О соответствии Конституции отдельных норм законодательства по договору займа (Абжанов Даулет Кубенович, кандидат юридических наук)

О соответствии Конституции отдельных норм законодательства по договору займа

(Абжанов Даулет Кубенович, кандидат юридических наук)

Абжанов Даулет Кубенович

кандидат юридических наук

Конституционным Советом Республики Казахстан мне было предложено подготовить заключение в качестве специалиста по представлению Мангистауского областного суда (далее - Субъект обращения) о признании неконституционными подпункта 5) пункта 1 статьи 725-1, пункта 5 статьи 718 Гражданского кодекса Республики Казахстан (особенная часть) от 1 июля 1999 года № 409, пункта 7 Правил расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа, утвержденных Постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 27 августа 2018 года № 197, а также названных Правил (далее - Представление).

Соответствующее заключение мною представлено, однако конституционное производство позже было прекращено ввиду отзыва Субъектом обращения своего Представления.

Тем не менее хотелось бы опубликовать основные положения своего заключения, поскольку затронутые в нем аспекты могут заинтересовать всех, кто интересуется вопросами правового регулирования банковских заемных отношений.

В Представлении ставился вопрос о признании несоответствующими норме статьи 14 Конституции Республики Казахстан:

подпункта 5) пункта 1 статьи 725-1 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) (о размере годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа с физическим лицом, который не может превышать ста процентов);

пункта 5 статьи 718 Гражданского кодекса Республики Казахстан (особенная часть) (о выплате вознаграждения за весь период пользования займа при нарушении заемщиком срока возврата предмета займа);

пункта 7 Правил расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа, утвержденных Постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 27 августа 2018 года № 197 (о невключении неустойки в расчет годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа с физическим лицом);

Правила расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа, утвержденных Постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 27 августа 2018 года № 197, с внесенными изменениями и дополнениями Постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 11 ноября 2019 года № 184.

Субъект обращения усматривал неконституционность вышеуказанных норм в установлении ими неравенства в регулировании договорных отношений банков, организаций, осуществляющих отдельные виды операций, и иных субъектов, выступающими заимодателями.

В свою очередь, неравенство проявляется, как вытекало из Представления, в следующем:

а) в различии установленных верхних пределов годовой эффективной ставки вознаграждения (ГЭСВ) по займам, предоставляемым i) банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, и ii) иными субъектами, не являющимися банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций. В первом случае размер ГЭСВ не должен превышать 56%, во втором - 100%;

б) в различии периода оплаты вознаграждения за пользование займом: в банковских договорах вознаграждение рассчитывается лишь на период срока действия договора, в то время как по иным видам займов (небанковским) - свыше срока действия договора займа (последнее приводит к «долговой кабале» заемщика).

Из Представления следовало, что равенство достигалось бы путем установления на законодательном уровне:

а) предельной ставки ГЭСВ в размере 56% для всех лиц, осуществляющих выдачу займа;

б) ограничения взимания вознаграждения по всем займам периодом действия договоров займа. Это способствовало бы, как вытекало из Представления, установлению равного положения сторон по договору займа - заемщика и заимодателя.

Мое заключение было построено путем дачи общего анализа Представления и каждого из вышеуказанных его тезисов в отдельности.

I. Общие положения

1. Согласно статьи 14 Конституции Республики Казахстан все равны перед законом и судом.

Указанная конституционная норма предполагает равенство прав и обязанностей, единство требований и правовой ответственности для всех субъектов соответствующих правоотношений, осуществляющих однородные виды деятельности. Данная правовая позиция выражена в Постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года № 1.

Как видно, конституционный принцип равенства распространяется на субъектов соответствующих правоотношений, осуществляющих однородные виды деятельности. Равенство перед законом вовсе не означает равенство субъектов в различных правоотношениях и различных видах деятельности.

2. Между тем, правоотношения по договорам займов, в которых в качестве заимодателя выступают банки и иные лица, не обладающие статусом банков, не совпадают по такому элементу состава правоотношения как субъект. Наличие специального субъекта в лице банка предполагает специальный правовой режим заимствования, предоставляемого им.

