Поделиться статьей:

12:00, 18 апреля 2018

Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 55 (Под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко)

zakon.kz, фото - Новости Zakon.kz от 18.04.2018 12:00

Фото: zakon.kz

ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Статьи
Комментарии
Практика

Выпуск 55

(Под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко)

УДК 347.1 (075)

ББК 67.404 я 7

Д45

Настоящее издание представляет собой сборник статей по различным проблемам гражданского права.

Предназначен для практических и научных работников, а также студентов и магистрантов юридических вузов и факультетов.

Белых Владимир Сергеевич - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета (Россия)

Беляневич Елена Анатольевна - доктор юридических наук, профессор НИИ частного права, директор института права и предпринимательства им. Ф.Г. Бурчака НАПрН Украины (Украина)

Гонгало Бронислав Мичиславович - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического Университета, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права (Россия)

Годунов Валерий Николаевич - доктор юридических наук, профессор, директор УО «Институт переподготовки и повышения квалификации судей, работников прокуратуры, судов и учреждений юстиции Белорусского государственного университета», профессор кафедры гражданского права Белорусского государственного университета (Беларусь)

Диденко Анатолий Григорьевич - доктор юридических наук, профессор Каспийского университета (Казахстан)

Ильясова Куляш Муратовна - доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета (Казахстан)

Исмаилов Шавкат Махмудович - доктор юридических наук, профессор Финансово-экономического института Таджикистана (Таджикистан)

Камышанский Владимир Павлович - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права ФГ-БОУ ВО «Кубанский государственный аграрный университет имени И.Т. Трубилина», директор Научно-исследовательского института актуальных проблем современного права (Россия)

Каудыров Толеш Ерденович - доктор юридических наук, профессор, Ректор Академии правосудия при Верховном Суде Республики Казахстан (Казахстан)

Клеандров Михаил Иванович - доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института государства и права РАН, член-корреспондент РАН, судья Конституционного Суда РФ в отставке (Россия)

Крашенинников Павел Владимирович - доктор юридических наук, профессор, Председатель Комитета государственного строительства и законодательства Государственной Думы РФ (Россия)

Михеева Лидия Юрьевна - доктор юридических наук, профессор, заместитель Председателя Совета (руководителя) Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации (Россия)

Мороз Светлана Павловна - доктор юридических наук, профессор, декан Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета (Казахстан)

Мухитдинов Мавлон Мухсинович - магистр права Университета Шеффилд (Великобритания), соискатель Университета мировой экономики и дипломатии Министерства иностранных дел Республики Узбекистан (Узбекистан)

Мэггс Питер - профессор University of Illinois at Urbana-Champaign (США)

Самарходжаев Батыр Билолович - доктор юридических наук, профессор заведующий кафедрой «Международное частное и гражданское право» Университета мировой экономики и дипломатии Министерства иностранных дел Республики Узбекистан (Узбекистан)

Свадковская Елена Александровна - кандидат юридических наук, доцент, главный советник управления региональной политики и местного самоуправления Секретариата Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, доцент кафедры гражданского права Белорусского государственного университета (Белорусь)

Сергеев Александр Петрович - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права и процесса НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербургский филиал) советник юридической фирмы ДЛА Пайпер Рус Лимитед (Санкт-Петербург) (Россия)

Спасибо-Фатеева Инна Валентиновна - доктор юридических наук, профессор Национального юридического университета им. Ярослава Мудрого (Украина)

Телюкина Марина Викторовна - доктор юридических наук, профессор Российской Академии Народного хозяйства и Государственной службы при Президенте РФ (Россия)

Терещенко Татьяна Алексеевна - кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса НИУ ВШЭ (СПб филиал), руководитель аналитического отдела Адвокатского бюро «Прайм Эдвайс Санкт-Петербург» (Санкт-Петербург), FCIArb, арбитр АНО «Институт современного арбитража» (Россия)

Шепель Тамара Викторовна - доктор юридических наук, доцент Новосибирского национального исследовательского государственного университета, Институт философии и права (Россия)

А. ДИДЕНКО

УСЛОВИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ

Актуализация избранной темы обусловлена причинами практического и теоретического свойства. Появилась новая правоприменительная практика, требуют теоретического осмысления законодательные новеллы стран СНГ, могущие быть предметом имплементации в казахстанское законодательство.

Задача настоящей статьи ограничивается рассмотрением условий предварительного договора, поэтому за её пределами остаются вопросы общего значения данного договора, его месте в договорной системе, отличия от близких понятий опционного и рамочного договора и некоторые другие.

Содержание ст. 390 ГК в целом может быть сведено к совокупности условий предварительного договора и к дискуссии о содержании и роли условий, которые являются основным предметом судебных и международных арбитражных разбирательств. Текст названной статьи носит традиционный характер, лишь 27 февраля 2017 г. добавлено одно существенное изменение, что предварительный договор заключается в форме, установленной законодательством для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Прежде такая сделка считалась оспоримой.

Общая характеристика условий предварительного договора

Под предварительным договором понимается договор, в котором стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 390 ГК). Чтобы считаться предварительным договором (в отличие от протокола о намерениях (договора о намерениях), который не имеет юридической силы, и неисполнение которого не влечет за собой юридических последствий), договор должен соответствовать следующим двум обязательным условиям: 1) в нем должно быть выражено обязательство сторон заключить основной договор в будущем (и тем самым намерение сторон придать предварительному договору обязательную юридическую силу, в отличие от необязательного протокола о намерениях, в котором стороны такого обязательства не принимают); и 2) он должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 390 ГК).

Деление условий предварительного договора подвергалось обстоятельному рассмотрению в научной и учебной литературе. Были защищены диссертации на данную тему¹.

Предварительный договор по своему назначению является организационным, то есть он организует процесс заключения основного договора в установленный срок на основании определенных в предварительном договоре существенных условий. При этом, в ходе данного процесса, стороны, конечно же, могут, и зачастую даже вынуждены, вести переговоры о согласовании остальных (не являющихся существенными в соответствии с требованиями ГК) условий основного договора, которые не были отражены в предварительном договоре.

______________________

¹ Ю.В. Шанаурина. Институт предварительного договора в гражданском праве России. Дисс. канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2006; А.В. Васильев. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. канд. юрид. наук. М. 2007; П.А. Меньшенин. Предварительный договор в Российском гражданском праве.. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2011; С.А. Михель. Проблемы предварительного обязательства в современном гражданском праве. Магист. дисс. Томск. 2017

Очевидно, что предварительный договор может не содержать всех условий основного договора, кроме существенных. Иначе бы предварительный договор ничем не отличался от основного договора. Именно поэтому и возникает необходимость проведения переговоров для согласования оставшихся условий. Это естественная часть процесса трансформации предварительного договора в основной договор. Поэтому нельзя согласиться с позицией, что договор не может считаться предварительным только на том основании, что какие-то (несущественные) условия не были в нем согласованы, и стороны должны были вести по ним дополнительные переговоры в будущем. Важен не сам факт ведения сторонами последующих переговоров после заключения предварительного договора, а то, что является предметом этих переговоров: существенные условия основного договора или любые другие (не являющиеся существенными в соответствии с требованиями ГК) условия. Если переговоры касаются согласования условий, которые не являются существенными в силу закона или не были обозначены как таковые в предварительном договоре по заявлению сторон, то это только подтверждает, что стороны выполняют свою обязанность заключить основной договор на основании уже согласованных существенных условий.

Условие об обязательности заключения основного договора может вытекать не только из прямого указания, что стороны «обязаны» заключить договор, но из общего смысла соглашения, его контекста. В русском языке много выражений и слов, синонимичных термину «обязанность», которые могут выражать смысл обязанности, например, «предоставить права на заключение договора», «установить порядок заключения договора» и др.

Предварительный договор должен содержать условие о сроке, в течение которого стороны обязуются заключить основной договор, но если такой срок не определен, то будет применяться диспозитивная норма закона о том, что основной договор должен быть заключен в течение одного года с момента заключения предварительного договора.

Если стороны включили в основной договор обычные условия предварительного договора, то они просто становятся условиями основного договора, и их природа как обычных условий предварительного договора от этого не меняется. Другое дело, когда стороны предварительного договора не могут решить вопрос о включении каких-либо обычных условий в основной договор и не обращаются при этом за разрешением спора в суд. Здесь должен быть поставлен вопрос об уклонении виновной стороны от заключения основного договора. Наконец, если обычные условия стали предметом судебного разбирательства, то принятые судом формулировки превращают обычные условия в существенные, на которых стороны обязаны заключить основной договор.

Российская судебная практика выработала позицию, правильность которой я разделяю, и согласно которой, если в предварительном договоре стороны указали, что те или иные несущественные условия основного договора (например, о цене) подлежат согласованию при заключении основного договора, но такие условия не были согласованы сторонами, суд должен толковать такое положение предварительного договора как делегацию ему сторонами (согласно п. 1 ст. 446 ГК РФ) правомочий по урегулированию разногласий и определению содержания соответствующего спорного условия (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14). В таком случае суд при вынесении решения о принуждении к заключению договора разрешает разногласие и определяет такие условия за стороны. Только следует обратить внимание, что по казахстанскому законодательству при конкретизации судом условий предварительного договора в дальнейшем при несоблюдении судебного решения можно будет ставить вопрос об уклонении от заключения основного договора, но не принуждении к его заключению, как в России.

Желательно, чтобы условия предварительного договора были сформулированы максимально конкретно. Но формализм не должен доходить до крайности. В одном споре возникла дискуссия по поводу формулировки предварительного договора, согласно которой одна сторона должна будет предоставить другой заем в размере не менее установленной суммы. Является ли такая формулировка достаточно конкретной и, следовательно, представляющей существенное условие, или же неопределенной, подлежащей дальнейшему обсуждению? Если два лица договорятся, что одно из них будет принято другим на работу за минимальную оплату в 500 тыс. тенге в месяц, то, я думаю, это соглашение имеет юридическую силу, и, при отказе принять на работу, можно требовать заключения договора за эту оплату с последующей возможностью вести переговоры о ее повышении. Или вспомним подлый, хотя и формально соответствующий закону, довод Порции против Шейлока в шекспировском «Венецианском купце»: ты требовал фунт мяса в качестве неустойки, бери его, но если прольёшь хоть каплю христианской крови или превысишь или уменьшишь вес на ничтожную долю - тебе смерть.

Когда одна из сторон спора говорит: по соглашению я готов предоставить заем в размере не менее определенной суммы, а другая, желая уйти от ответственности, отвечает: такое наше условие не имеет силы для будущих отношений, это лишь намерение, предмет будущих переговоров, вот если бы мы условились, что будет дан заем на эту сумму плюс еще несколько тенге, то тогда другое дело, будет достигнута точность. Такой по существу довод был использован против Шейлока: формальное требование буквального исполнения закона, доведенное до абсурда.

Таким образом, аргумент, что установление минимальной суммы займа лишено конкретики и потому не может быть существенным условием - это основанный на формалистичном подходе бесчестный и недобросовестный способ уйти от ответственности.

Условия предварительного договора, наделяющие стороны правами и возлагающие обязанности, должны соответствовать компетенции сторон. К примеру, нельзя возложить на гражданина обязанность обеспечить получение водительских прав. Но в сложных контрактах встречаются вполне допустимые условия обеспечить поддержку в получении экспортной лицензии, оформлении прав недропользования, проведении аудита и т.п. В этих случаях имеется в виду техническая, консультационная, организационная поддержка компетентных органов в получении необходимых документов, обжаловании незаконных действий стороны основного договора. Невыполнение подобных условий может свидетельствовать о недобросовестном поведении стороны с соответствующими правовыми последствиями.

Существенные условия договора

Понятие существенных условий договора не относится к разряду оценочных понятий, подобно такому, например, как «существенное нарушение договора». Это определенное понятие с совершенно конкретным объемом, куда входят понятия предмета договора, условия, требуемые по закону и по настоянию сторон.

Предмет договора является существенным условием предварительного договора. Однако п. 3 ст. 390 ГК говорит об условиях, позволяющих установить предмет договора. Не превращаясь в буквоеда, все же следует признать, что название предмета договора и условий, позволяющих определить этот предмет, - разные вещи. Думается, что предметом купли-продажи может быть названа конкретная автомашина, но не исключена ситуация, когда в качестве предмета может быть названа лишь марка автомобиля и другие индивидуальные особенности; предметом залога может быть индивидуально определенное имущество, но не исключена передача в залог вещей, допустим, в составе имущественного комплекса. Эти приемы юридически равнозначны, задача состоит только в определении целесообразности или эффективности того или иного приема.

Любое обычное условие может стать существенным, если стороны прямо по взаимному соглашению придали ему такое значение. Например, обычное условие о сроке заключения основного договора может превратиться в существенное, если стороны включат его в предварительный договор в качестве существенного. Очевидно, следует признать существенными те обычные условия, которые явились предметом спора, и по которым суд принял решение.

Обратимся к существенным условиям, требуемым по закону. Для различных договоров такие условия в законе прописаны с разной степенью детализации: в договоре купли-продажи достаточно обозначить предмет договора, даже цена не входит в число существенных условий (ст. ст. 385, 406, 407 ГК), в договоре займа - деньги или вещи, определенные родовыми признаками, и своевременный возврат такой же суммы денег или равное количество вещей того же рода и качества (ст. 715 ГК); в договоре лизинга существенными условиями являются наименование продавца имущества, условия и срок передачи имущества лизингополучателю, размер и периодичность платежей, срок договора (ст. 567 ГК).

К отдельным договорам закон предъявляет большое количество требований. Так, Закон о ТОО (статья 14) требует, чтобы учредительный договор содержал:

1) решение о создании товарищества, его фирменное наименование и место нахождения;

2) перечень учредителей товарищества с указанием их наименования, места нахождения, банковских реквизитов (если учредителем является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удостоверяющего личность (если учредителем является физическое лицо);

3) порядок учреждения товарищества; обязанности учредителей, связанные с его учреждением, а также иные условия осуществления учредителями деятельности по созданию товарищества; определение полномочий указанных лиц, а также других лиц, которые уполномочиваются представлять интересы учреждаемого товарищества в процессе его создания и регистрации;

4) размер уставного капитала товарищества;

5) сведения о составе, размере и сроках внесения денежного вклада каждого учредителя в уставный капитал товарищества или о денежной оценке вклада в натуральной форме или в виде имущественных прав; порядок принятия решения о внесении дополнительных вкладов в уставный капитал товарищества, а также последствия несвоевременного внесения вкладов в уставный капитал товарищества;

6) определение доли учредителя в имуществе товарищества; порядок перехода долей участников товарищества;

7) утверждение устава товарищества;

8) порядок распределения чистого дохода товарищества.

