60 выпуск сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика» (Д.Абжанов, П.Мэггс)

60 выпуск сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика»
(продолжение)

 Вышел 60-й выпуск сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика» под ред. проф. АДиденко, Г. Койайдаровой, Р. Джусангалиева. Как и предыдущий 59 выпуск он посвящён 75-летию Великой Победы советского народа в Отечественной войне. Казахстанские авторы и ученые зарубежных стран своими публикациями внесли свой вклад в дань памяти фронтовикам, за что мы выражаем всем авторам глубокую признательность.

Вечная слава Героям!

Мы продолжаем публиковать ряд статей из 60 выпуска на сайте zakon.kz

Сегодня мы представляем статьи Д.Абжанова и американского профессора П.Мэггса

Д. АБЖАНОВ

О ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ГАРАНТИЙ ПО КАЗАХСТАНСКОМУ ПРАВУ

В настоящей работе будут затронуты вопросы правового регулирования гарантий по казахстанскому праву. Часть вопросов будет освещена на примерах из банковской практики: институт гарантии находит наибольшее распространение именно в этой сфере.

§ 1. Солидарная обязанность или солидарная ответственность?

1. Гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником (п.1 ст. 329 ГК).

Стоит обратить внимание, что закон делает акцент не на собственно обязательстве гаранта, а на его ответственности за исполнение обязательства должника. Смысл гарантии, как отмечено Диденко А.Г., состоит именно в том, что «определенное лицо берет на себя ответственность перед кредитором за нарушение договора основным должником».

Гарант не является солидарным должником перед кредитором в смысле норм ст.ст. 286 (о множественности лиц на стороне должника), 287 ГК (об исполнении солидарного обязательства). В случае с гарантией более правильно было бы говорить не о солидарной обязанности, а о солидарной ответственности гаранта. Понятия солидарной обязанности и солидарной ответственности зачастую рассматривают как тождественные. Однако различие все же присутствует.

По солидарной обязанности должники выступают обязанными в равной мере перед кредитором, который вправе требовать исполнения от любого из содолжников.

В случае же солидарной ответственности кредитор вправе потребовать исполнения от лица, принявшее солидарную ответственность, в случае неисполнения основным должником своего обязательства. Не исполнил основной должник обязательство - только тогда отвечает лицо, несущее солидарную ответственность. Таким образом, необходимым условием для наступления солидарной ответственности является неисполнение обязательства основным должником.

Нестерова Е., Киреева Т. в этой связи верно отмечают, что «без установления факта существования и неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства привлечение к ответственности гаранта невозможно. Привлечение гаранта к солидарной ответственности возможно лишь при установлении факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства основным должником (должниками) по договору банковского займа».

Приведенное различие наглядно видно на примере ответственности гарантов и обязанности так называемых созаемщиков в банковском кредитовании. Последние принимают на себя солидарную обязанность по обязательствам основного должника перед банком-кредитором. Они выступают солидарными должниками и в равной степени обязанными перед кредитором, который вправе требовать исполнения от любого из созаемщиков. Требования кредитора к содолжникам, можно сказать, параллельны, в то время как к гаранту - последовательны (вначале к должнику, затем при неисполнении обязательства - к гаранту).

2. Если гаранта нельзя считать содолжником, пока не наступит основание предъявления требования, то можно ли его считать таковым после наступления просрочки должника по основному обязательству? Представляется, что нет. Гаранта нельзя считать содолжником в классическом смысле.

Во-первых, ответственность гаранта ограничена сроком, определяемом в условиях гарантии либо законом (при отсутствии такового), в то время как обязательство содолжника таковых ограничений не имеет и прекращается исполнением самого обязательства.

Во-вторых, гарант вправе выдвигать против кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии. Гарант не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал долг (п. 2 ст. 333 ГК). В отношении содолжников закон содержит прямо противоположное правило: в случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников к кредитору, в которых данный должник не участвует (п. 5 ст. 287 ГК). Это и неудивительно, поскольку иное противоречило бы сути солидарного обязательства, которое заключается в единстве долга, несмотря на множественность лиц на стороне должника.

В-третьих, различны правовые последствия исполнения обязательства гарантом и содолжником. К гаранту, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству, в том числе права залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК). Это означает, что исполнением гарантии само основное обязательство не прекращается; с исполнением гарантии осуществляется переход права кредитора к гаранту в силу законодательного акта.

Другая ситуация с исполнением обязательства содолжником. В этом случае обязательство считается прекращенным исполнением обязательства. Содолжник, осуществивший такое исполнение, имеет право обратного требования к каждому из остальных должников в равной доле, за вычетом доли, падающей на него самого (п. 2 ст. 289 ГК). Содолжник, исполнивший обязательство, приобретает, таким образом, регрессное требование к остальным должникам. Но это уже будет, можно сказать, новое требование (в отличие от случае с исполнением гарантии, когда основное обязательство сохраняется, но осуществляется передача к гаранту прав кредитора).

Различен и объем возникающих прав у гаранта и содолжника. Если содолжник, исполнивший обязательство, приобретает право регресса в равной доле, падающей на него самого, то у гаранта, исполнившего свои обязательства по гарантии, мало того, что переходят права кредитора, так еще и возникает право требовать от должника уплату неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную кредитору, и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 334 ГК).

В казахстанской юридической литературе справедливо отмечается, что гарант не совпадает с должником по основному обязательству и не подменяет его полностью, строит свои отношения с кредитором по основному обязательству на основании отдельного соглашения, а также выражает в правоотношении по гарантии собственную волю, а не волю должника.

Сказанное указывает на то, что гарант не является содолжником, а обязанность гаранта не является солидарной в классическом понимании. Правильно было бы говорить о солидарной ответственности гаранта (или солидарной обязанности гаранта особого обеспечительного характера).