Специальный правовой режим заимствования, осуществляемого банками, вытекает из особой функции банков как посредников в движении денежного капитала. Особый правовой статус банков отражен в Законе Республике Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» и других нормативных правовых актах. Сущностью банковской деятельности является размещение привлекаемого капитала, в том числе депозитов (вкладов), в виде банковских займов и пр. активных операций, а также посредничество в платежах и переводах денег. Источником банковского кредитования выступает, преимущественно, привлекаемый капитал (например, депозиты (вклады).

Иначе говоря, банки, предоставляя займы, используют деньги своих депозиторов. В процессе деятельности по кредитованию (равно как и любой деятельности по осуществлению активных операций) банки рискуют, по сути, деньгами своих депозиторов (вкладчиков). Именно данное обстоятельство требует специального правового регулирования отношений договора банковского займа. Более жесткое регулирование деятельности банков продиктовано наличием публичного интереса, повышенных требований к банкам и осуществляемых ими сделкам и операциям.

3. В отличие от этого, иные субъекты (физические и юридические лица), чья деятельность не связана с привлечением депозитов (вкладов), используют для выдачи займов, преимущественно, собственные деньги. Предоставляя займы, они рискуют, по сути, собственным капиталом.

Специфика правового регулирования банковской деятельности и отношений банковского займа вытекает из того обстоятельства, что предоставление банками займов по договорам банковского займа осуществляется, как правило, за счет привлеченных денежных средств третьих лиц. На это неоднократно указывалось в юридической литературе (см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. - М., 2006. С. 121-122; Гражданское право. Том II. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин. Алматы, 2002. С.335; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография. М., 2001. С. 51; Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций - М., 1997. С.310-311; Братко А.Г. Теория банковского права: монография. - М., 2018. С. 216-217).

Сказанное объясняет принципиальное различие в формах и методах правового регулирования деятельности банков и иных субъектов, не обладающими таким статусом, и совершаемых ими сделок. Степень государственного регулирования займов, предоставляемых банками и небанками, должна существенно отличаться друг от друга. Государственное регулирование займов небанковскими субъектами должно сводиться к минимуму, а субъекты, не обладающие статусом банков, не включаются, как правило, в сферу государственного контроля и надзора.

II. О равном размере годовой эффективной ставки вознаграждения

Представление содержало утверждение о том, что предельная годовая эффективная ставка вознаграждения должна распространяться на всех лиц, осуществляющих выдачу займа; тем самым, она не может быть выше 56% годовых.

Представление включало следующую аргументацию:

а) для банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, установлены строгие правила, необходимость получения обязательной регистрации, в отдельных случаях получение лицензии, при этом предельный размер ГЭСВ для них составляет 56% годовых. Деятельность же ТОО не регулируется уполномоченным органом по регулированию, контролю, надзору финансового рынка и финансовых организаций. Они находятся в более лучшем положении, поскольку предельный размер ГЭСВ для них составляет 100%;

б) благодаря введенной в действие статьи 725-1 ГК и Постановлению Правления Национального Банка республики Казахстан от 27 августа 2018 года 197, юридическим лицам, в том числе ТОО, а также неопределенному кругу физических лиц, позволено не включать в расчет ГЭСВ все платежи, связанные с ненадлежащим исполнением условий договора займа;

в) ТОО, применяя пп.7) пункта 1 ст.725-1 ГК, не представляя самих расчетов, указывает задолженность в размере меньшем, чем 100% от суммы займа, с целью создания видимости соответствия договоров названной норме права и исключения возможности признания договора займа ничтожной сделкой.

В данной части Представления прихожу к следующему:

1. Законодатель наделил уполномоченный орган, осуществляющий государственное регулирование, контроль и надзор финансового рынка и финансовых организаций, правом установления предельной ставки размера ГЭСВ по банковским займам, предоставляемым банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, и микрокредитам, предоставляемым организациями, осуществляющими микрофинансовую деятельность (п.2 ст.718 ГК, п.1 ст.5 Закона Республики Казахстан «О микрофинансовой деятельности»).