Допустим, что стороны в предварительном соглашении обговорили все перечисленные условия за исключением какого-либо одного. Является ли это основанием для отказа в признании заключенного соглашения предварительным договором? На первый взгляд, может показаться, что такое нарушение является основанием отказа признать соглашение предварительным договором. Я полагаю, что такой формализм не соответствует принципу справедливости и, если стороны в принципе договорились о существенных условиях, то при заключении основного договора, допустимо уточнять эти условия.

Условие о добросовестном ведении переговоров в процессе заключения предварительного договора¹

В процессе формирования отношений, приобретающих юридическую форму предварительного договора, стороны должны соблюдать определённые правила, одно из которых состоит в требовании вести переговоры на добросовестной основе.

Говоря о добросовестности при ведении переговоров, предварительно необходимо сделать несколько общих замечаний.

Если при исследовании данного вопроса идти торными путями, то можно застрять на заурядном комментировании нормы Гражданского кодекса о последствиях несоблюдения требований справедливости, добросовестности и разумности, в то время как чисто научная задача требует установить, в чем состоит значение каждой из этих категорий в гражданском праве, в данном случае добросовестности.

Широкое цитирование в судебных решениях нормы ст. 8 ГК о необходимости действовать при осуществлении принадлежащих гражданам и юридическим лицам прав добросовестно, разумно и справедливо заставляет задуматься, имеет ли оно содержательное значение или является общим нравственным призывом. Во многих случаях правильные слова о справедливости и добросовестности остаются декларацией. Законодатель, используя понятие добросовестности, преследовал благородную цель закрепить нравственные начала имущественных отношений, но сделал это неудачно, сведя эти начала к частному явлению и к частному последствию в виде отказа в защите права.

______________________

¹ Общие положения о понятии справедливости и добросовестности в частном праве их соотношении и значении излагались мной в отдельной статье. См: А. Диденко. Категория справедливости в частном праве. В сб.: «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Избранное. Том V (Выпуски 36-45). 2010-2017 гг. Алматы. 2017. С.83-104

Подлинное место понятия добросовестности должно находиться в ст. 1 ГК, рядом с принципом равенства участников имущественных отношений, а норму о защите прав, со всеми ее приемами, следует поместить в общей статье 9 ГК о защите гражданских прав, также как и норму пункта 7 ст. 8 ГК, указав в ней, что суд может отказать в защите права при существенном искажении содержания права. В случае осуществления права при существенном противоречии с его началами и назначением, в частности с целью причинить вред другим лицам, суд может аннулировать такое право либо прибегнуть к мерам, предусмотренным законодательством в отношении противоправных действий.

Но эти предложения de lega ferenda, пока же следует руководствоваться существующим законодательством и его истолкованием.

Научная идея, лежащая в основе действующей нормы о последствиях несоблюдения требований добросовестности, справедливости и разумности страдает серьезными дефектами. Эта идея объективно заключается в том, что, по мнению законодателя, феномены справедливости, добросовестности и разумности равнозначны, и последствие их нарушения одно - отказ в защите права. В действительности каждое из этих явлений имеет самостоятельное значение с различными последствиями, о чем будет сказано ниже.

Обязанность добросовестного поведения предусмотрена пунктом 4 ст. 8 ГК:

«Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики.

Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Таким образом, статья 8 ГК предъявляет требование добросовестности поведения к процессу осуществления субъективного права. Норму ст. 8 ГК нельзя привязать к приобретению субъективного права.

Пункт 5 ст. 8 ГК предоставляет суду право при нарушении перечисленных требований отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Когда речь идет о добросовестном осуществлении права, то требуется определить, какое конкретно субъективное право осуществлялось недобросовестно. В известном процессе по иску Березовского к Абрамовичу эксперт утверждал, что одна из сторон злоупотребляла правом, путем угроз препятствуя другой стороне заявить исковые требования¹. Думается, что противозаконность действий в данном случае нельзя сводить к злоупотреблению правом, поскольку у угрожающего не было права разрешать или запрещать предъявлять иск.

В отличие от понятия добросовестности при осуществлении права, охватывающего все возможные случаи недобросовестного поведения и определяющего для них одинаковые последствия в форме возможности отказа в защите принадлежащего субъекту права, понятие добросовестности при приобретении права не имеет всеобщего значения и привязано к отдельным случаям с разными последствиями, например, недобросовестность при получении права путём обмана или введения в заблуждение ведёт к возможности признания сделки недействительной, недобросовестность при приобретении чужой вещи даёт возможность использовать институт реституции, наконец, недобросовестность при проведении переговоров даёт возможность взыскания убытков. Отсюда логически следует вывод, к которому пришел российский законодатель. В ГК РФ, применительно к добросовестности предусмотрено: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно»(п. 3 ст. 1 ГК РФ). Это правило следует использовать в ГК РК, включив в него норму об обязанности действовать разумно и справедливо не только при осуществлении прав, но и при установлении прав и исполнении обязанностей.

______________________

¹ М. Барщевский. Счастливы неимущие. М. 2017. С. 695

Гражданские отношения, в том числе права и обязанности лиц, возникающие в процессе таких отношений, могут регулироваться обычаями, в частности обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству Казахстана.

Одним из наиболее известных и часто применяемых сборников обычаев делового оборота в международных коммерческих отношениях являются Принципы международных коммерческих договоров («Принципы УНИДРУА»)¹ .В статье 2.15 Принципов УНИДРУА ясно установлена обязанность сторон вести переговоры на добросовестной основе.

Обязанность вести переговоры на добросовестной основе подразумевает более конкретно следующее. Во-первых, не допускается вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение для вида при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Во-вторых, запрещается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, необходимой для заключения договора, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора или каких-либо предварительных договоренностей сторон должны быть доведены до сведения другой стороны (например, в отношении предмета и существенных условий договора). В-третьих, нарушением обязанности вести переговоры на добросовестной основе также является внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, где другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать (например, когда одна сторона заверила другую сторону в серьезности своих намерений заключить договор или когда другая сторона ожидала, что срок переговоров будет продлен, в связи с тем, что первая сторона сама своими действиями задерживала ведение переговоров).

______________________

¹ Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) http://docs.cntd.ru/document/901784163

Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, в соответствии с казахстанским правом может быть привлечена за это к ответственности. Такая ответственность выражается в форме возмещения убытков, понесенных потерпевшей стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора другой стороной недобросовестным образом¹.

Перечисленные моменты нашли отражение в новой 434.1 статье ГК Российской Федерации, принятой 8 марта 2015 г.:

1. Если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто.

2. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

4. Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.

______________________

¹ См.: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга первая. Общие положения, Москва, Статут, 1999. С. 236-237

5. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.

6. Предусмотренные пунктами 3 и 4 настоящей статьи положения об обязанности стороны возместить убытки, причиненные другой стороне, не применяются к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей.

7. Правила настоящей статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров.

8. Правила настоящей статьи не исключают применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил главы 59 настоящего Кодекса.

Со статьей 434.1 ГК РФ тесно связана статья 431.2 ГК РФ о заверениях об обстоятельствах. Заверения представляют собой форму обещания.

Обещания по казахстанскому праву порождают обязанности в редких случаях, за пределами которых они не имеют никакой юридической силы¹. Не следует путать два значения обещания: когда оно направлено на предоставление прав или возложение обязанностей и когда оно является заверением о фактах.

______________________

¹ См.: А. Диденко. Понятие «обещание» в гражданском праве. В сб.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное. Том II. (Выпуски 11-20). Под ред. А.Г. Диденко. Алматы. 2008. С. 196-212

Надо различать обещание предоставить права или возложить обязанности, что возможно по казахстанскому праву, лишь если это предусмотрено законодательством или сделкой, и обещание как заверение о фактах - это элемент доказательства. Все сделанные обещания и заверения нельзя рассматривать как лежащие вне правовой сферы, они имеют доказательственное значение в отношении оценки действий, свидетельствующих о соблюдении принципа добросовестности, деловой этики. Специальная норма о заверениях в ГК России звучит следующим образом.

Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах

1. Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта.

Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

2. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

3. Сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора (пункт 2 настоящей статьи) требовать признания договора недействительным (статьи 179 и 178).

4. Последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В случаях, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

Несмотря на отсутствие прямого правового регулирования, общая логика понимания значения заверений об обстоятельствах и последствиях недостоверных заверений в казахстанском праве в процессе правоприменения может быть выведена из необходимости соблюдать нравственные принципы общества и обычаи делового оборота. Но некоторые из перечисленных в ст. 431.2 ГК РФ норм являются новеллами, невыводимыми из общих принципов казахстанского гражданского законодательства, например, о выделении недостоверных заверений при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, или о взыскании неустойки. В любом случае, для ясности правоприменения целесообразно дополнить ГК РК соответствующими текстами.

В контексте предварительного договора недобросовестность контрагента при ведении переговоров для заключения основного договора может рассматриваться в качестве уклонения от заключения договора в соответствии со ст. 390 ГК.

При этом уклонение может быть как в активной форме (когда лицо прямо отказывается от заключения договора), так и в пассивной форме (когда лицо не совершает необходимые действия, которые позволяют контрагенту заключить договор). Например, пассивное уклонение происходит, когда лицо удерживает документы для проведения аудита, без результатов которого контрагент не может подать оферту о заключении основного договора, отказа в обсуждении необходимых для составления договоров документов и т.п.. И в этом случае будет применяться пункт 5 ст. 390 ГК, который устанавливает ответственность в форме компенсации убытков.

Бесспорно, что обязательство должно исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с его условиями и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Обычаи делового оборота применяются также для целей определения условий договора, а также для толкования условий договора, если содержание этих условий неясно из буквального значения использованных слов и выражений. Нарушение обязательств по договору влечет за собой ответственность в виде возмещения убытков, включая реальный ущерб и упущенную выгоду. Таким образом, обязательство провести «переговоры на добросовестной основе» имеет полную юридическую силу по казахстанскому праву, и его несоблюдение дает потерпевшей стороне право требовать возмещение убытков со стороны, которая вела переговоры недобросовестно, но не принудительного заключения основного договора как это предусмотрено в ряде республик СНГ.

Намерение сторон придать соглашению силу предварительного договора

В пункте 7 ст. 390 ГК предусмотрено, что протокол о намерениях (договор о намерениях), если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не является гражданско-правовым договором, и неисполнение его не влечет за собой юридических последствий. При всей неудачности формулировки данного пункта, которая без какого-либо теоретического и законодательного основания противопоставляет договор о намерениях гражданско-правовому договору, в процессе правоприменения, тем не менее, приходится выяснять природу заключенного соглашения как порождающего или, напротив, не порождающего правовые последствия. Вопрос упирается в истолкование фразы «если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон придать ему силу предварительного договора». «Прямо не предусмотрены намерения» - оценочное понятие, и как любое оценочное понятие оно привязано к индивидуальному случаю, но одновременно основывается на предшествующем опыте правоприменения¹. Термины этого понятия также требуют буквального толкования. Мне представляется неверным истолкование «прямоты намерения» как требование точного названия соглашения «предварительным договором». О намерении сторон могут свидетельствовать совершаемые ими действия. Думается, здесь можно использовать п. 2 ст. 392 ГК, который позволяет в случае неясности буквального значения условия договора прибегнуть к выяснению действительной общей воли сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Практика показывает эффективность подобного истолкования при нежелании одной из сторон признавать за соглашением значение предварительного договора со ссылкой на формальный момент: отсутствие прямого указания в соглашении, что ему придано значение предварительного договора.

Непростой подход к пониманию смысла предварительного договора и разграничению с протоколом намерений был продемонстрирован в упомянутом процессе Березовского против Абрамовича. Во время перекрестного допроса эксперта известного ученого проф. М. Розенберга судья задала следующие вопросы, и получила такие ответы:

«Судья: давайте возьмем, к примеру, договор на приобретение машины. Я соглашаюсь продать вам автомобиль, мы согласовываем цену и все остальные условия, мы пожали руки, но потом я вам говорю: «вы знаете, что это не будет юридически обязательным договором. Это просто я вам даю свое честное слово, слово чести». А вы сказали: «Да, я согласен». Значит, здесь нет намерения создать юридически-правовые отношения. В российском законе то же самое?

______________________

¹ А. Диденко. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. В сб. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное. Том Ү. Под ред. А.Г. Диденко. Алматы. 2016. С.58-82

Эксперт: Как вы говорите, если это только дело чести, и они договорились об этом, то в России это называется джентльменское соглашение. Это лишь дело честного слова.

Судья: Значит, ваши показания в том, что намерения или воля сторон должны быть направлены на создание юридических обязательств?

Эксперт: Да.

Судья: Ситуация, когда существует договор на продажу машины, и люди жмут друг другу руки, и говорят: «Мы подпишем письменный договор» - эта ситуация, пока контракты не подписаны, не говорит о том, что есть намерение создать обязательный договор?

Эксперт: Ну да, совершенно правильно. Есть только план подписать договор потом.

Судья: Но на этом этапе это не юридически обязательное соглашение?

Эксперт: Да, на этом этапе не юридически пока еще»¹.

Представленный вывод эксперта представляется ошибочным. Это предварительный договор в чистой форме, юридически обязательный для сторон. В предварительном договоре всегда есть только план позже подписать основной договор. Главное, что в нем есть существенные условия продажи автомашины. Я не рассматриваю детально другие аргументы эксперта о расплывчатости и неточности условий соглашения, в частности, такие как «координировать договор», «привлекать средства», которые, по мнению эксперта, лишают соглашение юридической силы. Сами расплывчатые и неточные условия в стенограмме детально не называются. Но, как я говорил выше, важно установить, о каких условиях идет речь: неопределенность существенных условии это одно, неопределенность подлежащих согласованию других условий - иное. Только в первом случае можно говорить об отсутствии юридической обязательности соглашения.

______________________

¹ М. Барщевский. Упом. работа. С.701

Ещё одним вопросом, вызывающим неоднозначное толкование, является несоответствие наименования соглашения и его содержания. Имеются в виду случаи, когда соглашение именуется протоколом о намерениях, а в его тексте содержатся существенные условия основного договора. Какому из намерений сторон следует отдать предпочтение? Наименование договора не является элементом его содержания, поэтому не может характеризовать природу договора. Поэтому при установлении природы договора следует исходить из его содержания. Роль наименования соглашения как протокола о намерениях сводится к тому, что в спорной ситуации такой заголовок может служить не атрибутивным свойством самого соглашения, а лишь одним из доказательств намерения сторон не придавать соглашению значение предварительного договора.