§ 2. Договор гарантии и договор о предоставлении гарантии

1. Структуру договорных отношений, связанных с выдачей гарантий, можно представить в виде двухзвенной цепочки.

Первое звено представляет собой отношение между должником по основному обязательству и гарантом, своего рода внутренняя сторона отношений гарантии; второе - между гарантом и кредитором, внешняя сторона отношений гарантии.

Наглядно суть этих отношений можно проиллюстрировать на примере выпуска банковских гарантий.

В рамках отношений первого звена должник по основному обязательству (зачастую его именуют принципалом) обращается к гаранту с заявлением, в котором излагается просьба выдать за него гарантию в пользу кредитора (или иначе бенефициара).

Как правило, между ними заключается договор о предоставлении гарантии, определяющие условия, на которых банк согласится выпустить гарантию. В договоре указывается размер вознаграждения, подлежащего оплате принципалом гаранту за предоставление гарантии, поскольку для банка выдача гарантии являет собой банковскую услугу. Последняя всегда носит возмездный характер.

Кроме того, стороны оговаривают отношения между ними на случай удовлетворения гарантом требования по гарантии в пользу бенефициара. Это связано с тем, что к гаранту, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству (п. 1 ст. 334 ГК); принципал становится должником уже перед гарантом. Последний также вправе требовать от должника уплату неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную кредитору, и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

2. На практике довольно часто денежное обязательство, по которому к банку-гаранту перешли права кредитора, преобразуется в обязательство по возврату банковского займа в порядке новации (ст. 725 ГК). Стороны при этом заключают договор банковского займа. Разумеется, никакой обязанности выдать банковский заем у банка не возникает; принципал имеет перед банком обязанность по уплате долга, как если бы он получил банковский заем.

Впрочем, нет необходимости в заключении нового договора банковского займа; все условия, касающиеся новации обязательства в заемные, можно оговорить сразу в договоре о предоставлении гарантии.

Что касается отношений, в которых на стороне гаранта выступают лица, не являющимися банками, то они могут иметь безвозмездный характер и их совершенно необязательно формализовывать путем заключения договора о предоставлении гарантии (хотя, возможно, это было бы желательно в целях исключения каких-либо споров и разногласий между сторонами в будущем).

Вышеописанные отношения между принципалом и гарантом по поводу предоставления гарантии не являются, безусловно, отношениями собственно гарантии. Таковыми являются только отношения между гарантом и бенефициаром (второе звено в общей структуре договорных отношений).

3. Практическое значение двухзвенности структуры договорных отношений состоит в том, что позволяет разграничить два договора: о предоставлении гарантии между должником и гарантом и собственно гарантии. Несмотря на некую взаимосвязь между собой, они имеют самостоятельный характер, заключающийся в следующем.

Во-первых, условия договора о предоставлении гарантии между должником и гарантом не влияют на исполнение гарантии, объем и условия ответственности гаранта перед кредитором. Гарант отвечает перед кредитором именно на тех условиях, которые отражены в самом договоре гарантии, даже если последние не соответствуют договоренностям между должником и гарантом.

Кредитора не должно касаться то, что послужило мотивом выдачи гарантии, на каких условиях гарант пообещал должнику выдать ее. Кредитор вправе требовать исполнения по гарантии согласно тому, что было оговорено самой гарантией (но не условиями договоренностей между гарантом и должником).

Во-вторых, недействительность договора о предоставлении гарантии между должником и гарантом не влечет за собой недействительность договора гарантии.

В-третьих, расторжение договора между должником и гарантом также не влияет на обязательства по гарантии.

§3. Об акцессорности гарантии

1. Гарантия по казахстанскому праву носит зависимый (акцессорный) от основного обязательства характер. Это проявляется в следующем:

1)       обеспечиваться может лишь действительное обязательственное требование, то есть требование, возникающее на законном основании;

2)       обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства;

3)       прекращение основного обязательства, независимо от оснований прекращения, как правило, влечет и прекращение обеспечительного обязательства;

4)       недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства.

Нетрудно заметить, что зависимый характер придает институту гарантии некую зыбкость и нестабильность отношениям гарантии и, как следствие, отношениям между участниками основного обязательства - кредитором и должником.

Зависимость гарантии от основного обязательства - это принципиальное отличие правового регулирования гарантий по казахстанскому законодательству от регулирования гарантий, применяемых в международном коммерческом обороте. В последнем случае речь идет, в первую очередь, о регулировании гарантий согласно международным обычаям делового оборота. Нормы последних кодифицированы в правилах Международной Торговой Палаты - Унифицированных правилах для гарантий по требованию (2010 года) (публикация МТП № 758). Помимо этого, существует Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, принятая в 1995 году.

Указанные документы исходят из понимания гарантии как абсолютного обязательства, независимого от основной сделки. Что бы ни произошло с основным обязательством, обязательства по гарантии сохраняются (за некоторыми редкими исключениями, например, в случае мошенничества).

Впрочем, следует согласиться с мнением Гонгало Б., Вахрушева Л. о том, что «отсутствие в казахстанском законодательстве прямого указания на возможность существования личных независимых обеспечительных обязательств не препятствует возможности существования таковых по казахстанскому праву». Указанное мнение основывается на таком «проявлении свободы договора как возможность сторон самостоятельно определить вид заключаемого договора и отсутствие в законодательстве прямо предусмотренного запрета на возможность существования таких отношений».

Примечателен опыт развития института независимой гарантии в Российской Федерации. Поначалу российские правоведы признавали возможность выдачи независимых гарантий в силу принципа свободы договора. Затем на законодательном уровне статус независимой был придан банковской гарантии. Впоследствии российский законодатель пошел дальше, введя с 1 июня 2015 года в Гражданский кодекс понятие независимой гарантии и распространив независимый характер не только на гарантии, выдаваемые банками, но и выдаваемые другими коммерческими организациями (ст. 368 ГК РФ).

2. Не придают уверенности в надежности гарантии также правила казахстанского ГК об основаниях прекращения гарантии.