Реализуя указанное полномочие, Национальный Банк Республики Казахстан Постановлением Правления от 24 декабря 2012 года № 377 установил предельную ставку ГЭСВ в размере 56%

В отношении займов, по которым заимодателями выступают иные лица, помимо перечисленных в п.2 ст.718 ГК РК, законодатель установил предельную ставку ГЭСВ в размере 100% (пп.5) пункта 1 статьи 725-1 ГК).

2. Об отсутствии предпосылок для равного регулирования отношений по займам, выдаваемыми банками и иными лицами, не обладающими таким статусом, указывалось выше.

3. Установление порядка расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа как в отношении займов, выдаваемых банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, микрофинансовыми организациями, так и в отношении займов, выдаваемых физическим лицам иными субъектами, отнесено к компетенции уполномоченного органа по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций (п.7 ст.37 Закона Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», ст.5 Закона Республики Казахстан «О микрофинансовой деятельности», п.3 ст.725-1 ГК).

Такой порядок установлен:

по банкам и организациям, осуществляющими отдельные виды банковских операций, - Правилами исчисления ставок вознаграждения в достоверном, годовом, эффективном, сопоставимом исчислении (реальной стоимости) по займам и вкладам, утвержденными постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 26 марта 2012 года № 137;

по микрофинансовым организациям - Правилами расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по предоставляемым микрокредитам, утвержденными постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 26 ноября 2019 года № 208;

по иным займам физическим лицам - Правилами расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа, утвержденными постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 27 августа 2018 года № 197.

4. В расчет ГЭСВ по всем вышеперечисленным видам займов не включаются платежи, связанные с ненадлежащим исполнением заемщиками условий договора. Данное правило получило отражение следующим образом:

по банкам и организациям, осуществляющим отдельные виды банковских операций, - в расчет ГЭСВ не включаются «платежи клиента, связанные с несоблюдением им условий договора банковского займа, включая неустойку и иные виды штрафных санкций, в том числе за превышение лимита овердрафта, установленного клиенту» (пп.3) пункта 9 Правил исчисления ставок вознаграждения в достоверном, годовом, эффективном, сопоставимом исчислении (реальной стоимости) по займам и вкладам);

по микрофинансовым организациям - в расчет ГЭСВ по микрокредиту «включаются все платежи заемщика, за исключением платежей (пени, штрафа) заемщика, возникших в связи с несоблюдением им условий договора о предоставлении микрокредита по уплате основного долга и (или) вознаграждения» (п.8 Правил расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по предоставляемым микрокредитам);

по иным займам физическим лицам - в расчет ГЭСВ по договору займа «не включается неустойка (штраф, пеня) за нарушение обязательства по возврату суммы займа и (или) уплате вознаграждения по договору займа» (п.7 Правил расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа). В редакции, действовавшей до 1 января 2020 года, данная норма исключала из расчета ГЭСВ «платежи заемщика, связанные с несоблюдением им условий договора займа, включая неустойку (штраф, пеню)».

Как видно, порядок расчета ГЭСВ по всем указанным видам займов в части исключения из расчета ГЭСВ платежей, связанных с ненадлежащим исполнением условий договора, одинаков; наличие по гражданско-правовому займу лучших условий, о чем утверждается в Представлении, в указанной части не усматривается.

5. Что касается приведенных в Представлении случаев сокрытия заимодателями расчетов и других нарушений, то вызванное ими ущемление прав заемщиков должно являться объектом судебного контроля.

Закон, устанавливая, в частности, в ст.725-1 ГК предельные размеры ставки ГЭСВ, взимаемой неустойки, суммарных платежей по договору займа, наделяет, тем самым, заемщиков правом требовать соблюдения заимодателями условий договора займа, которые должны, в свою очередь, соответствовать императивным нормам. Заемщики вправе обратиться в суд за защитой своих прав и интересов, в том числе в случаях уклонения заимодателями от предоставления расчетов или нарушения ими установленного порядка расчета ГЭСВ.

6. Не усматривая несоответствия статье 14 Конституции нормы пп.5) пункта 1 статьи 725-1 ГК и др., указанных в Представлении, хотелось бы обратить внимание на следующее.