Думается, есть смысл сказать несколько слов об убытках от уклонения заключения основного договора. Дело в том, что в некоторых спорах присутствовал аргумент, что за уклонение от заключения основного договора убытки могут взыскиваться лишь в форме различных подготовительных расходов по подготовке к заключению основного договора, но не упущенная выгода от потерь, связанных с надеждами по получению прибыли от основного договора. Если прибегнуть к иллюстрации на самом простом уровне, что мне представляется наиболее надежным способом нахождения оптимального правового регулирования, то можно прийти к следующему логическому выводу. Допустим, что один покупатель заключил с двумя продавцами договоры на покупку елок к 25 декабря. Первый договор был обусловлен предварительным договором, который должен был быть заключенным 15 декабря. Второй договор был заключен как самостоятельный договор. Продавцы нарушили свои обязательства. По логике сторонников взыскания за нарушение предварительного договора только различных подготовительных расходов, к примеру, по аренде складских помещений, должны быть взысканы только эти расходы, но не упущенная выгода от несостоявшейся продажи новогодних елок, в то время как по второму договору убытки должны быть взысканы в полном объеме в соответствии с общими правилами ст.ст. 9 и 350 ГК. Думаю, что такое решение является явным нарушением принципа справедливости, требующего равных возможностей для субъектов в схожих ситуациях, поэтому должно действовать общее правило п. 5 ст. 390 ГК о полном возмещении убытков. Разумеется, между упущенной выгодой и незаключением основного договора должна существовать и быть доказанной прямая причинная связь.

М. КЛЕАНДРОВ

О ВЫСШЕМ СУДЕ РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ

Если в современном российском уголовном процессе есть институт так называемых «специальных субъектов» (депутаты, министры, судьи, прокуроры...), с повышенным следственно-судебным иммунитетом на таких стадиях, как проведение в отношении них оперативно-розыскных мероприятий, дознания и предварительного следствия, то естественная логика требует ответа на вопрос: а почему этот иммунитет не столь явно проявляется на дальнейших стадиях - предание суду, судебное следствие, вынесение приговора (а при исполнении приговора он опять проявляется, правда, не в отношении всех спецсубъектов)?

И если для подобных спецсубъектов нужен отдельный соответствующий спецсуд, то каким он должен быть? Чтобы в обществе было крепко убеждение: здесь не будет «рука руку моет», здесь не «обычные» судьи будут судить своего коллегу (поскольку для «обычных» судей, судящих своего коллегу, может возникнуть искушение «порадеть своему человеку»), здесь все будет справедливо...

И, естественно, что в процессе размышления над этой проблемой (если нужен такой суд, то каким ему быть?) возникает необходимость стереоскопического взгляда: как этот вопрос решается за рубежом (если и где он решен), и как он решался в нашей стране в прошлом, в предыдущих общественно-экономических формациях (если и когда решался).

В качестве зарубежного примера можно обратиться к Исландии, где создание специального, точнее, узкоспециализированного одноинстанционного суда для рассмотрения дел в отношении высших руководителей страны было предусмотрено Конституцией 1944 г., специальный закон об этом был принят в 1966 г., а единственный раз такой суд был сформирован по результатам экономического кризиса 2008 г. для рассмотрения обвинения в отношении Премьер-министра страны. Обвинялся этот руководитель по четырем пунктам, но вынесенный ему в 2011 г. приговор ограничился признанием его виновным лишь по одному пункту (о свершившемся кризисе он объявил Парламенту с задержкой в несколько часов), и, собственно, этим приговор и ограничился, поскольку от своей руководящей должности обвиняемый был освобожден задолго до вынесения приговора. Автор данной статьи был позднее в Исландии, и, по мере сил и возможностей, постарался ознакомиться и с материалами данного дела, и с самим этим судебным механизмом, созданным в режиме ad hoc. После этого автор пришел к некоторым выводам, в частности о том, что, несмотря на несопоставимость Исландии (где население всего 340 тыс. человек) с Россией и на наличие принципиальных различий в уголовном процессе, подобный судебный механизм может создаваться и в современной России. Главное - судьи этого суда должны представлять, по возможности, все слои общества (все сословия), и тогда никто не упрекнет этот суд в том, что здесь «рука руку моет».

Да и взгляд исторический, по сути, ту же цель преследует. А фраза немецкого историка К. Хамне: «История не знает слова «если»», здесь не имеет значения. К тому же, история явно знает сослагательное наклонение (иначе, откуда это выражение появилось бы в филологии, да и без этого наклонения она превратилась бы в фаталистическую летопись). Именно в рассмотрении различных исторических альтернатив исторический экскурс представляет для исследователей-юристов сегодняшнего дня особую ценность.

А историко-правовая проблематика Высшего Суда Российской Империи интересна еще и потому, что этот судебный орган малоизвестен даже в среде специалистов по истории российского правосудия. Например, в кандидатской диссертации А.В. Калиниченко (во всяком случае, в его автореферате) Высший суд Империи практически отождествлен с Правительствующим Сенатом. В данном реферате прямо сказано: «Учреждение Сената в 1711 г. явилось основным фактором становления высшего судебного органа Российской империи». Таковым Сенат рассматривался этим автором и в более поздние исторические периоды. Да и в сравнении с более ранними - тоже. Он пишет: «До учреждения Сената функции высшей судебной власти в России исполняли лица, обладающие высшей административной властью»¹.

И это, (в диссертационном исследовании, к тому же) несмотря на наличие диссертационного исследования, защищенного на эту же, в общем, тему двумя годами ранее².

А также, несмотря на то, что Правительствующий Сенат не был безоговорочно Высшим, даже в инстанционном смысле, судебным органом Империи. В юридической литературе указывается: «Под личным председательством императрицы (Анны Иоановны - М.К.) был учрежден Высший суд, который мог пересматривать решения Сената»³.

И то, что первая из названных диссертация - историко-право-вая (защищена по специальности 12.00.01), а вторая - «чисто» историческая» (защищена по специальности 07.00.02 - отечественная история), лишь подчеркивает тот факт, что в среде юристов-историков, специализирующихся на проблематике развития механизма российского правосудия XVIII века и более позднего времени, информация о деятельности Высшего Суда Империи в должном объеме в научный оборот не введена.

Это обстоятельство отмечено и в монографической литературе. Так, Д.О. Серов прямо отмечает: «Высший суд остался ни словом не упомянут в череде отмеченных выше работ как по истории отечественного суда, так и по истории судебных преобразований Петра I - от труда Т.С. Мальгина «Опыт исторического исследования и описания старинных судебных мест Российского государства» 1803 г. до фундаментального шеститомника О.Е. Кутафина, В.М. Лебедева и С.Г. Семигина «Судебная власть в России» 2003 г. и диссертационного исследования Л.А. Хрусталева 2004 г.

______________________

¹ Калиниченко А.В. Сенат в системе судебной власти Российской империи. Автореферат канд. юрид. наук. Ставрополь, 2011.

² Боленко К.Г. Верховный уголовный суд в системе российских судебных учреждений первой половины XIX века. Автореферат... канд. историч. наук, - М., 2009.

³ Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы. В 6-ти т. Т.II. «Период абсолютизма». - М.: Мысль, 2003. С. 214.

Думается, что подобная ситуация объяснима тем, что, с одной стороны, как уже говорилось, архив Вышнего суда сгорел в кремлевском пожаре 29 мая 1737 г., а с другой, ни один акт, касавшийся этого суда, не попал на страницы Первого Полного собрания законов¹.

Что касается упомянутого шеститомника, то Д.О. Серов не совсем прав, о чем будет сказано ниже. Вообще-то, он в своей добротной монографической работе, посвященной судебным преобразованиям Петра I, Высшему (Вышниму, а также иногда именовавшемуся тогда Верховному, Генеральному Вышниму и др.) суду посвятил отдельный параграф: «Вышний суд - несостоявшийся суд высшего звена в реформированной судебной системе России 1723-1726 гг.». И в этом параграфе приводит ряд источников, посвященных данному суду, но не все, не называет, например, работу Н.М. Корнеевой². Однако большее недоумение вызывает его утверждение о том, что этот Высший (Вышний) суд не состоялся. Как Верховный Суд, стоящий инстанционно над нижестоящими, суд высшей судебной инстанции Империи, он, действительно, не состоялся. Да он и не претендовал на это, и не замышлялся изначально при его создании на эту роль. А вот в качестве узкоспециализированного моносуда, осуществляющего правосудие в «импульсном» режиме, как суд ad hoc, он состоялся вполне. Да, и «разовым» он сразу же не был. Сам Д.О. Серов отмечает, что «учредительным актом об основании Вышнего суда следует признать собственноручно написанный Петром I Указ от 9 февраля 1723 г. «О формировании специального судебного присутствия для рассмотрения дела сенатора П.П. Шафирова и обер-прокурора Сената ГГ. Скорнякова-Писарева». Вынесение приговора этим подсудимым состоялось 12-16 февраля 1723 г.». Затем Д.О. Серов указывает: «Однако далее вместо упразднения, выполнившего свою задачу временного судебного присутствия, последовала его реорганизация в постоянно действующий судебный орган».

______________________

¹ Серов Д.О. Судебная реформа Петра I: Историко-правовое исследование. Монография. М.: ИКД «Зерцало-М», 2009. С. 317.

² Корнеева Н.М. Верховный уголовный суд в России в ХIХ-ом - начале XX в.. // Вопросы архивоведения и истории государственных учреждений /ТТГИА СССР. Л. 1989, С. 113-129 (Рукопись депонирована в СИФ ОЦНТИ ВНИИДАД по документоведению и архивному делу 22.01.1991. № 086-91).

Выше упоминалось, что именного указа на этот счет выявить к настоящему времени не удалось, не исключено, что таковой указ не обрел письменной формы. Как бы то ни было, уже 15 февраля 1723 г. Петр I направил в производство Вышнего суда подборку особо важных уголовных дел по обвинению высокопоставленных должностных лиц в преступлениях против интересов службы¹.

И далее Д.О. Серов пишет (со ссылками на соответствующие источники): «В первое время после основания Вышний суд состоял из судебного присутствия («собрания») и канцелярии. В число 10 судей, назначенных Петром I особым указом от 9 февраля 1723 г., вошли несколько сенаторов, шестеро генералов и офицеров гвардии, а также московский вице-губернатор И.Л. Воейков. Канцелярию Вышнего суда образовали служащие, расположенных в Москве различных органов власти, временно направленные в село Преображенекое. В марте 1723 г. небольшая часть прикомандированных была возвращена на прежние места службы, а остальные продолжили работу в Вышнем суде на постоянной основе»². Ну а раз на «постоянной основе», то и суд был тогда постоянно действующим, а не «разовым». Больше того, он воистину был Высшим. Д.О. Серов прямо указывает: «Иерархический статус Вышнего суда с самого начала был высок. Уже первое из известных к настоящему времени обращений суда к Правительствующему Сенату от 30 января 1723 г. озаглавлено как «ведение» (каковым термином тогда обозначалось обращение к равностатусному высшему органу власти). Как явствует из архивных и опубликованных источников, именно «ведениями» на всем протяжении существования Вышний суд сносился и с Сенатом, и со Святейшим Правительствующим Синодом. В свою очередь, в центральные и местные органы власти, а также в конторы Сената Вышний суд направлял исключительно «указы», исправно получая в ответ «доношения» (данным термином в XVIII в. именовались документы, посылавшиеся нижестоящим органом власти в вышестоящий).

______________________

¹ Серов Д.О. Цит. раб. С. 317-318.

² Там же. С. 319.

Таким образом, исходя из формального критерия, Вышний суд следует неоспоримо признать высшим органом государственной власти Российской империи. В этой связи не приходится удивляться, что иностранный наблюдатель, польский посланник И. Лефорт, сообщал (в донесении от 12 ноября 1723 г.), что Вышний суд «выше Сената и всех коллегий»¹.

Весьма примечательно, что в компетенцию Вышнего суда входило почти исключительно отправление правосудия. Из дополнительных функций суд имел единственную - судебно-исполнитель-скую, что приводило к временному поступлению на баланс суда конфискованного имущества и денежных средств осужденных. Однако при этом все его судьи неизменно сохраняли параллельные служебные обязанности. К примеру, судья Я.В. Брюс состоял одновременно сенатором, президентом Берг-коллегии и начальником Канцелярии главной артиллерии, а судья А.Ф. Бредихин - командиром 9-ой роты Преображенского полка. Показательно и то, что юрисдикция Вышнего суда распространялась в полной мере и на священнослужителей, причем независимо от их сана и занимаемой должности².

Точное количество дел, находившихся в производстве Высшего суда Империи (на этом этапе его «импульсного» существования) не известно. Д.О. Серов полагает, что оно «вряд ли будет когда-либо установлено - из-за гибели архива суда». Столь же неопределимо в точности и число лиц, побывавших под судом Вышнего суда, и под следствием его контор. Яснее картина с подсудимыми, в отношении которых Вышний суд вынес приговоры. Насколько удалось установить Д.О. Серову, таковых было 29 человек. По приговорам Вышнего суда, один подсудимый был оправдан (В.Н. Татищев), шесть человек казнены, прочие осуждены к иным видам наказаний. При этом вынесенные Вышним судом приговоры неизменно утверждались Петром I³.

______________________

¹ Там же. С. 320-321 (со ссылкой на: Дипломатический документы, относящиеся к истории России в XVIII столетии // Сб. РИО. СПб., 1868. Т. 3. С. 365).

² Там же. С. 322-323.

³ Там же. С.С. 323, 324.

Но этот Суд был исключительно детищем Петра I. Его свертывание началось сразу после кончины Императора посредством «закрытия» находящихся в его производстве дел без направления новых. А де-юре упразднение Вышнего суда состоялось по закону от 14 марта 1726 года. Мероприятия по ликвидации суда не затянулись. Согласно записи Расходной книги Вышнего суда 1726 г., 3 декабря 1726 г. имущество и архив суда были перевезены на складирование из Зимнего дворца на другой берег Невы, в здание на Троицкой площади, где прежде размещалась Камер-коллегия. Так прекратил существование Вышний суд»¹.

В действительности же прекратил свое существование этот конкретный судебный орган в качестве постоянно (хотя и непродолжительное время) действующего, но не как государственный институт.

Однако он возникал и позже. Например, под личным председательством императрицы (Анны Иоановны - М.К.) был учрежден Высший суд, который мог пересматривать решения Сената².