К прекращению гарантии могут привести некоторые изменения основного обязательства, осуществленные без согласия гаранта. К таковым относятся изменения, которые влекут «увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта» (п. 1 ст. 336 ГК).

К примеру, увеличение размера кредитной линии, которая обеспечивалась гарантией, увеличение ставки по кредиту, размера неустойки по нему - если это произошло без согласия гаранта, то есть вероятность, что суд в случае спора признает гарантию прекращенной.

Причем такой исход вероятен даже в тех случаях, когда условиями гарантии уже определен максимальный размер ответственности, и изменение основного обязательства не превышает этого максимального порога. Несмотря на то, что изменение основного обязательства никак не могло бы повлиять на объем ответственности гаранта, в подобных спорах суды порой ошибочно признают гарантии прекращенными.

По этой причине дабы избежать угрозы утраты гарантии, банки мало-мальски значимые изменения основного обязательства одобряют лишь при наличии согласия гаранта. Например, кредит вот-вот уйдет на просрочку, от дефолта спасет пролонгация срока возврата кредита. Однако на продление срока кредита банк пойдет только в случае, если гарант согласится с пролонгацией. Но вдруг гарант откажется от таковой? Вполне возможно, что в таких обстоятельствах банк поступит аналогично.

Что ж, логику законодателя понять можно: гарант обязывался на определенных условиях, и было бы несправедливо возлагать на него ответственность в большем объеме, чем ранее оговаривалось. Если было бы возможно изменение основного обязательства без согласия гаранта, которое увеличивало бы ответственность гаранта или имело бы неблагоприятные для него последствия, то оказалось, что по соглашению кредитора и должника ухудшалось бы положение третьего лица - гаранта. Это, разумеется, противоречит правилу о недопустимости возложения обязанности на лицо, не участвующее в обязательстве (п. 3 ст. 270 ГК).

Но вот с чем нельзя согласиться, так это с последствиями таких изменений основного обязательства без согласия гаранта.

Дело в том, что согласно норме п. 1 ст. 336 ГК правовым последствием изменения основного обязательства без согласия гаранта является прекращение гарантии. Причем всей гарантии, а не только в части неодобренного гарантом изменения.

Например, в обеспечение возврата банковского займа размером 10 млн тенге была выдана гарантия с оговоренным максимальным размером ответственности гаранта 10 млн тенге. В дальнейшем без согласия гаранта условия основного обязательства изменились (увеличился размер кредита, повысилась ставка вознаграждения или установлен повышенный размер неустойки). В результате изменения размер основного обязательства увеличился, предположим, на 1 млн тенге. То есть должник обязан кредитору по основному обязательству 11 млн тенге.

Если суд расценит изменение основного обязательства как повлекшее увеличение ответственности гаранта, то он, скорее всего, признает прекратившей всю гарантию со ссылкой на норму п. 1 ст. 336 ГК.

Гарант будет освобожден, таким образом, от ответственности по гарантии в полном объеме.

На наш взгляд, такой подход несправедлив. Почему исключается ответственность гаранта даже в том объеме, за который он недвусмысленно обязался, выдавая гарантию? В нашем примере было бы логичным и справедливым ограничить объем ответственности гаранта десятью миллионами тенге, без того самого дополнительного миллиона тенге. Но ни в коем случае не признавать всю гарантию прекращенной.

4. Проблема усугубляется тем, что закон неконкретен в определении перечня оснований для прекращения гарантии. Как говорилось выше, два вида оснований изменений основного обязательства могут повлечь прекращение гарантии: 1) влекущие увеличение ответственности гаранта и 2) влекущие «иные неблагоприятные последствия для гаранта». Оба этих оснований на практике могут быть достаточными спорными.

В частности, можно ли считать пролонгацию банковского займа изменением основного обязательства, влекущее увеличение ответственности гаранта? С одной стороны, да, поскольку с увеличением срока кредита увеличивается период начисления вознаграждения по нему и, следовательно, суммарный размер вознаграждения по займу тоже окажется в большем размере. Гарант может заявить, что не рассчитывал на такое увеличение своей ответственности.

Но, с другой стороны, пролонгация сама по себе рассматривается как способ спасти просроченный заем от дефолта, дать шанс должнику выплатить долг в полном объеме. Закон прямо указывает на пролонгацию, как один из способов реструктуризации банковского займа, который может быть предложен неплатежеспособному заемщику (п. 7 ст. 34-1, п. 1-1 ст. 36 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»). В этом смысле пролонгация не несет неблагоприятные последствия для должника и гаранта, напротив, соответствует их интересам. Раз так, то она не может служить основанием для прекращения гарантии, даже если совершена без согласия гаранта.

Под изменения основного обязательства, влекущие неблагоприятные последствия для гаранта, недобросовестные гаранты пытаются подвести что угодно: изменение состава обеспечения, порядка финансирования и погашения долга и пр. Простора для субъективной оценки «неблагоприятного» много. Таковым возможно попытаться представить практически любое изменение основного обязательства.

Но даже если такие изменения, действительно, ущемляют интересы гаранта, их совершение без его согласия влечет прекращение гарантии полностью. Это, повторюсь, неразумно и несправедливо.

В этом смысле полезен опыт Российской Федерации. В случае если обеспеченное поручительством (казахстанский аналог гарантии) обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях (п. 2 ст. 367 ГК РФ).

Аналогичную норму следовало бы ввести и в казахстанский ГК. Даже если основное обязательство было изменено без согласия гаранта, на нем должна сохраняться ответственность на прежних условиях. Такой подход придаст некую стабильность отношениям, исключит злоупотребления со стороны недобросовестных гарантов в их стремлении каким бы то ни было способом избежать ответственности.

§ 4. Об условности гарантии

1. Еще одна существенная черта гарантий по казахстанскому праву - их условный характер.