Введением Законом Республики Казахстан от 2 июля 2018 года в Гражданский кодекс статьи 725-1 законодатель установил императивные нормы в регулировании отношений гражданско-правового договора займа, предоставляемому физическому лицу, то есть отношений, не связанных ни с банковским займом, ни с микрокредитованием. Императивное регулирование достигнуто, в частности, путем:

а) необходимости отражения в договоре займа условия о размере ГЭСВ (пп.4) пункта 1 статьи 725-1 ГК);

б) установления предельного размера ГЭСВ в размере 100% (пп.5) пункта 1 статьи 725-1 ГК);

в) ограничения размера взимаемой неустойки (пп.6) пункта 1 статьи 725-1 ГК);

г) ограничения суммарного размера платежей, выплачиваемого заемщиком, который не должен превышать размера сумму выданного размера займа (не считая предмета займа (пп.7 пункта 1 статьи 725-1 ГК).

Перечисленное представляет собой ограничение свободы договоры участников гражданско-правовых отношений.

Учитывая, что указанные нормы распространяются на договоры займы, по которым заимодателями выступают лица, не являющимися участниками финансового рынка и микрофинансовой деятельности, вызывает сомнение в целесообразности применения к ним форм и методов, характерных для регулирования деятельности участников финансового рынка. Так, правила статьи 725-1 ГК применяются даже в случаях совершения сделки по заимствованию денег между физическими лицами.

Как указывалось выше, заимствование лицами, не являющимися банками, имеет ту особенность, что осуществляется, преимущественно, не за счет привлекаемых средств третьих лиц в виде депозитов, а за счет собственных средств заимодателей. Соответственно, публичный интерес в регулировании отношений займа таких субъектов должен либо отсутствовать, либо сводиться к минимуму, но не в коим случае не может быть равным той степени государственного регулирования, который характерен для банков.

По этой причине представляется неоправданным вмешательство государства в отношения займа между лицами, не являющимися участниками финансового рынка в виде установления требования о предельном размере ГЭСВ и др. требований согласно статьи 725-1 ГК.

7. Признание неконституционными нормативных правовых актов как нарушающие равенство перед законом поставило бы перед законодателем необходимость выбора: следует ли (1) условия кредитования, установленные для банков, организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, и микрофинансовых организаций, распространить на займы физическим лицам, предоставляемые иными субъектами, либо, напротив, (2) условия займов, предоставляемые иными субъектами, распространить на займы банков, организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, и микрофинансовых организаций.

Само Представление исходило из первого варианта, то есть необходимости приравнять условия займов иных лиц к условиям банковских займов и микрокредитов, установив для всех предельный размер ГЭСВ в размере 56%.

Однако в Представлении отсутствовала даже постановка вопроса о том, в пользу какого вида займов следует устранять неравенство.

Между тем, обозначенный вопрос выбора требует тщательного изучения, поскольку может существенным образом повлиять на сложившуюся систему государственного регулирования, контроля и надзора за участниками финансового рынка. Обозначенное в Представлении «неравенство» может не ограничиться лишь различиями в предельных размерах ГЭСВ, но может повлечь за собой пересмотр ряда других условий заимствования денег: порядка начисления неустойки и его верхний предел, порядка начисления вознаграждения, оформления договора займа и пр.

III. Об уплате вознаграждения за пользование займом свыше срока действия договора

Указывая на необходимость соблюдения равенства, в Представлении ставился вопрос о необходимости установления единого периода взимания вознаграждения за пользование займом - на период действия договора, отражаемого в графиках погашения. Субъект обращения полагал, что именно таким образом рассчитывается вознаграждение в банковских договорах и его нужно применять ко всем видам договоров займов физическим лицам. Заемщик находится в зависимости от заимодателя, который фактически диктует условия. В случае нарушения срока возврата заемщик может быть привлечен к ответственности в виде уплаты неустойки, штрафа, возмещения убытков.

В связи с этим ставился вопрос о признании неконституционной нормы пункта 5 статьи 718 ГК, согласно которой «если заемщик не возвращает в срок предмет займа, вознаграждение выплачивается за весь период пользования предметом займа».