Таким «разовым», правда, чрезвычайным судом в чрезвычайных обстоятельствах, классическим по форме судом ad hoc был созданный для суда над декабристами Верховный уголовный суд.

Провозглашению создания этого Суда Император Николай I посвятил специальный Манифест «Об учреждении Верховного уголовного суда для суждения злоумышленников, открывшихся 14 декабря прошлого 1825 года», который он подписал 1 июня 1826 г. В этом Манифесте он подвел итог деятельности учрежденной им специальной Следственной комиссии: «... Комиссия наконец достигла цели, ея предназначенной, и в окончательном донесении представила нам всю совокупность ея изысканий с приложением в подлиннике всех доказательств, на коих они утверждаются. При рассмотрении и сего донесения и приложений к оному, представляются в них два рода обвинения, очевидно различных: обвинения тяжкия - в преступлениях государственных, в замыслах долголетних, обдуманных и упорных, постоянно и непреклонно к одной пагубной их цели устремленных; и обвинения в поступках, коих начало состояло в малодушии, в слепом доверии к другим, в неумении проникнуть в их тайны, или в кратковременном порыве страстей, раскаянием сопровождаемом, и вообще в намерениях колеблемых, без цели постоянно определенной, а паче всего без участия в каком-либо действии. Сии последния обвинения сами по себе подлежат действию мер исправительных; первыя же, хотя в разных степенях, но все, относясь более или менее к самому существу и средоточие злоумышлении, все равно подлежат одному и тому же суду».

______________________

¹ Там же. С.С. 327, 328.

²Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. ... Т. II..., С. 214.

Обосновав, таким образом, необходимость суда над декабристами, Император далее в Манифесте указал: «_ Сей суд положили мы составить из трех государственных сословий: Государственнего совета, Правительствующего сената и Святейшего Синода, присоединив к оным несколько особ из высших воинских и гражданских Чиновников. Председатель и члены Следственной Комиссии не будут в нем присутствовать. Таковым устройством сего суда Мы желали не токмо сохранить законную силу прежних примеров; но еще более желали означить, что мы всегда признавали дело сие делом всех истинных сынов Отечества, делом всей России. Вверяя сему Верховному уголовному суду участь обвиняемых, Мы единого от него ожидаем и требуем: справедливости, справедливости нелицеприятной, ничем не колеблемой, на законе и силе доказательств утверждаемой. По совершении суда, и по поднесении нам доклада, приговор онаго со всеми обстоятельствами будет предан во всеобщее известие»¹.

В современной юридической литературе (со ссылками на соответствующие источники) отмечается, что 1 июня 1826 г. Император подписал названный Манифест, Указ Сенату о составе суда, рескрипт министру юстиции о его обязанностях в качестве генерал-прокурора и другие документы. Опубликован был лишь один Манифест, так как остальные акты решено было не предавать гласности.

______________________

¹ Полное собрание законов Российской Империи (II), Т. XL. № 381. С. 514-515.

В соответствии с Указом от 1 июня 1826 г. в состав суда вошли: в качестве председателя - П.В. Лопухин, как председатель Государственного Совета (на случай его болезни была предусмотрена замена в лице А.Б. Куракина); представители трех «государственных сословий» - 18 членов Государственного Совета (в том числе М.М. Сперанский и Н.С. Мордвинов); 36 членов Сената и три представителя Синода; 15 представителей высших военных и гражданских должностных лиц. Членами суда были назначены особо доверенные и приближенные к императору лица, представители высшей бюрократии и титулованной знати»¹.

Как известно, 12 июля 1826 г. приговор был подписан и конфирмован, а на следующий день - исполнен посредством «обряда казни», определенного Императором.

Но «официализировался» на законодательном уровне Высший Суд Российской Империи лишь в ходе Судебной реформы 1864 г. Ст. 1062 «О производстве в ведомстве Верховного уголовного суда» Учреждения судебных установлений устанавливает, что «Верховный уголовный суд, утверждаемый каждый раз по особому Высочайшему указу, составляется под председательством председателя Государственного Совета и председателей департаментов совета и первоприсутствующих в кассационных департаментах Правительствующего Сената и в общем их собрании». Предварительное следствие по государственным преступлениям, подведомственным этому Суду, производилось, как это было предусмотрено ст. 1063 названного акта, одним из сенаторов кассационных департаментов Сената по Высочайшему о том повелению, а прокурорские обязанности по этому следствию возлагались на министра юстиции.

Далее, по окончанию предварительного следствия, дело вносилось в Верховный уголовный суд министром юстиции с обвинительным заключением или с заключением о дальнейшем направлении дела. В судебном процессе подсудимым (в силу ст. 1064 Уложения) предоставлялись установленные законом средства судебной защиты, но защитниками могли быть «только лица, удостоенные звания присяжного поверенного». Ход судебного процесса в Верховном уголовном суде, похоже, вовсе централизованно не регламентировался.

______________________

¹ Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. ... т.II, С. 396-397.

Но ст. 1065 Уложения однозначно устанавливала: «Приговоры по делам, подведомственным Верховному уголовному суду, постановляются сим судом окончательно, без допущения отзывов или жалоб, но с принятием от подсудимых просьб о помиловании, которые и представляются на Высочайшее усмотрение порядком, определенным в статьях 1060 и 1061»¹.

7 июня 1872 г. в Собрании узаконений была закреплена новая редакция (№ 53 за 1872 г.) понятия государственного преступления, судопроизводство по которому осуществлялось Верховным уголовным судом: «... когда по случаю обнаруженного в разных краях государства общего заговора против верховной власти или против установленного законами образа правления или порядка наследования престола последует Высочайший указ о рассмотрении дела в сем суде».

Статьей 1076 было предусмотрено: «Верховному уголовному суду предаются за преступления должности членов государственного совета, министры и главноуправляющие отдельными частями». Эта статья устанавливала: «Высшие чины, занимавшие должности первых трех классов как по судебному, так и по административному ведомствам, предаются суду за преступления по должности не иначе, как по Высочайше утвержденному мнению Государственного Совета, которое служит основанием обвинительному акту». А ст. 1112 устанавливала: «Верховный уголовный суд, учреждаемый для суждения членов Государственного Совета, министров и главноуправляющих отдельными частями (ст. 1076), составляется, и производит дела порядком, определенным в статьях 1062 - 1065».

В современной научной юридической литературе со ссылками на соответствующие источники отмечается, что Верховный уголовный суд (ВУС) как в до, так и в пореформенной России «был не постоянно действующий орган, а суд, создаваемый ad hoc, «под процесс», который имел дело с наиболее опасным и «необычным» антигосударственным деянием, как правило, напрямую, лично затрагивавшим царя. И за более чем столетие (1764-1889 г.г.) Верховный уголовный суд создавался всего шесть раз. Впервые он был учрежден в 1764 г. по делу В.Я. Мировича, обвинявшегося в попытке освобождения «таинственного узника № 1» Шлиссельбургской крепости Ивана Антоновича. В 1771 г. он судил участников «Чумного бунта» в Москве, во время которого был убит архиепископ Амвросий; в 1774 г. - учрежден для суда над Е.И. Пугачевым и его соумышленниками, а наиболее известный процесс в Верховном уголовном суде прошел в 1826 г. по делу о восстании декабристов.

______________________

¹ Электронный диск «Судебные уставы. 20 ноября 1864 г. - с разъяснением их по решениям кассационных департаментов Правительствующего Сената. Подготовлен к выпуску Российской Академией Правосудия, выпущен в 2008 г. «Директмедиа Паблишин»; Компьютерный диск: «Свод Законов Российской Импери. С.-Петербург. Русское Книжное Товарищество «Деятель» 1912 г. Специальное подарочное издание. КонсультантПлюс, 2008.

Состав этого судилища, как указывается в цитируемом источнике, разумеется, не был четко установлен, и каждый раз определялся царем. Обычно в него входили представители Сената и Синода, президенты всех коллегий, члены Государственного совета, иногда назначались особые высшие должностные лица (процесс декабристов)¹.

Возможно, как отмечают эти исследователи, чрезмерная громоздкость и избыточно высокий, с точки зрения властей, для обычных революционеров состав и церемониал Верховного уголовного суда объясняется тем, что в пореформенный период он создавался и действовал лишь дважды. В первый раз он был учрежден высочайшим указом, данным Правительствующему сенату 28 июня 1866 г. для суда над Дмитрием Каракозовым, стрелявшим в царя, и участниками тайного революционного общества, готовившего государственный переворот (Николай Ишутин и др.). Предание Каракозова и «ишутинцев» Верховному уголовному суду было, в некотором смысле, юридической натяжкой, несколько вольным толкованием... Создание в Москве тайного общества «Организация» Ишутиным было квалифицировано как заговор, а совершенное Каракозовым в Петербурге, независимо от «Организации», «неслыханное в России преступление» - покушение на Александра II - как «обнаружение заговора в разных краях».

______________________

¹ Шахрай С.М., Краковский К.П. Цит. раб. С. 211

Второй в пореформенный период случай учреждения Верховного уголовного суда имел место для рассмотрения дела Александра Соловьева, покушавшегося 2 апреля 1879 г. на жизнь императора Александра II. Следственная комиссия во главе с сенатором С.И. Леонидовым, действовавшая весьма быстро, занималась расследованием в свете «преданий старины глубокой». Образованный царем 11 апреля 1879 г. ВУС в течение одного дня (25 мая) рассмотрел дело А.К. Соловьева. Подсудимый, признавший свою вину в покушении на царя под влиянием социально-революционных учений, был приговорен к смертной казни и уже через три дня казнен¹.

А вот дело в отношении бывших членов Государственной Думы III созыва от социал-демократической фракции Г.С. Кузнецова, И.П. Покровского и Е.П. Гегечкори, обвинявшихся по ст. 1535 Уложения «О наказаниях» (1913-1915 гг.), он так и не вынес. Это дело возникло в связи с выступлениями социал-демократов в Думе, обвинениями в адрес «черносотенцев» и поддержавшего их правительства. Власти рассчитывали использовать судебное преследование для наступления на свободу думских речей. Однако в 1915 г. дело было приостановлено в связи с призывом в действующую армию одного из фигурантов - врача Покровского, но так и не возобновилось². Причину этому в указанном источнике (со ссылкой на современных исследователей Н.М. Корнева, К.Г. Боленко) усматривают в том, что для долгого сохранения Высшего уголовного суда как органа по делам о служебных преступлениях высших должностных лиц в самодержавной России были существенные основания. В первую очередь была необходимость соединить две идеи. Во-первых, декларировать ответственность, в том числе судебную, всех представителей администрации, за исключением монарха. Этого требовала еще давняя идея ограниченного законами самодержавия, и еще более настоятельно - дух реформы 1864 г. Во-вторых, требовалось отделить министров от других представителей высшей бюрократии, обеспечив им суд более высокий по статусу, уровню судебной коллегии и месту в процессе самого государя. Этого требовало самое место министров в бюрократической и политической иерархии - как формальное, так и сложившееся в ходе развития в России министерской системы.

______________________

¹ Там же. С.С. 212, 214.

² Шахрай С.М., Краковский К.П., цит. раб., С. 215.

Для того, чтобы этот суд превратился в действующий орган по делам о должностных преступлениях, необходимы были или системный конфликт государя с верхушкой бюрократии, или высокая степень его отстраненности от формирования кабинета. Мощное революционное и либеральное движение с одной стороны, и живучесть самодержавно-монархических традиций на самых разных социальных этажах с другой, делали маловероятным оба сценария, во всяком случае, до революции 1905-1907 г.г. Сохранение за царем согласно Основным законам 1906 г. всей полноты исполнительской власти оставило за названным судом как органом по должностным преступлениям функции законодательно необходимого, но в действительности виртуального учреждения, хотя общее понижение формального статуса данного суда было небольшим шагом в сторону либерализации законодательства о должностных преступлениях, поскольку министры приравнивались к депутатам Государственной Думы¹.

Справедливости ради следует отметить, что Верховный уголовный суд в России был ликвидирован не Октябрьской революцией 1917 г., а Февральской - 4 марта 1917 г. Временное правительство приняло весьма содержательный акт о ликвидации как Верховного уголовного суда, так и особых присутствий Правительствующего сената, судебных палат и окружных судов, где принимали участие сословные представители².

И в настоящее время немалый познавательный и научный интерес представляют воззрения мыслителей прошлого о том, каким должен быть Высший Суд Российской Империи.

Так, в проекте Н.Н. Новосельцева 1820 г. предлагалось: «Учреждается верховный государственный суд, составленный из председателя, сенаторов и других особ, заседающих в оном по назначению государя императора.

______________________

¹ Там же.

² Сборник циркуляров и постановлений Временного правительства. Вып. I (27 февраля - 5 мая 1917 г. Пг., 1917 (1). С. 99.

При сем верховном государственном суде определяется генерал-прокурор в качестве государственного преследователя за преступления. Ведомству верховнаго государственного суда подлежит наследование и наказание за все преступления в оскорблении величества, за преступления против государства и все противозаконные поступки высших чиновников, коих предание суду зависит от сената (...) и от общаго собрания Государственного Совета в силу (...). Верховный государственный суд имеет присутствовать в столичном городе Санкт-Петербурге, буде не последует высочайшее повеление созвать его в другом месте. Приговоры верховнаго государственного суда суть окончательные, но исполнение по ним не чинится без высочайшего утверждения»¹.

А по мнению Н.М. Муравьева (лидера «Северного общества», который также разработал проект Конституции), в качестве высшей судебной инстанции должны выступать пять или семь Верховных судей, избираемых «народным вече» из списка лиц, обладавших собственностью на сумму 15 тыс. серебряных рублей. Возрастной предел беспорочной службы - достижение 70-летнего возраста. Верховные судьи должны избирать из своей среды сроком на один год председателя, которому предоставлялся голос в случае равного разделения остальных голосов. Раз в четыре года верховный судья отчитывался перед императором и обеими палатами Народного веча (Верховная дума и Палата представителей). При этом обжалование действий и решений областного судьи производилось в «областном судилище» областным правителем, областными палатами, в «Верховном судилище» и, наконец, в Палате представителей. Жалобы на «Верховного судью» должны подаваться в «Верховное судилище», министрам и Палате представителей. Он был подсуден «Думе верховной», а в случае лишения своего звания - столичному уездному заседанию².

______________________

¹ Шильдер Н.К. Император Александр I. Его жизнь и царствование. СПб., 1898. Т.4. С. 499-526 (Цитируется по раб.: Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы. В 6-и т. Т.4. С. 735-736.)

² Кутафин О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. ... т. II. С. 654-655.

