#Все о теннисе
Товарищество с ограниченной ответственностью: чем дальше, тем меньше и хуже (Климкин С.И., к.ю.н., профессор Каспийского университета)
Фото: zakon.kz
Товарищество
с ограниченной ответственностью:
чем дальше, тем меньше и хуже
Климкин С.И., к.ю.н.,
профессор Каспийского университета
1. Представляется, что я выбрал оригинальное название для статьи. Нужно только пояснить, куда «дальше» и почему из-за этого становится «меньше» и «хуже».
«Дальше» - это о развитии нашего корпоративного законодательства. При этом развитие (диалектика) не обязательно влечет его улучшение.
«Меньше» - о том, что с его развитием продолжается стирание границ между правовыми положениями товариществ с ограниченной ответственностью и акционерными обществами. В результате этого от ТОО (каким оно должно быть в нашем понимании) остается все меньше и меньше.
В 2011 году мы в очередной раз обращались к этому вопросу (см.: Климкин С.И. Корпорации и корпоративное право в Казахстане: что включают в себя эти понятия // ЮРИСТ, 2011, № 7; также: Климкин С.И. Товарищество с ограниченной ответственностью: Комментарий к Закону Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года. 2-е изд. - Алматы: ЮРИСТ, 2016. С. 176-181).
С тех пор в Закон РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» был внесен ряд изменений и дополнений (всего же со дня его принятия он изменялся 28 Законами). Некоторые из них напрямую направлены на дальнейшее сближение ТОО и АО.
2. Благодаря Закону РК от 28 декабря 2011 г. № 524-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования банковской деятельности и финансовых организаций в части минимизации рисков» в Законе о ТОО появилось понятие «аффилиированное лицо».
Этот термин используется в целом ряде законодательных актов, например, в Законах «Об акционерных обществах», «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», «О страховой деятельности», «О государственных закупках», «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» и др.
В этой связи Ю.Г. Басин в свое время даже предлагал ввести это понятие в Гражданский кодекс для его однозначного использования в иных актах законодательства.
Закон об АО содержит нормы о сделках, совершаемых обществом, непосредственно связанных с аффилиированными лицами (ст. 66 «Особенности совершения сделок с участием аффилиированных лиц», ст. 71 «Заинтересованность в совершении обществом сделки»). В соответствии с подп. 19) п. 2 ст. 53 этого Закона, принятие решения о заключении крупных сделок и сделок, в совершении которых обществом имеется заинтересованность, отнесено к компетенции совета директоров общества.
В Закон же о ТОО этот термин был включен в целях применения в отношении ТОО требований банковского законодательства о нормативных значениях и методике расчетов пруденциальных нормативов для банков второго уровня. При этом на тот момент Закон о ТОО не содержал положений, подобных имеющимся в Законе об АО, поэтому введение в него понятия «аффилиированные лица» не затрагивало каких-либо внутрикорпоративных отношений в товариществе.
3. Поправки были внесены Законом РК от 29 марта 2016 г. № 479-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам сокращения разрешительных документов и упрощения разрешительных процедур». Отметим, что проект этого закона вызывал серьезные и обоснованные нарекания со стороны Национальной палаты предпринимателей РК «Атамекен».
Так, статья 29 Закона о ТОО дополнена пунктом 2-1, который заслуживает того, чтобы остановиться на нем подробнее.
Согласно части первой пункта 2-1 ст. 29 Закона о ТОО, лицо, самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами имеющее намерение приобрести в совокупности пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале товарищества, направляет извещение всем участникам товарищества о своем намерении.
Какова правовая природа такого «извещения», и следует ли его рассматривать в качестве оферты, или это предложение делать оферты?
В соответствии с пунктом 1 ст. 395 ГК РК, офертой признается предложение о заключении договора, сделанное одному или нескольким конкретным лицам, если оно достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя связанным в случае его принятия (акцепта). Предложение считается достаточно определенным, если в нем указаны существенные условия договора или порядок их определения.
Оставим за пределами настоящего анализа редакционную небрежность конструкции данной нормы и «корявость» самой дефиниции оферты (попытка раскрыть оценочное понятие «достаточно определенно» через категоричное «существенные условия», что влечет утрату свойства оценочности этого понятия) и рассмотрим вопрос по существу.
Требования к содержанию такого извещения (что делает эти условия существенными) раскрываются в части второй пункта 2-1 ст. 29 Закона о ТОО:
- оно должно содержать информацию о лице и его аффилиированных лицах, которые имеют намерение приобрести в совокупности пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале,
- о предлагаемой цене приобретения долей.
Возникает вопрос: чем вызвана необходимость указывать в этом извещении информацию о его отправителе и аффилиированных с ним лицах (кстати, может возникнуть вопрос о порядке определения такой аффилиированности в конкретной ситуации), и что эта информация должна в себя включать?
Еще вопрос: Можно ли считать офертой предложение, не содержащее четкого указания на предмет предполагаемой сделки? Ведь если считать, что предметом предполагаемой сделки является «пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале товарищества», то очевидно, что обладателем такой доли может быть только одно лицо (либо два лица, если их доли составляют по 50%, и в таком случае в товариществе их всего двое). Это, в свою очередь, означает, что такое предложение не может быть результативно адресовано «всем участникам товарищества».
К чему тогда в обращении такой коллективизм? Зачем Закон требует обращаться к участникам, которые априори не могут положительно отреагировать на это предложение в связи с объективным отсутствием у них предмета возможной сделки?
