного обыкновения /34/. Другие авторы рассматривали деловую практику как юридический факт (С.И. Вильнянский) /35/ или субсидиарный юридический факт (А. Добров) /36/. По мнению В.С. Толстого, обычно предъявляемые требования являются, по сути, такими же, как и правила (ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцовой, В.В. Луця. К.: Юринком Інтер, 2005. Т. І. С. 24) , иногда обычно предъявляемые требования и обычаи делового оборота рассматриваются как общее и особенно (Боднар Т.В. Теоретичні проблеми виконання договірних зобов (цивільно-правовий аспект). Дисс. … докт. юрид. наук. Київ, 2005. С. 88) государственных стандартов и технических условий, т.е. техническими нормами, с тем отличием, что они не разрабатываются и не утверждаются государством, не содержатся в индивидуальном акте, являющемся основанием возникновения обязательства. Такая природа обычно предъявляемых требований означает, что они не могут устанавливать права и обязанности сторон относительно совершения действий и могут служить техническим показателем предмета исполнения /37/. Как указывает Р.С. Бевзенко, обычно предъявляемые требования являются своеобразным мерилом, посредством которого можно оценивать произведенное должником исполнение конкретного обязательства и делать вывод о том, является ли это исполнение надлежащим или нет (например, при отсутствии в договоре подряда требований к ремонтным работам, таковые не соответствует обычно предъявляемым требованиям, если не повлекли за собой полного восстановления функций ремонтируемой вещи; или результат выполненных работ не соответствует требованиям, обычно предъявляемым к водоемам, если построенный подрядчиком водоем не способен удерживать воду) /38/.

С практической точки зрения доказывание существования устоявшейся практики отношений между сторонами ничем не отличается от доказывания фактов по делу, оценка же соответствия исполнения обычно предъявляемым требованиям может быть дана судом, исходя из начал разумности в каждом конкретном случае.

Таким образом, можно считать, что функция деловых обыкновений указана законодателем: они могут использоваться для толкования сделки (ч. 4 ст. 213 ГКУ) и служить критерием оценки надлежащего исполнения обязательства (ст. 526 ГКУ и др.), т.е. они не являются источником прав и обязанностей, что приписывается законодателем обычаю делового оборота.

В целом, обсуждаемый вопрос о том, как должен быть установлен обычай и его содержание, связан с приданием обычаю правового значения, правовой нормативности, что в значительной степени обусловлено легальным определением обычая. Однако принципиальные подходы тут могут быть иными. Так, в свое время И.Б. Новицкий, анализируя обычаи гражданского оборота в проекте обязательственного права, определял их как нравы, нормирующие различные вопросы и отношения, возникающие в обороте; как социальные нормы, относящиеся прямо к обороту, правила и обыкновения, сложившиеся наряду с правовыми, для регулирования этих отношений, с помощью которых как стоящих вне закона критериев и мерил будет достигнута эластичность норм и, тем самым, освобождение гражданского права от казуистичности /39/.

Изложенное выше дает основания сформулировать следующие выводы. На сегодняшний день внутренние обычаи делового оборота не выполняют той регулирующей роли, которая отведена им в ГКУ, в силу ряда причин: регулирования законами и другими нормативно-правовыми актами подавляющего массива отношений в сфере хозяйственной (предпринимательской) деятельности; вытеснением во многих случаях обычая локальными нормативными актами; сложности установления нормы обычая и доказывания ее содержания в суде. В определенной степени обычай делового оборота заменяется сторонами деловыми обыкновениями, более простыми в применении как самими сторонами при заключении договора, исполнении обязательства, так и судом в процессе рассмотрения дела.

Литература

1. Зумбулидзе Р.-М.З. Обычное право как источник гражданского права. Обычай в праве. Сборник. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 9-196; Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте. Обычай в праве: Сборник. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 201-380; Толкачова Н.Є. Звичаєве право: Навчальний посібник. К.: Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2005.

2. Впрочем, законодателем и ранее, как свидетельствует, в частности, ГК Украинской ССР 1963 г., в отдельных случаях признавалась регуляторная сила за определенными образцами поведения, устоявшимися в деловом обороте (в виде содержащихся в нормах отсылок к «обычно предъявляемым требованиям»).

3. Когда речь в статье будет идти о применении международных торговых обычаев, это будет специально оговорено.

4. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3-х т. Т. 1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина: Ин-т государства и права РАН. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 37.