Хотя закон прямо не содержит понятия условной и безусловной гарантии, на практике (в первую очередь - международной банковской) такое деление существует. Под безусловной понимают гарантию, по которой исполнение осуществляется гарантом по получению письменного требования от бенефициара без предоставления документов, доказывающих нарушение должником (принципалом) обеспеченного обязательства.

Безусловная гарантия может содержать в себе примерно такие формулировки: «Гарант принимает безусловное обязательство оплатить по первому требованию бенефициара такую-то сумму без возражений и спора, не требуя каких-либо подтверждений и доказательств».

В отличие от этого, для получения удовлетворения по условной гарантии недостаточно лишь одного требования кредитора (бенефициара). Необходимо иное условие выплаты по такой гарантии - предоставление гаранту определенных документов, которые подтверждали бы нарушение должником (принципалом) своих обязательств перед бенефициаром. Чтобы получить сумму по гарантии, бенефициару предстоит, таким образом, доказать гаранту наступление того самого условия, с которым связано исполнение обязательства по гарантии.

Текст условной гарантии может содержать в себе примерно следующие формулировки: «Гарант принимает обязательство оплатить такую-то сумму по получении письменного требования бенефициара с приложением письменного подтверждения неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по такому-то контракту».

Необходимость приложения к письменному требованию бенефициара каких-либо документов, подтверждений, доказательств должно рассматриваться как условие для выплаты, поскольку отсутствие таких документов или их несоответствие может служить основанием для отказа в осуществлении выплаты.

2. Казахстанское законодательство предполагает условный характер гарантии. В чем это проявляется?

Во-первых, по общему правилу, гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник (п. 2 ст. 333 ГК). Трудно предположить, чтобы по безусловной гарантии гарант вправе был бы выдвигать подобные возражения - такое в принципе невозможно.

Во-вторых, применяемые в процессе государственных закупок формы банковских гарантий имеют условный характер. Так, Правилами осуществления государственных закупок, утвержденными Приказом Министра финансов Республики Казахстан от 11 декабря 2015 года № 648, определены формы банковских гарантий. В них одним из обязательных условий для осуществления выплаты является письменное подтверждение того, что поставщик (то есть принципал или должник) уклонился от заключения договора о государственных закупках (приложение 8 Правил) либо не исполнил или исполнил ненадлежащим образом свои обязательства (приложение 22 Правил).

Иначе говоря, бенефициар должен доказать гаранту факт нарушения должником своего обязательства. Непредставление таких письменных подтверждений служит основанием для отказа в выплате по гарантии. Это указывает на условный характер банковских гарантий, применяемых в данных отношениях.

Впрочем, сказанное вовсе не исключает возможности принятия гарантом безусловного обязательства. На наш взгляд, в этом случае нет препятствий для применения принципа свободы договора, вследствие чего гарантия может быть сформулирована как безусловная. В казахстанской практике нередко встречаются гарантии, которые по своей сути являются безусловными.

3. Итак, с сожалением приходится констатировать, что действующий в Казахстане правовой режим регулирования гарантии не обеспечивает эффективное применение этого института. Это проявляется, как указано выше, в зависимом (акцессорном) характере гарантии, возможности прекращения гарантии при изменении основного обязательства. Не придает уверенности также условность гарантии, когда кредитору для получения удовлетворения от гаранта приходится доказывать неисполнение или нарушение основного обязательства. Наложение указанных проблем на общий тренд послабления ответственности должников напрочь подрывает институт гарантии.

Как результат, кредитор испытывает неуверенность в том, что он сможет получить исполнение от гаранта - уж больно широк перечень оснований утраты гарантии. Гарантия не рассматривается как некое твердое «железобетонное» обязательство. Например, в банковском кредитовании зачастую ее берут от участников, руководителей, родительских организаций заемщиков как своего рода моральное обязательство, что называется, «в довесок».

Решением могло бы стать, как минимум, принятие таких мер, как введение в законодательство:

●         понятия абсолютной (независимой) гарантии (например, в отношении гарантий, выдаваемых юридическими лицами, в том числе банками);

●         правила об ответственности по гарантии на прежних условиях в случае изменения основного обязательства без согласия гаранта, повлекшего усиление его ответственности или иные неблагоприятные для него последствия;

●         введение презумпции безусловности гарантии.

Указанные меры призваны придать институту гарантии характер надежного инструмента в договорных отношениях, укрепить договорную дисциплину его участников, пресечь недобросовестные попытки уклонения от ответственности по своим обязательствам.

4. Законодатель, осознав, видимо, необходимость усиления института гарантии, допустил довольно существенное отступление от принципа зависимости гарантии. Дело вот в чем. По общему правилу, требования кредиторов, не удовлетворенные за недостатком имущества банкрота, считаются погашенными. Однако поправками от 27 декабря 2019 года в Закон «О реабилитации и банкротстве» тут же допущено исключение для требований, обеспеченных гарантией.

Ликвидация заемщика-банкрота, таким образом, не прекращает требование кредитора к гаранту. Заметим, что не будь такого исключения, с ликвидацией должника основное обязательство считалось бы, по общему правилу, прекращенным в силу нормы п. 1 ст. 377 ГК; это повлекло бы, в свою очередь, прекращение акцессорного обязательства в соответствии с нормой п. 4 ст. 292 ГК.

Нововведение представляет, тем самым, первый шаг для отказа от акцессорного характера гарантии и признания ее абсолютным (независимым) обязательством.

§ 5. О банкротстве гаранта

1. Итак, гарантия не прекращается в случае банкротства должника по основному обязательству. Но что происходит с гарантией, если в отношении гаранта возбуждена процедура банкротства? Например, гарантия обеспечивала банковский заем, выданный сроком до 2025 года, однако в 2020 году в отношении гаранта возбуждена процедура банкротства. Не повлечет ли объявление гаранта банкротом прекращение гарантии?