Да и Екатериной II был разработан в 1780-1790-е годы проект Генерального суда, где была показана его связь с Вышним судом, существовавшим при Петре I, а также проект Верховного Уголовного суда¹.

По мнению же М.М. Сперанского, изложенному в его известной работе «Введение к Уложению государственных законов», «Сенат есть верховное судилище для всей империи. Он имеет четыре департамента: два гражданских и два уголовных, по равному числу в обеих столицах. Он составляется из определенного числа членов. Места их, по смерти или увольнении, замещаются утверждением и внесенными в государственный избирательный список. Канцлер юстиции хранит и представляет сей список. Каждый департамент Сената каждые три года избирает из членов своих трех кандидатов и чрез канцлера юстиции представляет их державной власти для утверждения одного из них президентом. Должность президента есть охранять порядок рассуждений в Сенате. Он представляет чрез канцлера юстиции те случаи, кои Сенат в законе найдет сомнительными или недостаточно определенными, для пояснения и дополнения их установленным порядком...

... Суждение и решение Сената производится по очереди при открытых дверях публично. Есть ли при рассмотрении дела Сенат найдет упущение в его производстве или излишнюю медленность, президент его чрез канцлера юстиции вносит сие на уважение Совета, по рассмотрении коего чинится в деле надлежащее дополнение, а с виновных в медленности изыскание. Решения Сената предаются тиснению, прилагаются к изложению и вместе с ним составляют акт, который скрепляется канцлером юстиции, утверждается государственною печатью и отдается для хранения в Государственный судный архив, а екземпляры акта чрез министра юстиции выдаются обеим сторонам и посылаются в надлежащие места к исполнению. В решении дел уголовных приемлются те же основания».

Вместе с тем, М.М. Сперанский признанием Сената в качестве «Верховного судилища» для всей Империи не ограничился. Он далее писал: «Но есть дела уголовные особенного рода, как по важности своей, так и по качеству лиц преступивших. Таковы суть преступления государственного бунта, или измены, или важного какого-либо потрясения государственной безопасности. Таковы суть преступления членов Совета. Государственной думы. Сената, министров, главных директоров, управляющих частьми. генерал-губернаторов и губернаторов.

______________________

¹ Боленко К.Г. Цит. раб. С.С. 17, 22.

Суд над сими лицами, по особенному влиянию их примера, требует особенного образования. Для сего в самом Сенате установляется Верховный уголовный суд. Суд верховный открывается актом державной власти, изданным в Совете. Он составляется из одной трети сенаторов обоих департаментов, из всех членов Государственного совета, из всех министров и из известного числа депутатов Государственной думы. Президент сего суда на каждый случай определяется верховною властью из четырех государственных сословий. Канцлер юстиции занимает в нем место министра юстиции; несколько сенаторов избираются для производства дела, а министр юстиции занимает место обер-прокурора. Суд совершается установленным в законах порядком и представляется на уважение и окончательное утверждение верховной власти»¹.

В заключение можно согласиться с высказанной точкой зрения о том, что «как судебная форма по государственным преступлениям ВУС (Высший уголовный суд - М.К.) не то что не оправдал себя, а был, по сути, мало опробован. Возможными причинами этого было нежелание властей усиливать общественную значимость политических преступлений, ставших предметом судебного рассмотрения (ведь сам факт рассмотрения дела в ВУС «возвышает» признание содеянного), громоздкость процедуры, а также слишком высокий уровень формального критерия подсудности дела этой судебной инстанции («требовался» заговор, охвативший, с точки зрения вовлечения в него участников, всю или большую часть России)»².

Тем не менее, если к опыту рассмотренного здесь Суда подойти критически и, в то же время, конструктивно, можно обнаружить немало элементов, годных, с той или иной степенью их корректировки, для создания модели Суда, призванного решать те же задачи и в настоящее время.

______________________

¹ Сперанский М.М. Проекты и записки. М., 1961. С. 143-221.

² Шахрай С.М., Краковский К.П. Цит. раб. С. 214.

А. СЕРГЕЕВ, Т. ТЕРЕЩЕНКО

О ВОЗМОЖНОСТИ ОТСТРАНЕНИЯ ОТ ДОЛЖНОСТИ ЧЛЕНА СОВЕТА

ДИРЕКТОРОВ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА НА ОСНОВАНИИ СТ. 114

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РФ

Введение

Корпоративные конфликты в хозяйственных обществах разнообразны, и зачастую связаны с уголовным судопроизводством. Это неизменно порождает спорные вопросы, обусловленные различными подходами к регулированию частных и публичных отношений.

Учитывая, что формально-юридических способов, которые на том или ином уровне могут потенциально блокировать управление обществом, достаточно много, практически важно исключить правоприменение, построенное на подмене понятий и ошибках толкования.

Для иллюстрации сказанного обратимся к ст. 114 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК), которой предусмотрена такая мера процессуального принуждения, как временное отстранение от должности¹, и, на примере акционерного общества, зададимся следующим вопросом: возможно ли отстранить от должности члена совета директоров (далее также - член СД) хозяйственного общества на основании ст. 114 УПК? И распространяется ли указанная мера (если допустить законность ее применения) на новое избрание в состав совета директоров того же самого лица, которое было отстранено от должности?

Ответы на эти вопросы зависят от того, относит ли российское законодательство члена СД хозяйственного общества к должностным лицам. Для этого проанализируем сначала легальный подход к понятию «должностное лицо», а затем сопоставим его с правовым статусом члена СД.

______________________

¹ Аналогичная мера процессуального принуждения предусмотрена ст. 158 Уголовно-процессуального кодекса РК от 4.07.2014 г.

Понятие должностного лица в публичном праве

В российском праве понятие должностного лица представляет собой синтез нескольких понятийных категорий из уголовного и административного законодательства, причем для целей привлечения к соответствующей публичной ответственности. Например:

для разрешения вопроса о том, совершено ли коррупционное преступление (а) должностным лицом, лицом, занимающим государственную должность РФ либо государственную должность субъекта РФ, иностранным должностным лицом, должностным лицом публичной международной организации (далее - должностное лицо), а равно (б) лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, судам рекомендовано руководствоваться примечаниям 1, 2 и 3 к ст. 285 Уголовного кодекса РФ (далее - УК), примечанием 2 к ст. 290 УК, примечанием 1 к ст. 201 УК (абз. 1 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 24), с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВС РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 19);

примечаниями 1, 2, 3 к ст. 285 УК установлено, что должностными лицами в гл. 30 УК признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти, либо выполняющие организационно-распорядительные, административные, хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит РФ, субъектам РФ или муниципальным образованиям, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ;

согласно примечанию 2 к ст. 290 УК под иностранным должностным лицом понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия; под должностным лицом публичной международной организации понимается международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено такой организацией действовать от ее имени;

примечанием 1 к ст. 201 УК разъяснено, что для целей привлечения к уголовной ответственности выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

На наш взгляд, формулировка примечания 1 к ст. 201 УК в отношении лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих организациях, крайне неудачна. Из буквального текста следует, что к числу лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческой организации, относятся, среди прочих, члены совета директоров. Такое ошибочное положение обусловлено отнесением совета директоров к числу коллегиальных исполнительных органов. Это прямо противоречит п. 4 ст. 65.3 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК), согласно которому совет директоров (наблюдательный совет) создается наряду с исполнительными органами юридического лица для осуществления контроля за деятельностью исполнительных органов и выполнения иных функций, предусмотренных законом или уставом.

Вывод о том, что управленческие функции осуществляют лишь исполнительные органы юридического лица, находит прямое подтверждение в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ № 19. В частности, в качестве лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в коммерческих организациях, Пленум ВС РФ указал лишь на единоличные и коллегиальные исполнительные органы юридического лица, в частности на директора, генерального директора, члена правления акционерного общества, председателя производственного или потребительского кооператива, руководителя общественного объединения, религиозной организации.

Что касается административного законодательства, в котором используется термин «должностное лицо», то согласно Примечанию к ст. 2.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП) под должностным лицом понимается (а) лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно (б) лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.

В примечании к ст. 2.4 КоАП нормы о должностных лицах распространены также на некоторых иных лиц, которые должностными лицами не являются, со следующей специальной оговоркой: «Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, арбитражные управляющие, а также совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями {...} настоящего Кодекса, члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, физические лица, являющиеся учредителями (участниками) юридических лиц, руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов организаций, являющихся учредителями юридических лиц, несут административную ответственность как должностные лица» (подчеркнуто нами - А.С. и Т.Т.).

Следовательно, административное законодательство также относит к должностным лицам только лиц, осуществляющих публичные (властные) функции. При этом из числа должностных лиц, как это прямо следует из примечания к ст. 2.4 КоАП, исключены любые органы коммерческих организаций, в том числе члены совета директоров (наблюдательного совета), поскольку к ним в случаях, указанных в законе, применяется лишь административная ответственность на тех же началах, на которых привлекаются к административной ответственности должностные лица.

Подводя промежуточный итог, можно отметить следующее.

Во-первых, статус «должностного лица» не тождественен занятию любой должности. Лицо считается должностным только в случае, если оно выполняет функции представителя власти или иным образом связано с реализацией публичной (властной) функции (например, в случае выполнения организационно-распорядительных, административно - хозяйственных функций в государственных или муниципальных органах либо акционерных обществах, в которых контрольный пакет принадлежит публичному образованию). Соответственно, для целей признания лица должностным ключевым является наличие публичной функции, связанной с осуществлением в той или иной форме государственной или муниципальной власти. Не случайно понятие должностного лица используется только для целей привлечения к ответственности за преступления против государственной власти и интересов местного самоуправления.

Во-вторых, от «должностных лиц» необходимо отличать «лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческой организации». Существенным для данной категории лиц является выполнение «управленческих функций», которые, исходя из смысла правового регулирования, связаны с внешними корпоративными отношениями, т.е. выступлением юридического лица в гражданском обороте от своего имени в лице своих органов.

Понятие должностного лица в частном праве

Что касается гражданского и иных отраслей законодательства, образующих частное право, то термин «должностное лицо» в нем специально не раскрывается. В тех случаях, когда он используется, это делается либо в контексте трудовых отношений с участием публичных образований (см., например, ст. 1068 ГК), либо в связи с участием публичных образований в гражданских правоотношениях (см., например, ст. 1069 ГК), либо без специального смыслового значения или в контексте трудовых отношений (см., например, п. 3 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»¹, согласно которому руководитель экономического субъекта обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера или иное должностное лицо этого субъекта).

Наряду с термином «должностное лицо» в законодательстве широко используется также термин «должность», который, среди прочего, применяется к членам советов директоров (см., например, подп. 10(7) п. 1.1.3, подп. 104 п. 2.4.1. Части Б Кодекса корпоративного управления, рекомендованного Письмом Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463² (далее также - Кодекс корпоративного управления)). Однако в данном значении термин «должность» не несет в себе никакой специальной смысловой нагрузки и, по сути, является синонимом правового статуса.

______________________

¹ Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pruvo.gov.ru, 07.12.2011 2.2011.

² «Вестник Банка России», № 40, 18.04.2014.

Правовой статус члена совета директоров

Совет директоров (наблюдательный совет) представляет собой коллегиальный орган управления, который осуществляет общее руководство деятельностью общества (абз. 1 п. 1 ст. 64 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ¹ (далее - Закон об АО)), контролирует деятельность исполнительных органов и выполняет иные функции, возложенные на него законом или уставом (п. 4 ст. 65.3 ГК). В законе не раскрывается, что конкретно следует понимать под «общим руководством деятельностью общества». Тем не менее, определить содержание этого понятия можно, опираясь на положения закона о его компетенции и Кодекс корпоративного управления.

В силу п. 1 ст. 65 Закона об АО компетенцию совета директоров составляют следующие вопросы общего руководства деятельностью общества: (1) определение приоритетных направлений деятельности общества; (2) созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров; (3) утверждение повестки дня общего собрания акционеров; (4) определение даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; (5) рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора; (6) рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты; (7) использование резервного фонда и иных фондов общества; (8) утверждение внутренних документов обществ; (9) определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения или порядка ее определения и цены выкупа эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных законом; (10) приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных законом; (11) образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества это отнесено к его компетенции; (12) одобрение крупных сделок и сделок с заинтересованностью в случаях, предусмотренных Законом об АО; (13) иные вопросы, предусмотренные законом и уставом общества.

______________________

¹ «Собрание законодательства РФ», 01.01.1996, № 1, ст. 1.

Как следует из подп. 2.1.1-2.1.7 п. 2.1 раздела II «Совет директоров» (Часть А) Кодекса корпоративного управления, совет директоров осуществляет стратегическое управление обществом, определяет основные принципы и подходы к организации в обществе системы управления рисками и внутреннего контроля, контролирует деятельность исполнительных органов общества, а также реализует иные ключевые функции. В частности, совет директоров должен:

• отвечать за принятие решений, связанных с назначением и освобождением от занимаемых должностей исполнительных органов, в том числе в связи с ненадлежащим исполнением ими своих обязанностей, а также осуществлять контроль за тем, чтобы исполнительные органы общества действовали в соответствии с утвержденными стратегией развития и основными направлениями деятельности общества;

• установить основные ориентиры деятельности общества на долгосрочную перспективу, оценить и утвердить ключевые показатели деятельности и основные бизнес-цели общества, оценить и одобрить стратегию и бизнес-планы по основным видам деятельности общества;

• определить принципы и подходы к организации системы управления рисками и внутреннего контроля в обществе;

• определять политику общества по вознаграждению и (или) возмещению расходов (компенсаций) членов совета директоров, исполнительных органов и иных ключевых руководящих работников общества;

• играть ключевую роль в предупреждении, выявлении и урегулировании внутренних конфликтов между органами общества, акционерами общества и работниками общества;

• играть ключевую роль в обеспечении прозрачности общества, своевременности и полноты раскрытия обществом информации, необременительного доступа акционеров к документам общества;

• осуществлять контроль за практикой корпоративного управления в обществе и играть ключевую роль в существенных корпоративных событиях общества.

Следовательно, содержание понятия «общее руководство деятельностью общества» составляют такие действия совета директоров, которые так или иначе направлены на обеспечение внутренних корпоративных отношений, возникающих между акционерным обществом и его акционерами, а также между органами управления юридического лица для целей обеспечения функционирования акционерного общества в качестве субъекта права.