В результате этих рассуждений получается, что предмет предполагаемой сделки как ее существенное условие может считаться определенным только в случае направления извещения конкретному участнику, обладающему пятьюдесятью и более процентами долей участия в уставном капитале товарищества (либо конкретным двум участникам, если их доли в уставном капитале по 50%). В отношении иных участников это извещение не обладает юридической силой.
Третий вопрос вытекает из части третьей пункта 2-1 ст. 29 Закона о ТОО: «При этом предлагаемая цена должна быть не ниже цены, которая была в извещении о намерении приобретения».
О какой цене идет речь? О предлагаемой цене приобретения долей, указанной в извещении, или о цене, по которой участники готовы реализовать свои доли? Конструкция этой нормы такова, что напрашивается второй вариант ответа. Но в таком случае слова «при этом» уж совсем не к месту.
Содержание части четвертой пункта 2-1 ст. 29 Закона о ТОО («Срок ответа на извещение о намерении участниками товарищества должен быть не менее тридцати дней») вызывает ощущение, что в этом предложении что-то не договорено. Однако желания додумывать-домысливать за разработчиков у нас нет.
4. Но отсутствие желания что-либо додумывать за разработчиков совсем не означает, что этого делать не нужно. Нужно, хотя бы потому, что этого требует название настоящей публикации.
Обратимся к статье 25 Закона об АО, которая, очевидно, и послужила образцом для копирования и переноса в Закон о ТОО.
Однако применительно к акционерным обществам смысл и цель такого уведомления понятны: это и защита интересов миноритарных акционеров, и обеспечение прозрачности процедуры скупки акций и их принадлежности. Правлением Национального Банка РК 13 февраля 2012 г. даже принято Постановление № 29 «О порядке направления уведомления о намерении приобретения на вторичном рынке ценных бумаг тридцати или более процентов голосующих акций общества либо иного количества голосующих акций, в результате приобретения которого лицу самостоятельно или совместно с его аффилиированными лицами будет принадлежать тридцать или более процентов голосующих акций общества».
Определены и последствия нарушения этой процедуры.
В случае же с ТОО мы видим лишь бездумно и небрежно вырванный из Закона об АО «кусок» текста.
5. Пункт 2 ст. 43 Закона о ТОО дополнен подпунктом 13), и теперь к исключительной компетенции общего собрания участников отнесено принятие решений об одобрении заключения товариществом с ограниченной ответственностью сделки или совокупности взаимосвязанных между собой сделок, в результате которой (которых) товариществом отчуждается (может быть отчуждено) имущество, стоимость которого составляет пятьдесят один и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов товарищества с ограниченной ответственностью.
Здесь же отметим, что этим Законом (от 29 марта 2016 г. № 479-V) внесены поправки в Закон об АО, в том числе пункт 1 статьи 36 дополнен подпунктом 17-1) следующего содержания (в редакции Закона РК от 27.02.17 г. № 49-VI):
«17-1) принятие решения о заключении обществом крупной сделки, в результате которой (которых) обществом отчуждается (может быть отчуждено) имущество, стоимость которого составляет пятьдесят и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов акционерного общества на дату принятия решения о сделке, в результате которой (которых) отчуждается (может быть отчуждено) пятьдесят и более процентов».
Прокомментировать данную норму мы предложим специалистам в области акционерного права, хотя пороки юридической техники видны и без сколько-нибудь серьезного анализа.
Нам же важен тот факт, что концепции внесенных в этой части поправок в Закон о ТОО и Закон об АО аналогичны.
Однако разработчики, по нашему мнению, не учли того факта, что организационно-правовая форма акционерного общества в значительной степени призвана обслуживать более-менее крупный бизнес в отличие от товариществ с ограниченной ответственностью, чье предназначение с оговоркой «в основном» - малое предпринимательство. Не случайно, начиная с 1997 года, законодательством планомерно снижались требования к минимальному размеру уставного капитала ТОО и доведены до «нулевого уровня».
В этой связи 51% (кстати, почему не «более пятидесяти»?) от общего размера балансовой стоимости активов товарищества может в абсолютном выражении составлять крайне незначительную величину, особенно на этапе становления и развития товарищества. Отнесение же к исключительной компетенции общего собрания участников принятия решения об одобрении заключения товариществом сделок (или их совокупности) на указанную величину потребует каждый раз созыва общего собрания участников.
Особо отметим, что в соответствии с частью второй пункта 3 ст. 43 Закона о ТОО, общее собрание вправе, если иное не установлено уставом товарищества, делегировать полномочия, не относящиеся к его исключительной компетенции, исполнительному органу или наблюдательному совету товарищества.
Это означает, что решение вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания, нижестоящим органам товарищества делегировано быть не может.
Возможные последствия превышения нижестоящими органами своей компетенции предусмотрены пунктом 11 ст. 159 ГК РК.
6. Что же осталось от товарищества с ограниченной ответственностью, принципиально отличающего его от акционерного общества, в результате этих имплементаций?
Нам видятся лишь три позиции:
- необходимость перерегистрации ТОО в случае изменения состава участников, за исключением товариществ, заключивших договор на ведение реестра участников с регистратором (пункт 6 ст. 42 ГК РК);
- наличие у участников права преимущественной покупки при продаже доли (ее части) третьим лицам (ст. 80 ГК РК, ст. 31 Закона о ТОО);
- возможность обращения взыскания на долю в уставном капитале по личным обязательствам участника ТОО (ст. 83 ГК РК, ст. 37 Закона о ТОО).