5. В случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

6. Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Ч. 1. Харьков. Изд-во Харьковского государственного университета им. А.М. Горького, 1958. С. 52-53.

7. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения: Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 1999. С. 63.

8. Например, согласно ч. 1 ст. 199 ХК по согласию сторон могут применять такие виды обеспечения исполнения обязательства, которые не противоречат закону и обычно используются в хозяйственном (деловом) обороте; согласно ч. 3 ст. 268 ГК при отсутствии в договоре условия о качестве поставляемых товаров, она может определяться согласно обычному уровню качества для предмета договора или общих критериев качества; ч. 1 ст. 269 ГК содержит указание на обычную приемку поставленных товаров; на обычный способ приемки исполненных по договору подряда на капитальное строительство работ указывается в ч. 3 ст. 322 ГК.

9. Например, согласно ч. 1 ст. 146 Кодекса торгового мореплавания Украины (КТМ) груз размещается на судне по усмотрению капитана, но не может быть размещен на палубе без письменного согласия отправителя, за исключением грузов, перевозка которых на палубе допускается действующими правилами и обычаями. Статьей 293 КТМ установлено, что в процессе определения вида аварии, расчета размеров общей аварии и составления диспаши диспашер в случае неполноты закона руководствуется международными обычаями торгового мореплавания.

10. Например, антимонопольный комитет Украины дал обязательные для исполнения рекомендации Акционерной судоходной компании «Укрречфлот» о внесении изменений в Свод обычаев ГП «Днепропетровский речной порт», ГП «Запорожский речной порт», ГП «Николаевский речной порт» и ГП «Херсонский речной порт», являющихся субъектами естественных монополий на региональных рынках специализированных услуг портов в пределах акватории каждого порта, относительно учета сталийного времени, предусмотрев в этих сводах, что в сталийное время включаются выходные, праздничные и другие нерабочие дни только в случаях, когда порт выполняет в этот период перегрузочные работы и это подтверждается договорами переработки и перевозки грузов URL:// / https://www.amc.gov.ua/protect/2004/2_4.html.

11. Как это произошло, например, с правом удержания (задержания, по С.В. Пахману), которое в дооктябрьский период признавалось государством и судебной практикой в качестве широко применяемого обычая делового оборота.

12. Цивільний кодекс України: Коментар. Видання друге із змінами ста- ном на 15 січня 2004 р. Х.: ТОВ „Одіссей”, 2004. С. 13.

13. Цивільний кодекс України. Постатейний коментар у двох частинах. Частина 1. Керівники авторського колективу та відповідальні редактори проф. А.С. Довгерт, проф. Н.С. Кузнєцова. К.: Юстиніан, 2005. С. 19, 20.

14. Подробнее см.: Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М.: ТК «Велби», Проспект, 2005. С. 483-495.

15. Новицкий И.Б. Курс советского гражданского права. Источники советского гражданского права. М., Гос. изд-во юрид. лит-ры, 1959. С. 73.

16. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М.: Юридическая литература, 1968. С. 48.

17. Федоров А.А. Введение в курс торгового права. Одесса, 1901. С. 17.

18. Смітюх А.В. Звичаї як джерело права в контексті нового законодав- ства України (перспективи застосування господарськими судами). Вісник господарського судочинства. 2004. № . С. 347

19. Как указывалось в решениях Правительствующего Сената, применение обычая при разрешении споров зависело от следующих условий: 1) обычай должен был быть точно определен и выражаться в ряде постоянных и однообразных соблюдений его, причем обязанность доказывания существования обычая возлагается не на суд, а на сторону, основывающему на нем свои права; 2) обычай не может противоречить действующему закону; 3) отсутствие в законе нормы, рассчитанной на определенный случай, или непосредственное указание на возможность руководствоваться в отношениях обычаем; 4) при наличии письменного соглашения права и обязанности сторон не могут определяться обычаем. Устав торговый (т. ХІ, ч. 2, изд. 1903 г., по сводному продолжению 1912 г.). С разъяснениями и по решениям бывшего 4-го Судебного, Гражданского Кассационного Департаментов и Общих Собраний Правительству.