Отрицательный ответ на этот вопрос столь очевиден, что, казалось бы, не стоило бы подробно останавливаться на нем. Однако в судебной практике произошел досадный курьез, заставивший остановиться на этом вопросе.

Фабула дела такова. Банк выдал гарантию другому банку-кредитору за должника по банковскому займу. Впоследствии у банка-гаранта отозвали лицензию, в судебном порядке принято решение о ликвидации. Заемщику объявлен дефолт, и банк-кредитор обратился в ликвидационную комиссию для включения своих требований по гарантии. Ликвидационная комиссия отказалась признать эти требования и в одностороннем порядке заявила об аннулировании гарантии, ссылаясь на п. 7 Правил осуществления ликвидации и требований к работе ликвидационных комиссий принудительно ликвидируемых банков от 25 февраля 2006 года №40 (далее - «Правила»). Согласно данному пункту с даты вступления в законную силу решения суда о принудительной ликвидации банка «сроки всех долговых обязательств ликвидируемого банка считаются истекшими».

По мнению ликвидационной комиссии, эта норма освобождает ликвидируемый банк от обязательств по гарантии («сроки обязательств ведь считаются истекшими»). Кредитор ликвидируемого банка остался ни с чем.

Попытки банка-кредитора оспорить отказ ликвидационной комиссии не увенчались успехом. Суд первой инстанции в иске отказал, сославшись на ту же норму п. 7 Правил. По мнению суда, истечение срока обязательства означает окончание действия договора, а раз так, то согласно п. 3 ст. 386 ГК обязательства сторон прекращаются, и требования по гарантии не могут быть включены в очередь кредиторов.

С этой же позицией согласилась апелляционная инстанция.

По этому же основанию отклонены требования банка-кредитора как залогодержателя (ликвидируемый банк выступал не только гарантом, но и вещным поручителем по обязательствам должника). В деле есть еще другие нюансы, на которых сейчас не будем останавливаться. Но главный аргумент в судебных актах - с принятием решения о ликвидации ликвидируемый банк не несет ответственность по гарантии. Суды признали правомерным одностороннее аннулирование гарантии и посчитали обязательства ликвидируемого банка по гарантии и залогу прекращенными.

Ошибочность такой позиции очевидна.

Во-первых, произошло смешение понятий «истечение срока обязательства» и «прекращение обязательства». В первом случае речь идет о том, что, грубо говоря, нормальный срок для исполнения обязательства (то есть срок, в течение которого должник должен исполнить обязательство) истек, и с момента его истечения должник считается нарушившим свое обязательство (то есть он находится «на просрочке»). Однако суды применили правовые последствия о прекращении обязательства (мол, раз истекли сроки обязательства, то обязательство прекращается). Между тем, ни о каком прекращении обязательства в случае принятия решения о ликвидации банка ни в п. 7 Правил, ни в ином акте законодательства не говорится. Решение о ликвидации банка не освобождает ликвидируемый банк от исполнения своих обязательств по гарантии (разумеется, при отсутствии иных законных оснований для прекращения обязательств).

Во-вторых, если следовать логике суда, то ликвидируемый банк должен на основании п. 7 Правил освобождаться от исполнения обязательств не только по гарантиям, но и по любым своим долговым обязательствам (по кредитам, депозитам и т.д.). Но это же полный абсурд! Кстати, в этой части ликвидационная комиссия сама допустила противоречие в своей позиции: отказывая в требованиях по гарантии и залогу как требованиях с истекшими сроками, ликвидационная комиссия признала обоснованность требований банка-кредитора по другим обязательствам (там были еще требования банка-кредитора к ликвидационной комиссии по задолженности по карточным операциям, процессингу и прочим основаниям). Суды также должны были обратить внимание на это обстоятельство, однако проигнорировали подобное противоречие.

В-третьих, давайте разберемся, какие случаи истечения сроков долговых обязательств понимаются в п. 7 Правил. Кстати, аналогичная норма имеется в Законе «О реабилитации и банкротстве». Согласно норме ст. 87 названного закона с принятием решения суда о банкротстве юридического лица «сроки всех долговых обязательств банкрота считаются истекшими».

Итак, допустим, банк обязан вернуть через 2 года другому банку межбанковский кредит. Однако еще до наступления этого срока у банка-должника отзывают лицензию, а затем и вовсе принимается решение о его ликвидации. Применение п. 7 Правил означало бы, что срок возврата межбанковского кредита будет считаться истекшим, то есть считается, будто срок возврата долга уже наступил, и у кредитора уже сейчас (со вступлением в силу решения о ликвидации банка) наступило право требовать исполнения обязательства, то есть ему не нужно ждать двухлетнего срока возврата займа.

Смысл указанного правила состоит в том, что кредитор получает возможность включиться в реестр требований кредиторов уже на стадии формирования реестра, а не к тому времени, когда наступит срок исполнения по его требованию к ликвидируемому банку. В противном случае кредитор, по требованию которого срок исполнения еще не наступил к моменту объявления о ликвидации банка или окончания срока формирования реестра требований кредиторов, элементарно потерял бы возможность заявиться вовремя со своими претензиями в ликвидационную комиссию. В вышеописанном примере кредитору пришлось бы ждать 2 года, прежде чем обратиться со своими требованиями к банку. Очевидно, что к тому времени будет поздно что-то предъявлять. Поэтому в законодательстве предусмотрена норма о том, что сроки долговых обязательств ликвидируемого банка, юридического лица-банкрота считаются истекшими после вступления в силу решений о ликвидации, признании банкротом.

В-четвертых, несостоятельна ссылка на норму п. 3 ст. 386 ГК, поскольку она применима к окончанию срока действия договора, но не сроку исполнения обязательства. Срок действия договора и срок исполнения обязательства - это же разные правовые категории; они могут и не совпадать. Если срок договора не установлен (как в рассмотренном деле), то договор действует до исполнения сторонами своих обязательств (ч. 2 п. 3 ст. 386 ГК).