Соответственно, хотя российское законодательство не определяет четко статус совета директоров, а в тексте нормативных актов используются как термин «управление», так и термин «контроль», анализ полномочий совета директоров позволяет утверждать, что функции советов директоров имеют контрольный, а не управленческий характер¹. Значит, члены СД также обладают контрольными, а не управленческими полномочиями. Это подтверждается общим указанием на то, что члены коллегиального органа управления корпорации имеют право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией; требовать возмещения причиненных корпорации убытков; оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм; и требовать применения последствий недействительности сделок (абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ).

______________________

¹ В пользу этого вывода свидетельствуют положения иностранного корпоративного законодательства, заимствования из которого нашли отражение в российском акционерном праве. Так, обычным для иностранных акционерных законов является указание, что наблюдательный совет (аналог российского СД) обязан наблюдать за ведением дел, контролировать ведение этих дел и не вправе проводить мероприятия по управлению обществом, которые возложены на правление (аналог российских исполнительных органов) (§ 76, § 111 Акционерного закона ФРГ от 6 сентября 1965 г.: пит. по: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодателя. Сост. Туманов В.А.. М., 1995. С. 113, 126; Комментарий к ФЗ «Об акционерных обществах» / Под ред., Тихомирова М.Ю. М., 2002. Комм, к ст. 65). Подр. о компетенции СД см. также: Игнатенко А., Кирдяшкин Д., Сергеев А., Терещенко Т. Некоторые аспекты разграничения компетенции органов управления акционерного общества // Хозяйство и право. 2005. № 7.

Кроме того, на статус члена СД оказывает существенное влияние то, что все решения совета директоров принимаются коллективно и только при наличии необходимого кворума (п.п. 1, 3 ст. 66, п.п. 2, 3 ст. 68 Закона об АО). Иными словами, член СД не вправе принимать индивидуальные решения, а может лишь участвовать в выработке и принятии коллегиальных решений совета директоров.

Специфичность статуса члена СД прослеживается также, если обратиться к трудовому законодательству. В целом, относительно возможности заключения с членом СД трудового договора в доктрине высказываются различные мнения. Повод для этого дает абз. 8 ст. 11 Трудового кодекса РФ (далее - ТК), согласно которому трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на членов советов директоров (наблюдательных советов) организаций, за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор.

На наш взгляд, данная оговорка касается не специальных трудовых договоров, заключаемых с членами совета директоров, а обычных трудовых договоров между юридическим лицом и его работником, который одновременно может быть избран членом совета директоров (наблюдательного совета). Подобный вывод находит подтверждение в других нормах ТК. В частности, согласно ст. 17 ТК трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции. Однако согласно ст. 64 Закона об АО совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, поэтому участие в заседаниях совета директоров не может считаться осуществлением определенной трудовой функцией. Помимо этого, если бы члены совета директоров рассматривались в качестве работников общества, то они должны бы были пользоваться всеми правами работников и нести соответствующие обязанности, предусмотренные ст. 21 ТК, в частности иметь право на объединение в профсоюз, право на ежегодный оплачиваемый отпуск, право на ежемесячную оплату труда, обязанность соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации, трудовую дисциплину и т.д. Кроме того, члены совета директоров, если бы они были работниками общества, считались бы состоящими в его штате, и в силу этого должны были бы подчиняться генеральному директору компании, что противоречит роли совета директоров в системе корпоративного контроля. Следовательно, хотя действующее законодательство не запрещает избирать в состав совета директоров работников предприятия, их членство в данном коллегиальном органе нежелательно, поскольку это объективно мешает надлежащему исполнению ими полномочий члена совета директоров. Что же касается заключения с членами совета директоров специальных трудовых договоров, то действующее законодательство их не предполагает.

Промежуточный итог

Сопоставление признаков должностного лица и статуса члена СД свидетельствует о том, что действующее законодательство связывает понятие «должностное лицо» только с осуществлением публичных (властных) функций для целей уголовного или административно-правового преследования. Поэтому лица, являющиеся членами совета директоров (наблюдательного совета) в обычном акционерном (хозяйственном) обществе (т.е. в обществе, в котором контрольный пакет акций не принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям), ни при каких условиях не могут признаваться должностными лицами. В тех случаях, когда термин «должностное лицо» используется в гражданском и иных отраслях законодательства, относящихся к частному праву, в качестве синонима должности, занимаемой работником по трудовому договору, член совета директоров также не является в этом смысле должностным лицом, поскольку не осуществляет трудовую функцию в силу специфики деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества. В законодательстве также используется термин «должность», которая, в том числе, применима к члену совета директоров. Однако в данном значении термин «должность» не несет специальной смысловой нагрузки и, по сути, является синонимом правового статуса. Таким образом, занятие выборной должности члена совета директоров не тождественно понятию «должностного лица», которое раскрывается и используется в уголовном и административном законодательстве.

Можно ли члена СД временно отстранить от должности на основании ст. 114 УПК?

Согласно ч. 1, 3 ст. 114 УПК при необходимости временного отстранения от должности подозреваемого или обвиняемого следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом по месту производства предварительного расследования соответствующее ходатайство. Постановление о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности направляется по месту его работы.

Как указано в Письме Генпрокуратуры РФ от 30.03.2004 № 36-12-04 «О направлении Методических рекомендаций «Основания и порядок применения временного отстранения от должности, наложения ареста на имущество и ценные бумаги, денежного взыскания»¹ (далее - Методические рекомендации), основная сложность применения такой меры процессуального принуждения, как отстранение от должности, заключается в том, что в законодательстве не разъяснено, что следует понимать под фразой «при необходимости».

Отстранение от должности является мерой процессуального принуждения, поэтому к ней применяются общие основания применения иных мер процессуального принуждения, а именно: в целях обеспечения установленного УПК порядка уголовного судопроизводства и надлежащего исполнения приговора. В связи с этим отстранение от должности может быть применено при наличии оснований полагать, что обвиняемый (подозреваемый), используя свое служебное положение, может:

1) продолжать заниматься преступной деятельностью;

2) воспрепятствовать производству по уголовному делу путем:

а) воздействия на потерпевших, свидетелей, других участников уголовного судопроизводства, подчиненных ему по службе;

б) фальсификации и уничтожения доказательств;

______________________

¹ http://www.lawrussia.ru/texts/legal_668/doc668a395x136.htm

3) препятствовать надлежащему исполнению приговора.

В Методических рекомендациях обращается также внимание на то, что вопрос об отстранении лица от должности необходимо рассматривать, если:

• данное лицо привлекается к уголовной ответственности за преступление, совершенное в организации, в которой оно осуществляет властные или организационно-хозяйственные функции;

• в деле в качестве потерпевших, свидетелей, обвиняемых, подозреваемых участвуют подчиненные ему по службе лица;

• со стороны привлекаемого лица имели место попытки препятствования с использованием своего служебного положения проведению ревизии, судебно-бухгалтерской экспертизы, других процессуальных и следственных действий.

Аналогичный подход к применению меры, предусмотренной в ст. 114 УПК, отражен в специальной литературе. В частности, указывается, что «Временное отстранение от должности - мера процессуального принуждения, которая в реальной жизни применяется сравнительно редко, ибо, если подозреваемый, обвиняемый реально опасен для общества, на самом деле препятствует предварительному расследованию или он действительно может скрыться от следствия и суда, то в отечественной традиции избрание в отношении него эквивалентной ситуации меры пресечения - заключение под стражу (ст. 108 УПК РФ). Следовательно, временное отстранение от должности применимо лишь в тех случаях, когда перечисленных оснований для заключения под стражу подозреваемого, обвиняемого нет.... Само название анализируемой меры принуждения предполагает, что ее применение допустимо лишь в тех случаях, когда подозреваемый, обвиняемый, используя свое должностное положение, реально, а не гипотетически препятствует производству по делу.... По общему правилу данная мера принуждения применяется при наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый либо обвиняемый, оставаясь на занимаемой должности, будет угрожать участникам уголовного судопроизводства или другим способом воздействовать на них с целью добиться с их стороны определенных действий или решений, сможет уничтожить доказательства или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу»¹. Дополнительно можно обратить внимание на разъяснение, приведенное в Постановлении Конституционного Суда РФ от 18.07.2013 № 19-П «По делу о проверке конституционности пункта 13 части первой статьи 83, абзаца третьего части второй статьи 331 и статьи 351.1 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В.К. Барабаш, А.Н. Бекасова и других и запросом Мурманской областной Думы»: «Временное отстранение таких лиц от работы осуществляется в порядке, установленном статьей 114 УПК ... и статьей 76 Трудового кодекса ...». Это разъяснение корреспондирует положениям п. 3 ст. 114 УПК РФ о том, что постановление о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности направляется по месту его работы. Учитывая приведенный выше подход действующего законодательства к применению такой меры процессуального принуждения, как отстранение от должности, можно сделать достаточно определенный вывод о том, что данная мера не подлежит применению к членам советов директоров. В частности, это следует из того, что:

член совета директоров не является должностным лицом, и не осуществляет каких-либо публичных (властных) или управленческих функций, поскольку совет директоров является контрольным органом, осуществляющим общее руководство деятельностью общества во внутренних корпоративных отношениях;

член совета директоров избирается на должность общим собранием акционеров. Как следствие, досрочно его полномочия принудительно могут быть тоже прекращены только по решению общего собрания акционеров - п. 1 ст. 66 Закона об АО;

понятие должности эквивалентно обозначению правового статуса, и не несет специальной смысловой нагрузки в смысле трудового законодательства, поскольку в силу специфики деятельности совета директоров (наблюдательного совета) член совета директоров не осуществляет трудовую функцию и, как следствие, не состоит с обществом в трудовых отношениях;

член совета директоров не обладает правом на принятие единоличных решений, а лишь участвует в выработке и принятии коллегиальных решений совета директоров (п. 3 ст. 68 Закона об АО).

______________________

¹ Колоколов Н.А. Временное отстранение от должности: критерии законности и обоснованности судебного решения // Уголовное судопроизводство. 2014. № 3. С. 3-6.

Таким образом, сопоставление приведенных характеристик правового статуса члена совета директоров с условиями отстранения от должности на основании ст. 114 УПК РФ позволяет утверждать, что ни одна из характеристик статуса члена совета директоров (наблюдательного совета) не подпадает под условия, позволяющие применять к нему такую меру процессуального принуждения, как отстранение от должности. Если предположить, что все-таки применяется... Выше было показано, что, на наш взгляд, применение к члену СД хозяйственного общества меры процессуального принуждения в виде временного отстранения от должности на основании ст. 114 УПК противоречит законодательству ввиду того, что член совета директоров не является должностным лицом, не реализует управленческие функции, поскольку входит в состав коллегиального органа с контрольным функционалом, а также не осуществляет трудовую функцию. Тем не менее, вполне себе можно представить ситуацию, когда ходатайство о применении подобной меры применено. Тогда возникает вопрос, а на что именно распространяется эта мера? Очевидно, что ничто не мешает провести собрание акционеров общества, прекратить полномочия действующего совета директоров и вновь избрать. На наш взгляд, ранее принятая мера процессуального принуждения (не вдаваясь в вопрос о ее законности в целом) в отношении соответствующего лица на новое избрание в состав совета директоров в любом случае не должна распространяться по следующим причинам: 1) Согласно п. 1 ст. 65.3 ГК, п. 1 ст. 47 Закона об АО высшим органом управления общества является общее собрание акционеров. Общество обязано ежегодно проводить годовое общее собрание акционеров в сроки, устанавливаемые уставом общества, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания отчетного года. На годовом общем собрании акционеров должны решаться вопросы об избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также иные вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров. При этом определение количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров, и не может быть передано на решение ни исполнительному органу общества (поскольку совет директоров создается как раз для осуществления контроля за исполнительными органами), ни самому совету директоров (поскольку совет директоров, будучи выборным и временно существующим органам, не может избрать самого себя) (п.п. 2, 4 ст. 65.3 ГК, подп. 4 п. 1, п. 2 ст. 48 Закона об АО). 2) Члены совета директоров (наблюдательного совета) избираются общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном Законом об АО и уставом общества, на срок до следующего годового общего собрания акционеров. При этом если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, установленные п. 1 ст. 47 Закона об АО, полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров (п. 1 ст. 66 Закона об АО). Подобное указание имеет важное значение, поскольку свидетельствует о том, что никакие обстоятельства, в том числе прекращение деятельности совета директоров, не могут служить препятствием для осуществления общим собранием акционеров своей деятельности в виде проведения общих собраний и принятия решения по вопросам, отнесенным к его компетенции. 3) Физическое лицо, которое может быть избрано в состав совета директоров, может избираться неограниченное количество раз. Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее пяти членов (п.п. 2-3 ст. 66 Закона об АО). Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 97 ГК образование коллегиального органа управления в составе не менее пяти человек является обязательным для публичных акционерных обществ. В устав непубличного общества по решению акционеров, принятому единогласно, могут быть включены иные требования к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний коллегиального органа управления общества (подп. 6 п. 3 ст. 66.3 ГК). Из сказанного следует, что образование совета директоров и избрание его членов не может быть приостановлено или иным образом заблокировано. Акционеры (акционер), являющиеся (являющийся) владельцами (владельцем) в совокупности не менее чем 2 процентов голосующих акций общества, вправе выдвигать кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества (п.п. 1, 2 ст. 53 Закона об АО). При этом предложение по каждому кандидату должно содержать сведения, предусмотренные п. 4 ст. 53 Закона об АО: имя и данные документа, удостоверяющего личность (серия и (или) номер документа, дата и место его выдачи, орган, выдавший документ); указание на то, что кандидат предлагается для избрания в совет директоров (наблюдательный совет). Выборы членов совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляются кумулятивным голосованием. Избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов (п. 4 ст. 66 Закона об АО). Из этого следует, что решение о формировании совета директоров и избрании его членов зависит именно от воли акционеров, реализующих ее на общем собрании в рамках компетенции этого высшего органа общества, но не от избираемых в состав совета директоров членов (иного и быть не может, так как в случае с выборной должностью лицо не может избрать самого себя). Иными словами, в силу прямого указания ГК и Закона об АО следует, что совет директоров избирается общим собранием акционеров, и существует год (до следующего собрания акционеров). По прошествии указанного времени полномочия совета директоров (а равно его членов) автоматически прекращаются. Поскольку совет директоров как орган юридического лица прекращает свое существование, прекращаются и полномочия его членов. Постановление о временном отстранении от должности (ст. 114 УПК) выносится в отношении лица, входящего в конкретно избранный совет директоров. После прекращения полномочий такого совета директоров общее собрание акционеров избирает новый совет директоров, субъектный состав которого к тому же может не совпадать с предыдущим. И даже если субъектный состав совпадает, речь идет о новом совете директоров и новых членах совета директоров, поскольку юридическим фактом создания совета директоров и избрания его членов служит новое решение общего собрания акционеров. Следовательно, вынесенное судом постановление об отстранении от должности утрачивает свою силу, так как в юридическом смысле субъект, в отношении которого вынесено постановление, больше не существует, а значит, не существует того, от чего можно было бы отстранить. Следовательно, чтобы отстранить от должности в подобной ситуации, необходимо заново обращаться с соответствующим ходатайством в суд, который может удовлетворить такое ходатайство только при наличии необходимых и достаточных оснований, предусмотренных ст. 114 УПК для применения подобной меры уголовного принуждения применительно к конкретной ситуации. Это тем более так, поскольку формирование совета директоров входит в компетенцию общего собрания акционеров и происходит в результате избрания. Постановление суда о временном отстранении от должности не затрагивает и не может затрагивать компетенцию общего собрания акционеров. Вывод о том, что вынесенное ранее постановление о временном отстранении от должности не распространяется на новый совет директоров и избранных в его состав членов, находит дополнительное подтверждение, если сравнить временное отстранение от должности с такой мерой наказания за уголовные или административные правонарушения, как запрет занимать те или иные должности (дисквалификация) либо заниматься той или иной деятельностью.