20. А.И. Каминка полагал, что принцип о том, что суд должен знать закон (jura novit cura) распространяется и на обычай: поскольку действие обычая основано на его общеобязательности, то нельзя вопрос о его применении ставить в зависимость от ссылки на него сторон (Каминка А.И. Очерки торгового права. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. С. 82). Г.Ф. Шершеневич, придерживаясь того же взгляда на действие jura novit cura применительно к обычаю, вместе с тем указывал, что «обязанность применения касается того права, которое суд знает. Если же суду неизвестны обычаи, касающиеся данного вопроса, суд прибегает к их отысканию лишь по ссылке сторон; но при этом он обязан принять ex officio все меры, необходимые для ознакомления с обычным правом» (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели. М.: Статут, 2003. С. 100).

21. Гражданское и торговое право зарубежных государств. Учебник. Отв. ред.: Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп.: В 2-х т. Т. 1. М.: Международные отношения, 2004. С. 53.

22. Например, в одном из судебных дел факт регулирования обычаями отношений в сфере международного экспедирования, в том числе выдачи и использования экспедиторских документов (в частности, FIATA-FCR - утвержденной FIATA формы свидетельства экспедитора о получении груза, выдавая которое он, в частности, подтверждает факт приемки груза в свое распоряжение и под свою ответственность), был установлен на основании представленных истцом письма Ассоциации международных экспедиторов Украины и справки Торгово-промышленной палаты Украины.

23. Возможность регулирования обычаем делового оборота отношений, связанных с коммерциализацией объектов интеллектуальной собственности, в принципе, не исключается, однако этот вопрос требует отдельного рассмотрения.

24. Эти проблемы, как в капле воды, сфокусировались именно в делах по охране интеллектуальной собственности в сети Интернет.

25. Статья 10 bis была введена в Парижскую конвенцию в 1900 году.

26. Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. М.: Прогресс, 1977. С. 163.

27. Например, уголовная ответственность установлена за незаконные сборы или использование, а также распространение сведений, являющихся коммерческой тайной (ст. ст. 231, 232 Уголовного кодекса Украины).

28. Такие штрафы именуются в хозяйственном законодательстве Украины административно-хозяйственными и применяются к субъектам хозяйствования за нарушение установленных правил ведения хозяйственной деятельности (ст. 238, 239, 241 ХКУ).

29. В первоначальной редакции ст. 1 Закона «О защите от недобросовестной конкуренции», действовавшей до внесения в нее изменений Законом от 18 декабря 2008 года, недобросовестная конкуренция определялась как любые действия в конкуренции, противоречащие правилам, торговым и другим честным обычаям в предпринимательской деятельности

30. Постановление Высшего хозяйственного суда Украины по делу № 6/519-45/183-34/130 от 13.12.2011 г. URL://https://arbitr.gov.ua/docs/28_3522852.html.

31. Утверждение АМКУ, высказанное им в ходе одного из расследований, о том, что честный обычай заключается в том, чтобы «не нарушать чужие права», вряд ли может быть оценено как установление им содержания обычая. Обязанность не нарушать чужие права является общеправовым императивом и проистекает из норм позитивного права.

32. Например, согласно ст. 526 ГК обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями этого кодекса, других актов гражданского законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями.

33. Отметим разброс мнений в современной цивилистической литературе Украины по этому вопросу: иногда обычаи, обычаи делового оборота, деловые обыкновения ставятся в один синонимический ряд (Науково- практичний коментар. Цивільного кодексу України: у 2-х т. За відповід.

34. Новицкий И.Б. Курс советского гражданского права. Источники советского гражданского права. М.: Гос. изд-во юрид. лит-ры, 1959. С. 67.

35. Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданському праву. Ч. 1. Харьков, Изд-во Харьковского гос. ун-та им. А.М. Горького, 1958. С.53.

36. Добров А. полагал, что по своему содержанию деловые обыкновения являются ничем иным, как однообразным содержанием установленных в договоре положений, которые в силу своей стереотипности входят в состав определенных соглашений определенного круга участников оборота. Они считаются подразумеваемой частью договора и действуют до тех пор, пока явно выраженная воля сторон не установит иного. Добров О. Правоутворення без законодавця. Нариси з теорії джерел права. Частина перша. Звичаєве право. К., Українська академія наук, 1928. С. 69, 79.

37. Толстой В.С. Исполнение обязательств. М.: Юридическая литература, 1973. С. 40.

38. Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой (А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Ю.А. Тарасенко). Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 642-643.

39. Новицкий И.Б. Обычаи гражданского оборота в проекте обязательственного права. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. 1. М.: Статут. С. 58, 60.