И, наконец, в-пятых, освобождение ликвидируемого банка от ответственности по гарантии со ссылкой на п. 7 Правил не соответствует принципу обязательности исполнения принятых обязательств. Предоставил гарантию - отвечай по ней. Это должно работать в отношении не только банков, но и любых субъектов. И не только в отношении гарантий, а для любых обязательств. Но вот так позволять стороне в одностороннем порядке аннулировать свои обязательства без законных на то оснований - это совершенно недопустимо.

2. Грубая ошибка в применении п. 7 Правил грозит иметь куда больший негативный эффект, чем может показаться на первый взгляд. Негативные последствия анализируемых судебных решений могут состоять в том, что интерпретация п. 7 Правил будет распространена на практику применения ст. 87 Закона «О реабилитации и банкротстве» в отношении любых юридических лиц (не только банков). Обе нормы имеют, как указывалось выше, почти идентичную редакцию. Поэтому есть опасение, что суды станут отказывать в признании требований кредиторов к банкротам со ссылкой на то, что «сроки всех долговых обязательств банкрота считаются истекшими». Нонсенс, конечно, но допустили же суды его в отношении ликвидируемого банка-гаранта!

На момент написания настоящей статьи Верховным Судом Республики Казахстан возбуждено кассационное производство по ходатайству банка. Надеемся, что высшая судебная инстанция отменит состоявшиеся решения и исправит судебную ошибку. Сам факт признания гаранта банкротом не является основанием для признания гарантии прекратившейся.

3. Но если гарантия не прекращается с признанием гаранта банкротом, вправе ли кредитор заявить о включении своих требований по гарантии в реестр кредиторов ликвидируемого гаранта в тех случаях, когда срок исполнения основного обязательства еще не наступил? Приведем опять-таки пример, когда срок возврата банковского займа наступает в 2025 году, а гарант признан банкротом в 2020 году. Вправе ли в этом случае кредитор предъявить требование по гарантии?

Сразу стоит оговориться, что на практике эта ситуация разрешится достаточно просто: кредитор заявит о необходимости досрочного исполнения основного обязательства. Как правило, случаи банкротства гаранта определяются в договорах банковского займа как одно из оснований для досрочного истребования кредитором суммы займа (путем объявления так называемого дефолта).

Кроме того, право на досрочный возврат займа вытекает из нормы п. 2 ст. 721 ГК, согласно которой при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые заимодатель не отвечает, заимодатель вправе отказаться от исполнения договора соответственно непредоставленной части предмета займа и потребовать от заемщика досрочного возврата предмета займа и вознаграждения по нему. Признание гаранта банкротом, по всей видимости, создает угрозу утраты требования по гарантии; по меньшей мере, взыскание по ней может быть затруднено ввиду ликвидационного производства.

В приведенном примере банк-кредитор, скорее всего, воспользуется правом досрочно истребовать заем.

Однако как быть, если кредитор не заявит о досрочном исполнении основного обязательства? Такая ситуация может сложиться, например, если гарант принял ответственность не в полной сумме долга по основному обязательству (при кредите 100 млн тенге ответственность гаранта ограничивалась лишь 10 млн тенге; очевидно, что из-за 10 млн тенге требовать возврата всей суммы долга 100 млн тенге несправедливо и неразумно). Вправе ли кредитор требовать исполнения по гарантии?

С одной стороны, зависимый характер гарантии указывает на невозможность требовать исполнения по ней, если срок исполнения основного обязательства еще не наступил или должник надлежащим образом выполняет свои обязательства.

С другой стороны, интересы кредитора пострадают, если не позволить ему взыскать гарантируемую сумму уже сейчас, на стадии банкротства гаранта. Иначе кредитор рискует вовсе упустить возможность взыскания по гарантии.

Верной представляется первая точка зрения: признание гаранта банкротом не является основанием для предъявления требования к гаранту, если сроки исполнения основного обязательства не наступили, должник по основному обязательству надлежащим образом исполняет свои обязательства, и кредитором не заявлено требование о досрочном исполнении основного обязательства.

Во-первых, ответственность гаранта наступает при неисполнении должником основного обязательства. Нарушение основного обязательства должником является, таким образом, тем самым обстоятельством, которое служит триггером для ответственности гаранта. Если нет нарушения основного обязательства, то не может возникнуть и ответственность гаранта.

Во-вторых, ответственность гаранта носит вероятностный характер. Иначе говоря, нельзя ведь исключать того, что должник надлежащим образом исполнит свое обязательство в установленные договором сроки, и гаранту не придется, в таком случае, платить за должника по гарантии. Взыскивая же с гаранта сумму долга уже сейчас без наличия факта нарушения обязательства, вероятностный характер его ответственности мы превратим в обязательный, что представляется несправедливым.

В-третьих, природа гарантии как акцессорного обязательства исключает ответственность по ней ранее момента наступления срока исполнения основного обязательства.

Таким образом, единственным выходом для кредитора в подобной ситуации является все же предъявление должнику требования о досрочном исполнении основного обязательства. Его неисполнение и послужит основанием для обращения к гаранту.

Заметим, что вышесказанное происходит из понимания казахстанским законодательством гарантии как зависимого от основного обязательства. Имей она абсолютный (независимый) характер, ответ был бы, скорее всего, иным: кредитор вправе был бы предъявить требование к гаранту в случае банкротства последнего, невзирая на отсутствие нарушения основного обязательства.

§ 6. О сроке гарантии

Условиями гарантии может быть определен срок, по истечении которого гарантия считается прекращенной. Если такой срок не установлен, она прекращается, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией обязательства не предъявит иска к гаранту. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, гарантия прекращается, если кредитор не предъявит иска к гаранту в течение двух лет со дня заключения договора гарантии, если иное не предусмотрено законодательными актами (п. 4 ст. 336 ГК).