Ошибочность как самого предложения, так и его основания заключается в следующем.

1. Согласно нормы пункта 1 статьи 718 ГК «если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю в размерах, определенных договором».

Вознаграждение представляет собой плату за пользование займом (кредитом) и с экономической точки зрения представляет собой компенсацию заимодателю утраченной последним возможности (в связи с передачей денежной суммы заемщику) получить прирост, который дало бы ему использование суммы займа в имущественном обороте (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. - М., 2006. С. 200).

Вознаграждение начисляется, тем самым, за весь период пользования займом, определяемый за период с момента предоставления займа до фактического момента его возврата заимодателю.

2. Именно такому подходу исполнения договора следует также банковская практика: вознаграждение начисляется за весь период пользования займом, но не только за период срока кредитования, отраженного в графике погашения. Это соответствует одному из принципов банковского кредитования - принципу платности (пункт 1 статьи 727 ГК, пп.8) пункта 2 статьи 30 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»).

Иное допущение означало бы предоставление банковского займа в период с момента окончания срока возврата по графику до момента фактического погашения займа на безвозмездной основе. Это противоречило бы указанному выше принципу платности банковского кредитования.

Из указанного правила закон допускает исключения применительно к договору ипотечного займа не связанного с предпринимательской деятельностью и обеспеченного залогом недвижимого имущества. По ним банк, организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций, не начисляют вознаграждение при просрочке свыше 180 календарных дней (пункт 9 статьи 34-1 Закона РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»). Стоит акцентировать внимание, что это все-таки установленное законом исключение из общего правила.

3. Ошибочным является попытка заменить взимание вознаграждения уплатой неустойки за просрочку возврата. Вознаграждение представляет собой плату за пользование займом, в то время как неустойка - способ обеспечения исполнения обязательства и меру гражданско-правовой ответственности. Неустойка никак не заменяет вознаграждение и не может служить платой (ценой) за кредит.

4. В Представлении было допущено смешение понятий срока действия договора и срока возврата займа (или срока займа), которые отражаются в графиках погашения задолженности. В последнем случае речь идет о сроках исполнения обязательства.

Срок действия договора и срок займа совпадают лишь тогда, когда обязательство исполнено в установленный договором срок. В противном случае договор действует до тех пор, пока обязательства не будут исполнены в полном объеме.

5. Некорректным являлось утверждение в Представлении о том, что «из смысла и содержания договора займа следует, что более сильной в социально-экономическом смысле стороной в таких правоотношениях является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денежной сумме, оказывается в зависимости от заимодавца, который фактически диктует условия … некоторые заемщики фактически оказываются в долговой кабале».

Приведенная в Представлении характеристика договора с участием сильной и слабой стороны характерна не для гражданско-правового договора займа вообще, а для договора банковского займа. В последнем случае, действительно, банк является сильной стороной в договоре.

Однако распространять данный тезис на все виды займа было бы ошибочным. Наличие заемщика в зависимом положении от заимодателя нельзя считать свойственным гражданско-правовому договору займа.

Что касается ситуаций, когда заимодатель «диктует условия» заемщику, то закон предоставляет последнему возможность принятия мер правовой защиты своих интересов путем признания сделки недействительной по мотиву ее кабальности (п.9 ст.159 ГК), заблуждения, имеющего существенное значение (п.8 ст. 159 ГК), безденежности (п.1 ст.724 ГК) и др.

Таким образом, банковскому займу, как и любому займу на условиях возмездности (платности), присуще, по общему правилу, взимание вознаграждения за весь период фактического пользования займом. Указанное общее правило отражено в норме пунктов 1, 5 статьи 718 ГК и не противоречит положениям статьи 14 Конституции.

На основании вышеизложенного, мною были сделаны следующие выводы:

Специфика банковской деятельности предполагает наличие специального правового режима банковского займа, отличного от правового режима иных видов займа.

Установление законодателем специальных правил регулирования отношений банковского займа не означает нарушение равенства всех перед законом.

Основания для признания неконституционными рассмотренных норм законодательства отсутствуют.