В частности, цель административного наказания является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения, и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (п. 1 ст. 3.1 КоАП). К числу таких административных наказании относится дисквалификация, которая заключается в лишении физического лица права замещать должности федеральной государственной гражданской службы, должности государственной гражданской службы субъекта РФ, должности муниципальной службы, занимать должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ; осуществлять деятельность по предоставлению государственных и муниципальных услуг либо деятельность в сфере подготовки спортсменов (включая их медицинское обеспечение), организации и проведения спортивных мероприятий; осуществлять деятельность в сфере проведения экспертизы промышленной безопасности; осуществлять медицинскую деятельность или фармацевтическую деятельность. Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей (п. 1 ст. 3.11 КоАП). В свою очередь, такое наказание, как административное приостановление деятельности, заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг (п. 1 ст. 3.12 КоАП). Согласно ч. 1 ст. 43 УК наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных УК РФ лишении или ограничении прав и свобод этого лица. Такой вид уголовного наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания. В случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок до двадцати лет в качестве дополнительного вида наказания (ч. 1 ст. 47 УК). Из приведенных положений КоАП и УК о видах наказаний следует, что только наказание в виде лишения права занимать те или иные должности либо заниматься той или иной деятельностью вводит безусловный запрет на любое новое избрание на должность или осуществление новой деятельности, если она запрещена. Если бы мера уголовного принуждения в виде временного отстранения от должности на основании ст. 114 УПК также предусматривала бы подобной запрет (в частности, распространялась бы на любое новое избрание на должность в новом совете директоров), то пришлось бы признать, что такая мера идентична административным и уголовным наказаниям, которые выносятся только при наличии установления судом признаков состава правонарушения или уголовного преступления и основания для привлечения конкретного лица к административной или уголовной ответственности. Однако такой вывод противоречит действующему законодательству, и грубо нарушает конституционные права и свободы, поскольку ведет к наложению административного или уголовного наказания заранее без суда и следствия.

Таким образом, если на собрании акционеров лицо, в отношении которого применена мера уголовного принуждения в виде временного отстранения от должности по ст. УПК, вновь избрано членом совета директоров, то ранее принятая мера процессуального принуждения в отношении указанного лица на новое избрание в состав совета директоров не распространяется объективно.

Краткий итог

Суммируя сказанное и отвечая на поставленные в начале статьи вопросы, можно отметить следующее:

1. Член совета директоров хозяйственного общества не является должностным лицом ни в смысле, придаваемом этому понятию уголовным и административным законодательством, ни в смысле, который вкладывается в этого понятие гражданским, трудовым и иным законодательством, относящимся к отрасли частного права.

2. Сопоставление правового статуса члена совета директоров с условиями отстранения от должности на основании ст. 114 УПК позволяет утверждать, что к нему не может быть применена такая мера процессуального принуждения, как отстранение от должности.

3. Если, например, на общем собрании акционеров указанное лицо вновь избрано членом совета директоров, то ранее принятая мера процессуального принуждения в отношении указанного лица (что само по себе незаконно) на новое избрание в состав совета директоров не распространяется.

4. Объясняется это тем, что совет директоров избирается общим собранием, и существует год (до следующего собрания акционеров). По прошествии указанного времени полномочия совета директоров (а равно его членов) автоматически прекращаются. Поскольку совет директоров как орган юридического лица прекращает свое существование, прекращаются и полномочия его членов. Следовательно, вынесенное судом постановление об отстранении от должности утрачивает свою силу, поскольку в юридическом смысле субъект, в отношении которого вынесено постановление, больше не существует, а значит, не существует того, от чего можно было бы отстранить.

5. Это тем более так, если учесть следующие обстоятельства:

Во-первых, формирование совета директоров входит в компетенцию общего собрания акционеров и происходит в результате избрания. Постановление суда о временном отстранении от должности не затрагивает и не может затрагивать (поскольку это не входит в его предмет) компетенцию общего собрания акционеров.

Во-вторых, временное отстранение от должности принципиально отличается от такой меры наказания за уголовные или административные правонарушения, как запрет занимать те или иные должности либо заниматься той или иной деятельностью.

Т. КАУДЫРОВ

КАЗАХСТАН - ЕВРОПЕЙСКИЙ СОЮЗ: НОВОЕ СЛОВО В СОТРУДНИЧЕСТВЕ

ПО ВОПРОСАМ ОХРАНЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

В декабре 2015 года было подписано, а в марте 2016 года Республика Казахстан ратифицировала очень важный для себя и, надеюсь, также и для Европы международный документ - Соглашение о расширенном партнерстве и сотрудничестве между Казахстаном и Европейским союзом (далее - СРСП)¹. С мая 2016 года уже идет частичное применение сторонами положений СРСП. Параллельно идёт процесс ратификации соглашения парламентами государств-участниц ЕЭС. На сегодня Соглашение ратифицировали уже больше половины из 28 входящих сейчас в состав Евросоюза государств. Франция стала 20-й страной: нижняя палата французского Парламента приняла документ в декабре 2017 года, а 15 февраля 2018 года за него голосовал уже Сенат. Добавлю, что в прошлом году СРПС уже одобрил и Европейский парламент².

Значение заключения этого соглашения для Казахстана и Европы трудно переоценить - в 29 отраслях экономики, а это торговля, энергетика, транспорт, охрана окружающей среды, обеспечение международной и региональной безопасности, туризм, сельское хозяйство европейский и казахстанский бизнес, получают возможность для беспрепятственного внедрения на территории стран-подписантов.

СРСП уже начинает исполняться, а, по нашим наблюдениям, активной работы по разъяснению его положений будущим участникам внешнеэкономических отношений ни ответственными государственными органами, ни отдельными учёными-юристами не проводится. Мы попытаемся в этой публикации хотя бы в первом приближении проанализировать содержание норм СРСП в одной области - правовой охране объектов интеллектуальной собственности, и показать правоведам и бизнесменам то новое, что ожидается в законодательстве и правоприменении в процессе претворения в жизнь этого поистине «прорывного» документа. Это Соглашение поставило новые повышенные требования к формированию и функционированию казахстанской системы. Мы также попытаемся ответить на вопросы, насколько современная система охраны интеллектуальной собственности Казахстана отвечает требованиям СРСП, и что нужно изменить в этой системе, в особенности в использовании и защите прав интеллектуальной собственности.

______________________

¹ О ратификации Соглашения о расширенном партнерстве и сотрудничестве между Республикой Казахстан, с одной стороны, и Европейским Союзом и его государствами-членами, с другой стороны. Закон Республики Казахстан от 25 марта 2016 года № 475-V ЗРК/ http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000475

² Сарабеков Ж. Хорошими темпами/http://www.kazpruvda.kz/fresh/view/horoshimi-tempami/

Значительную роль в правильном понимании конструктивного духа и конечных целей СРСП играют его нормы, посвященные наиболее общим положениям и принципам. В Главе 7 СРСП, названной «Интеллектуальная собственность», таким вопросам посвящены статья 61 «Цели», а также Раздел 1 данной главы под названием «Принципы», содержащий статьи 62, 63 и 64.

Статья 61 Главы 7 СРПС определяет цели Главы 7 СРСП: содействие производству и коммерциализации инновационных и творческих продуктов между Сторонами и достижение надлежащего и эффективного уровня охраны и защиты прав интеллектуальной собственности. Эти же цели указаны и в национальном праве интеллектуальной собственности, в частности, в преамбулах и первых статьях Патентного закона РК от 16 июля 1999 года № 427¹, Закона РК «О селекционных достижениях» от 13 июля 1999 г. № 422-I, Закона РК «О правовой охране топологий интегральных микросхем» от 29 июня 2001 года № 217².

Закон РК «О коммерциализации результатов научной и (или) научно-технической деятельности» от 31 октября 2015 года № 381-V ЗРК³ устанавливает, что «коммерциализация результатов научной и (или) научно-технической деятельности - деятельность, связанная с практическим применением результатов научной и (или) научно-технической деятельности... с целью вывода на рынок новых или усовершенствованных товаров, процессов и услуг, направленная на извлечение дохода».

______________________

¹http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z990000427_

² http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z010000217_

³ http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1500000381/z150381.htm

Таким образом, можно смело утверждать, что цели Главы 7 СРСП идентичны целям законодательства Казахстана в области интеллектуальной собственности и коммерциализации творческой деятельности.

Раздел 1 СРСП раскрывает важнейшие принципы данной главы. Несколько принципиальных положений можно найти в статье 62 СРСП. Важнейшее из них заключается в том, что Стороны признают существование ранее заключенных каждой из Сторон международных соглашений. При этом названо самое важное из них - Соглашение TRIPS, включающее в себя правила важнейших мировых конвенций в области права интеллектуальной собственности. Протокол о присоединении Республики Казахстан к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года был ратифицирован Законом РК от 12 октября 2015 года № 356-V. С этой даты Соглашение TRIPS действует на территории Казахстана.

Другим принципиальным положением является то, что стороны в СРСП предусматривают свой расширенный круг объектов интеллектуальной собственности, перечень которых содержится в статьях 65-96 Соглашения. Сравнение законодательства Казахстана и указанных статей СРСП показывает, что необходимо привести содержание статьи 961 ГК РК в соответствие с нормой статьи 87 СРСП, и ввести в перечень охраняемых объектов интеллектуальной собственности «незарегистрированный промышленный образец». Мы полагаем, что данное дополнение должно быть произведено в течение 7 лет со дня вступления в силу ЕРСА. Также в течение 5 лет с этой даты необходимо провести обучение соответствующего казахстанского персонала силами стороны ЕС.

Третье принципиальное положение воспроизводит норму статьи 10-бис Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года (далее - Парижская конвенция) о том, что охрана интеллектуальной собственности включает в себя защиту от недобросовестной конкуренции. Положения Парижской конвенции отражены в Предпринимательском кодексе Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК¹ (далее - Кодекс), понятие недобросовестной конкуренции, а также, какие действия относятся к недобросовестной конкуренции, указаны в статье 177 Кодекса. В статьях 178, 179 сказано о неправомерном использовании средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права и о неправомерном использовании товара другого производителя.

Таким образом, принципиальные положения об охране интеллектуальной собственности, отраженные в ЕРСА и законодательстве Казахстана, совпадают.

Статья 63 ЕРСА предусматривает создание Сторонами благоприятных условий для передачи технологий. При этом важнейшим условием является своевременное информирование Сторонами друг друга. В настоящее время нет Закона или акта Правительства, где конкретизировалась бы норма данной статьи СРСП. Мы предлагаем принять постановление Правительства или Приказ Министерства по инвестициям и развитию об обмене информацией и о передаче технологий во исполнение статьи 63 СРСП. Нужно разработать План обмена мнениями и информацией. При этом сторона ЕС должна выступить инициатором, предложить Министерству по инвестициям и развитию разработать План обмена мнениями и информацией.

Если общие и принципиальные положения СРСП и соответствующие исходные позиции регулирования отношений по поводу интеллектуальной в целом и промышленной, в частности, собственности казахстанского законодательства практически совпадают, то этого не скажешь о частностях, которые на такую их оценку занимают значительное место во взаимоотношениях сторон Соглашения. Практически с самого начала реализации СРСП стороны столкнулись с разногласиями в вопросе исчерпания прав интеллектуальной собственности.

______________________

¹ http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000375

Исчерпание прав интеллектуальной собственности является вопросом, который затрагивает интересы любого обладателя права интеллектуальной собственности, а также интересует потребителей и конкурентов лица, обладающего авторским правом или патентом на промышленный образец или же регистрацией права на товарный знак. Исчерпание права ИС понимается нами как возможность любого лица использовать товар, содержащий объект интеллектуальной собственности, не спрашивая разрешения правообладателя, который сам ввёл товар в гражданский оборот или дал согласие на это. Различают три вида исчерпания права интеллектуальной собственности: национальное, региональное и международное. Статья 64 СРСП устанавливает, что каждая Сторона применяет национальный или региональный принцип исчерпания прав интеллектуальной собственности в соответствии со своим национальным законодательством в отношении авторского права и смежных прав, промышленных образцов и товарных знаков. Термин «региональный» относится к региональным экономическим интеграционным организациям, которые создают внутренний рынок, обеспечивающий свободное движение товаров и услуг. Известно, что Казахстан является участницей Евразийского экономического союза. В таком случае, для исчерпания права интеллектуальной собственности в Казахстане первая сделка по введению товара, содержащего охраняемый объект интеллектуальной собственности, должна быть законно совершена на территории Евразийского Союза: России либо Армении, Казахстана, Кыргызстана. Соответственно, ввоз в Казахстан товара, купленного в других, кроме перечисленных стран или союзов, будет считаться нарушением прав интеллектуальной собственности их обладателей, и со стороны последних возможно применение законных санкций. Товар, ввезённый с нарушением прав интеллектуальной собственности, будет называться «серым» или «параллельным» импортом.

Изложенное в статье 64 правило совершенно адекватно понимается официальными органами и судами Республики Казахстан. Примером может служить Постановление надзорной судебной коллегии Верховного Суда РК от 09 декабря 2015 года № 3гп-625-15 по иску компании «Chivas Holdings (IP) Limited» к ответчику - казахстанскому ТОО «БРИГ» о признании нарушения со стороны последнего прав Истца на товарный знак «Chivas Regal» путём ввоза алкогольной продукции, маркированной данным товарным знаком и приобретенной за пределами таможенной территории стран ЕАЭС.