На практике довольно часто встречается указание, что она действует «до полного исполнения должником основного обязательства». Такими формулировками кредиторы надеются связать гаранта его обязательствами как можно дольше - пока кредит не будет погашен полностью.

Можно ли считать в таких случаях срок гарантии определенным либо должны применяться правила о гарантиях с неустановленным сроком?

На наш взгляд, гарантии с подобными формулировками следует расценивать как гарантии, по которым срок не установлен.

Во-первых, согласно норме п. 1 ст. 172 ГК сроки исчисляются календарной датой, периодом времени (годами, месяцами, неделями и т.д.) или указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Фраза «до полного исполнения должником основного обязательства» не соответствует ни одному из указанных способов определения срока, в том числе событию, которое должно неизбежно наступить. Неизбежность выражается в том, что событие должно обязательно наступить. В юридической литературе в качестве таковых относят смерть человека, начало или конец навигации, установление санного пути и т.п.

Однако «полное исполнение должником основного обязательства» носит вероятностный характер и не является событием, «которое должно неизбежно наступить», поскольку нельзя определить, когда оно будет полностью исполнено и будет ли исполнено вообще.

Во-вторых, необходима определенность временных пределов ответственности. Угроза ответственности не может висеть над гарантом как дамоклов меч сколь угодно долго. Нельзя забывать, что гарант не является солидарном должником в полном смысле (подробно об этом упоминалось выше), поэтому закон предусмотрел некоторые обстоятельства, освобождающие его от ответственности (изменение основного обязательства, влекущие ответственность гаранта и др.).

Неопределенность формулировки «до полного исполнения должником основного обязательства» позволяет, таким образом, считать такую гарантию выданной без указания срока. А раз так, то, как гласит закон, гарантия без указания срока прекращается, если в течение года после наступления срока исполнения основного обязательства кредитор не предъявит иск к гаранту.

Другими словами, по таким гарантиям банку необходимо предъявить иск к гаранту в течение года после наступления срока возврата кредита. Если годичный срок пропущен, гарантия признается прекращенной.

В заключение хотелось бы отметить острую необходимость дальнейшего развития в Казахстане нормативно-правового регулирования отношений, связанных с гарантией.

На данном этапе гарантия по казахстанскому законодательству не представляет собой достаточно надежное (в правовом смысле) средство обеспечения. По крайней мере, действующий правовой режим регулирования гарантии не позволяет говорить об эффективном ее использовании в коммерческом обороте.

Институт гарантии должен развиваться в двух направлениях: 1. выделение особого вида гарантий - независимых, которые применялись бы в отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью, и характеризовались повышенным уровнем ответственности гарантов; 2. внедрение в казахстанское законодательство, регулирующее отношения гарантии, подходов и правил, применяемых в международной практике.

Реализация названных мер потребует коренного пересмотра сущности гарантии в казахстанском законодательстве и правоприменительной практике.

П. МЭГГС

КОРПОРАТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ В КОМПАНИЯХ С ГОСУДАРСТВЕННЫМ УЧАСТИЕМ В США

Государственные органы власти на любом уровне: федеральном, штата или местного самоуправления, как правило, не владеют корпоративными акциями. Единственным исключением являются их пенсионные фонды. Если каким-либо образом доля участия в бизнесе переходит в прямую государственную собственность, то правительство при первой удобной возможности продает эту долю. Нашумевший случай произошел в 1999 году, когда федеральная налоговая служба обратила взыскание на «Ранчо Мустанг», крупнейший лицензированный публичный дом в Америке, и получила его в собственность. Газеты долго шутили о том, будет ли правительство заниматься этим прибыльным бизнесом. Однако, федеральные власти его продали.

Федеральные пенсионные фонды, фонды штатов и муниципалитетов имеют обширные инвестиции в частные компании. В отличие от мелких инвесторов данные фонды активно реализуют право голоса в отношении принадлежащих им акций. Ряд исследований показал, что голосование таких пенсионных фондов на собраниях акционеров имеет вполне измеримое, хотя и не решающее значение. Пенсионные фонды ценят диверсификацию инвестиций, а это означает, что доля участия отдельного пенсионного фонда в какой-либо компании почти всегда слишком мала, для того чтобы фонд мог обеспечить принятие решения на собрании акционеров только собственными голосами. Обычно процент акций недостаточен даже для того, чтобы пенсионный фонд мог обеспечить избрание конкретных лиц в совет директоров.

Прежде, чем перейти к подробному обсуждению роли пенсионных фондов, я хотел бы рассказать о структуре пенсионного обеспечения в США. Основным источником пенсионного дохода для большинства американцев является федеральная система социального обеспечения, которая поддерживается за счет налогов, выплачиваемых как работодателями, так и работниками. Существуют отдельные федеральные пенсионные программы для так называемых бюджетников, финансируемые из федерального бюджета. Наряду с этим существует и государственная пенсионная программа на инвестиционной основе - Федеральный пенсионный сберегательный план, формирующийся за счет взносов служащих с небольшой долей государственных средств. Правительства штатов и местные органы власти также имеют пенсионные планы для своих сотрудников. Выплаты, осуществляемые в рамках таких программ, производятся, как правило, за счет доходности инвестиционных фондов на уровне штата и на местном уровне.

По состоянию на третий квартал 2019 г. в управлении Федерального пенсионного сберегательного плана находились корпоративные акции на сумму 3,25 триллиона долларов. Пенсионные фонды под управлением штатов и муниципалитетов по состоянию на тот же период владели корпоративными акциями на сумму 2,75 триллиона долларов. Таким образом, общий объем корпоративных акций, находящихся в управлении государства и обладающих правом голоса, составлял примерно 6 триллионов долларов, то есть около 18% от общей рыночной капитализации фондового рынка США.

Государственные органы, ответственные за управление этими пенсионными накоплениями, как и все остальные акционеры, имеют право влиять на корпоративное управление путем голосования на собраниях акционеров, и они, как правило, реализуют эти права. Государственные органы федерального уровня проводят политику, направленную исключительно на повышение эффективности корпоративного управления. В тех случаях, когда корпоративное управление осуществляется неэффективно, крупный инвестор, приобретающий значительный пакет акций, избавиться от нерадивых менеджеров и благодаря повышению эффективности управления увеличить доходы всех акционеров. Но это неизбежно встречает противодействие со стороны неэффективного руководства, которое стремится остаться у руля, используя «ядовитые пилюли» или «гринмейл». «Ядовитая пилюля» - это инструмент предотвращения приобретения контрольного пакета компании, который заключается в выпуске дополнительных акций, доступных всем акционерам, кроме нового инвестора. Таким образом, приобретение акций становиться менее привлекательным. И это отпугивает инвестора. Другой способ оттолкнуть инвестора - это «гринмейл». В этом случае недобросовестные члены совета директоров идут на выплату значительной части капитала компании потенциальному инвестору в обмен на его отказ от приобретения акций. Учитывая, что фонды используют свои голоса исключительно в целях обеспечения эффективности управления, не вмешиваясь в вопросы ведения бизнеса, фонды поддерживают повышение зарплаты эффективным руководителям и стараются избавиться от неэффективных.

В отличие от федеральных пенсионных фондов, фонды некоторых штатов и муниципалитетов иногда пытаются внести в повестку дня социально-значимые вопросы, такие как защита окружающей среды и здоровья населения, но почти всегда безуспешно. Некоторые госслужащие выступали за создание Фонда социальной ответственности в рамках Федерального пенсионного сберегательного плана. Однако такой шаг вызвал бы серьезные проблемы. Исследования показывают, что иногда предложения пенсионных фондов по улучшению корпоративного управления получают поддержку на собраниях акционеров, в то время как предложения по социальным целям почти всегда терпят неудачу.

Поскольку почти все пенсионные фонды широко диверсифицируют свои инвестиции, им приходится голосовать на достаточно большом количестве собраний акционеров. В связи с этим большинство пенсионных фондов передают полномочия по принятию решений на аутсорсинг. Дело в том, что управляющие фондов не всегда обладают достаточной информацией и опытом для принятия правильных решений по вопросам, стоящим на голосовании.

Самый крупный фонд - Федеральный пенсионный сберегательный план - делегирует голосование на основании доверенности известной частной инвестиционной компании Blackrock. В результате, политика голосования основана не на правительственных директивах, а на внутренних руководящих принципах Blackrock, установленных в отношении подобного рода голосования по доверенности. У Blackrock два блока таких правил: один - для ценных бумаг США, а другой - для европейских, ближневосточных и африканских ценных бумаг. Используемые Blackrock руководящие принципы определяются стандартными, общепринятыми в мировом сообществе взглядами на защиту интересов акционеров.

Пенсионные фонды штатов и крупных городов обычно полагаются на рекомендации двух специализированных служб, оказывающих консалтинговые услуги акционерам. Деятельность этих фирм не регулируется государством. В этой связи данные компании достаточно часто подвергаются критике за конфликт интересов и избыточную активность. В настоящее время силами двух авторитетных ассоциаций, представляющих интересы крупного бизнеса, лоббируется строгое государственное регулирование деятельности указанных выше компаний-консультантов для целей уменьшения их корпоративного влияния. Каким бы ни было качество предоставляемых данными компаниями рекомендаций, очевидно, что их использование предохраняет руководителей пенсионных фондов штатов и муниципалитетов от политического влияния со стороны штатов и городов. Таким образом, эти фонды, как и Федеральный пенсионный сберегательный план, не играют самостоятельной роли в осуществлении своих акционерных прав.

Пенсионные фонды мелких городов, как правило, размещают свои средства через частные паевые инвестиционные фонды. В таких случаях именно управляющие этих фондов, а не городской пенсионный фонд, определяют политику голосования по акциям. Компании, управляющие паевыми инвестиционными фондами, при принятии решения и голосовании часто пользуют услугами тех же самых ведущих консалтинговых служб.

Давайте посмотрим на ситуацию в целом. Общий процент принадлежащих государству акций легко подсчитать по опубликованным статистическим данным. Общая капитализация фондового рынка США составляет 34 триллиона долларов. Совокупная рыночная капитализация акций, находящихся во владении государственных пенсионных фондов, составляет около 6 триллионов долларов. Таким образом, государственные пенсионные фонды владеют 6/34 (18%) от общей рыночной капитализации. Однако, это не означает, что пенсионные фонды владеют 18% каждой публичной кампании. В чем же дело?

Экономические исследования продемонстрировали, что инвестиции во все без исключения акции на бирже дают более стабильные и высокие доходы, чем попытки самостоятельно определить наиболее перспективные компании на рынке и инвестировать только в них. Однако на рынке торгуются акции более 5000 компаний. На помощь приходит размещение средств через «индексные фонды», которые используют сложные алгоритмы, позволяющие воспроизводить движение рынка в целом на основании владения акций только ограниченного числа компаний. Пенсионные фонды используют индексные фонды для снижения административных расходов, но это приводит к двум последствиям. С одной стороны, это вызывает незначительные погрешности в отслеживании ситуации на рынке, так как судьба ограниченного количества акций не может точно соответствовать судьбе рынка в целом.

С другой стороны, ограничение количества компаний, акции которых принадлежат индексному фонду, приводит к формированию достаточно большого пакета акций в некоторых компаниях. Но даже в этом случае, пенсионные фонды сохраняют право голоса по тем акциям, которыми владеют через индексный фонд.

В любом случае, пенсионные фонды все равно голосуют своими акциями только по общим вопросам корпоративного управления, не вмешиваясь в вопросы бизнес-политики. Таким образом, в Соединенных Штатах, несмотря на высокую долю акций, находящихся в руках государственных органов, вмешательства государственных акционеров в деловые решения частных компаний посредством голосования практически не существует.