Одновременно Министерство юстиции Казахстана проявляет активность на площадке руководящих органов ЕАЭС в пересмотре принципа национального или регионального исчерпания прав интеллектуальной собственности. Начиная с 2014 года, на площадке Евразийской экономической комиссии обсуждается вопрос о дальнейшем применении регионального принципа исчерпания прав на товарный знак.

Решениями Совета ЕЭК от 23 июня 2014 г. № 45 и от 18 сентября 2014 г. № 108 создана рабочая группа по выработке предложений в отношении дальнейшего применения принципа исчерпания исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, и утвержден ее состав. В ходе обсуждения было предложено сохранить региональный принцип исчерпания прав на товарный знак, товарный знак Союза, при этом установить в отношении отдельных видов товаров исключения из применения данного принципа исчерпания прав.

Распоряжением Евразийского межправительственного совета от 13 апреля 2016 года № 6 Комиссии было поручено совместно с правительствами государств-членов Союза разработать проект Протокола по внесению соответствующих поправок в Договор о Союзе. В этой связи Коллегией ЕЭК разработан соответствующий проект Протокола, предусматривающий только положение о наделении Евразийского межправительственного совета полномочиями по установлению в отношении отдельных видов товаров исключений из применения регионального принципа прав на товарный знак и товарный знак ЕвразЭС. В ходе заседания Совета Евразийской экономической комиссии 3 марта 2017 года принято распоряжение о необходимости завершения внутригосударственного согласования проекта Протокола в срок до 1 июля 2017 года.

Министерством юстиции, в целях обеспечения интересов правообладателей на территории Казахстана, защиты интересов потребителей и выполнения обязательств в рамках СРПС, предложено дополнить проект Протокола двумя положениями:

- условием соблюдения обязательств государств-членов, вытекающих из международных договоров государств-членов с третьими сторонами, для установления исключений из принципа исчерпания прав на товарные знаки, товарные знаки Союза;

- возможностью правообладателя контролировать качество ввозимого товара и, в случае его ухудшения, инициировать предложение о прекращении временного изъятия из регионального принципа в пользу международного, в случаях и в порядке, предусмотренными Евразийским межправительственным советом.

В настоящее время предложенная Министерством юстиции редакция находится на рассмотрении Евразийской экономической комиссии. Следует отметить, что Протокол невозможно будет применять без наличия соответствующего порядка. Проект Порядка будет регламентировать такие вопросы как установление, продление срока действия и досрочное прекращение действия исключений из применения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак ЕАЭС в отношении отдельных видов товаров.

Данный проект Порядка, надо полагать, будет выноситься на широкое обсуждение со всеми заинтересованными государственными органами, бизнес-сообществом, правообладателями Республики Казахстан и иностранными инвесторами, представленными на экономическом рынке Республики Казахстан.

Завершая вопрос об активности Министерства юстиции Казахстана в вопросе об исчерпании прав интеллектуальной собственности, считаем необходимым отметить, что изменение принципа национального или регионального исчерпания и переход на международный принцип исчерпания может принести как положительные, так и отрицательные последствия для экономики Казахстана. Нами изучено обширное «Исследование финансово-экономических последствий либерализации параллельного импорта в России», подготовленное ООО «Международный институт маркетинговых и социальных исследований «ГФК-РУСЬ» в 2013 году. Это исследование не потеряло актуальность и сегодня, а также может быть использовано и в отношении экономики Казахстана, в силу схожести рыночных реалий двух наших стран.

Несомненными положительными последствиями сохранения национального (регионального) принципа являются:

- запрет параллельного импорта, который создает дополнительные стимулы для локализации производства в стране;

- защищенность потребителей, поскольку все импортные товары, ввезённые с согласия правообладателя, адаптированы к местному рынку.

Отрицательные последствия сводятся к монополизму поставщиков товаров, снижению качества товаров, устареванию товаров на локальных рынках, отсутствию праву выбора покупателей и вынужденным покупкам у дистрибьюторов.

Введение принципа международного исчерпания может с большой вероятностью привести к развитию недобросовестной конкуренции, замедлению роста локального производства мировых брендов, уменьшению гарантии сохранения прав потребителей вследствие неконтролируемого импорта.

Для снижения возможных негативных последствий исследователи предлагают компенсационные меры для усиления защиты прав потребителей, защитные меры для инвесторов, ранее локализовавших производство в стране. С этой целью предлагается введение «принципа транснационального исчерпания права, используя комплексный подход, на основе «дорожной карты» введения норм права и экономических механизмов».

Следующим большим вопросом, на который мы полагаем необходимо обратить определенное внимание, является вопрос о вводимых Соглашением стандартах охраны различных прав интеллектуальной собственности. Раздел 2 Главы 7 СРСП содержит стандарты прав интеллектуальной собственности, и открывается требованиями к стандартам авторского права и смежных прав. Следует отметить, что Казахстану не пришлось специально адаптировать своё законодательство в преддверии заключения СРСП. В вопросах стандартов охраны законодательство Казахстана уже тестировалось в 1999 - 2015 годах при вступлении в ВТО и проверке на соответствии требованиям Соглашения TRIPS.

Статья 65 СРСП перечисляет важнейшие международные договоры, в которых Республика Казахстан уже участвует. Перечисляемые конвенции и соглашения упоминаются также и в тексте Соглашения TRIPS.

Легко и понятно воспринимаются нормы Соглашения о субъектах авторских и смежных прав: все права автора, перечисленные в статье 66 СРСП, содержатся в статье 16 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах». Статье 67 СРСП о правах исполнителей соответствуют нормы статей 1, пункта 2 статьи 37 этого же Закона. Требования статьи 68 СРСП о правах производителей фонограмм предусмотрены статьей 38 Закона об авторском праве, а права вещательных организаций, перечисленные в статьях 69, 70 СРСП соответствуют аналогичным правам статьи 40 данного Закона. В вопросах о сроках охраны, порядке их исчисления нет расхождений между нормами пунктов 1-7 статьи 71 ЕРСА и статьи 42 Закона РК об авторском праве.

Охрана технических мер защиты авторских и смежных прав, содержащаяся в статье 72 СРСП, предусмотрена также в п. 2 ст. 2, пп.1,2 п. 2 ст. 48, п. 2 ст. 48-1 Закона об авторском праве. Уголовная ответственность за нарушение данных авторских прав предусмотрена в статье 198 Уголовного кодекса РК.

Статья 73 СРСП содержит нормы об охране информации об управлении правами, суть и содержание которых повторяют статьи 2, 48, 48-1 Закона РК об авторском праве. Уголовная ответственность за нарушение информации содержится в статье 198 УК РК.

Так же, как и в законодательстве Казахстана, статья 74 СРСП содержит перечень случаев исключений и ограничений из авторского права. Аналогичные меры содержатся в статьях 18-26 Закона об авторском праве РК. В отношении смежных прав такие же меры содержатся в статье 41 данного Закона.

Статья 75 СРСП содержит право на перепродажу в отношении «оригинального произведения искусства». Казахстанский Закон об авторском праве в п. 2 ст. 17 признает такое же право, но только за авторами произведений изобразительного искусства, то есть только картин. Мы считаем, что для полного соответствия СРСП и казахстанского законодательства необходимо изменить указанную норму казахстанского Закона и распространить право следования на любые оригинальные произведения искусства.

Статья 76 СРСП предусматривает сотрудничество в области коллективного управления правами, что является весьма актуальным для Казахстана, испытывающего методологические трудности построения эффективной системы коллективного управления авторскими правами. Слабой стороной данной нормы является её декларативность и отсутствие нормативности, сроков исполнения, то есть необходимой правовой конкретики.

Следующим объектом, права и стандарты охраны которых регулирует СРСП, являются товарные знаки. Параграф о товарных знаках содержит обязательство сторон об участии в Протоколе к Мадридскому соглашению и Договоре ВОИС о законах по товарным знакам. Положения международных договоров, указанных в статье 65 СРПС реализованы в полном объеме в национальном законодательстве Республики Казахстан. Положения статьи 78 СРСП «о процедуре регистрации товарного знака» в полной мере реализованы в статьях 11-13 Закона о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения Республики Казахстан от 26 июля 1999 года № 456¹.

Положения статьи 79 Соглашения СРСП в полной мере реализованы в статье 18-1 Закона о товарных знаках РК, в которой содержатся понятие общеизвестного товарного знака и порядок его признания таковым, включающие в себя обязанность проведения социологического исследования в крупных городах Казахстана, а также правовые преимущества, которые получает обладатель общеизвестного товарного знака.

Требования статьи 80 СРСП об исключениях из прав, предоставляемых товарным знаком, реализованы в статьях 6 и 7 Закона о товарных знаках РК. Обозначения, которые не могут быть зарегистрированы как товарный знак, могут в нём использоваться, если не занимают доминирующего положения. Так же и гербы, флаги, пробирные клейма и прочие официальные обозначения не могут быть зарегистрированы как товарный знак, но такие обозначения могут быть использованы как неохраняемые элементы, если обозначение не состоит исключительно из них, и если имеется согласие на их использование соответствующего компетентного органа или их владельца.

______________________

¹ http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z990000456_

Параграф о географических указаниях начинается со статьи 81 СРСП, дающей определение географического указания. Именно такого аналогичного определения географического указания национальное законодательство Казахстана не содержит, но в Законе о товарных знаках даётся краткое определение географического указания, а также полное определение наименования места происхождения товара, которое является разновидностью географического указания. Так, пп. 3 п. 1 Закона о товарных знаках РК определяет географическое указание как «указание, идентифицирующее товар, происходящий с определенной территории, региона или местности».

Пункт 11 этой же статьи определяет наименование места происхождения товара как «обозначение, представляющее собой либо содержащее наименование страны, региона, населенного пункта, местности либо другого географического указания... ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства, качество, репутация или другие характеристики которого связаны главным образом с его географическим происхождением, в том числе характерными природными условиями и (или) людскими факторами». Аналогичное определение содержится в статье 1033 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Таким образом, два приведенных выше определения дают понятие географического обозначения, адекватное приведенному в статье 81 СРСП.

Статья 82 СРСП содержит принципы охраны географических наименований. Законодательство Казахстана в полной мере отражает факт восприятия данных принципов. Основы правовой охраны данных объектов содержатся в статьях 1033 - 1037 Гражданского кодекса. Детализация элементов правовой охраны, включая все действия от подачи заявки на регистрацию наименования до включения его в государственный реестр содержится в статьях 25 - 40 Закона о товарных знаках. Глава 12 закона о товарных знаках посвящена защите прав владельцев товарных знаков и правам пользования наименованиями мест происхождения товаров.

Пункт 9 статьи 82 содержит правило регулирования таких случаев, когда сталкиваются интересы владельца права пользования наименованием места происхождения товара и владельца регистрации товарного знака. Установлено, что «Без ущерба настоящей статье каждая Сторона охраняет географические указания также в случаях, когда существует более ранний товарный знак». Статья 1034 Гражданского кодекса Республики Казахстан содержит правило о том, что «Лицо, добросовестно использовавшее географическое обозначение, тождественное или сходное с зарегистрированным наименованием места происхождения товара, не менее чем за шесть месяцев до даты его первой регистрации, сохраняет право на его дальнейшее использование в течение срока, установленного патентным органом (организацией), но не менее семи лет, считая с даты указанной регистрации» Очевидно при этом, что в данной норме речь идёт о товарном знаке, содержащем географическое указание, так как иного охраняемого объекта среди объектов интеллектуальной собственности, нет (статья 961 Гражданского кодекса Республики Казахстан). После регистрации наименования места происхождения товара обладателю товарного знака, содержащего аналогичное географическое указание, даётся не менее 7 лет для завершения его использования.

Статья 83 СРСП предусматривает начать переговоры между ЕС и Казахстаном, правда, не ранее 7 лет с момента начала применения ЕРСА, по вопросам развития законодательства об охране географических указаний. Мы полагаем, что именно Казахстану следует инициировать начало переговоров с ЕС с целью заключения соглашения об охране географических указаний на своих территориях, поскольку именно наша страна заинтересована в скорейшем использовании опыта стран-членов ЕЭС.

Началу параграфа о стандартах на промышленные образцы посвящена норма статьи 84 СРСП о приверженности Европейского Союза Женевскому акту Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов. Республика Казахстан прилагает разумные усилия в направлении присоединения к нему. В 2017 году было запланировано проведение работ по присоединению Республики Казахстан в 2018 году к Гаагскому соглашению о международной регистрации промышленных образцов от 6 ноября 1925 года и Женевскому акту Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов от 2 июля 1999 года.

Требования статей 85, 86, 88, 89 СРСП полностью удовлетворяются содержанием статей 8, 11, 24 Патентного закона Республики Казахстан. Сложность вызывает только исполнение требования пункта 2 статьи 85 ЕРСА, которое сводится к охране промышленного образца, включенного в изделие в качестве его составной части. Дело в том, что в Патентном законе РК нет нормы, в которой содержится понятие «Промышленный образец, применяемый к изделию или включенный в изделие, которое является частью составного изделия». Поэтому мы предлагаем включить в Патентный закон РК, предположительно пункт 1-1 статьи 8, следующего содержания: «1-1. Промышленный образец, применяемый к изделию или включенный в изделие, которое является частью составного изделия, считается новым и имеющим индивидуальный характер, только:

если часть изделия после включения в составное изделие остается видимой в процессе нормального использования этого изделия, за исключением технического обслуживания, сервисных или ремонтных работ; и

в том случае, если эти видимые характеристики части изделия сами по себе отвечают требованиям новизны и индивидуального характера». Это будет восполнением законодательного пробела.

Что касается требования статьи 90 СРСП «Отношение к авторскому праву», то, мы полагаем, для его исполнения нет видимых проблем, поскольку наличие патента на промышленный образец не препятствует наступлению охраны этого же решения как объекта авторского права, причём, с момента его появления в объективной форме. Изменения действующего законодательства Республики Казахстан для создания возможности применения на практике норм статьи 90 СРПС об охране зарегистрированного промышленного образца в качестве объекта авторского права не предполагаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона об авторском праве, авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от их назначения, содержания и достоинства, а также от способа и формы их выражения. Так, пп. 4 п. 2 ст. 6 Закона предусмотрено, что изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино, теле-, видео- или фотокадр и тому подобное) являются объектом авторского права.

Статья 91 ЕРСА открывает параграф о стандартах охраны изобретений и вопросы патентов в целом. Подчеркнута важность Договора о патентном праве. Договор о патентном праве ратифицирован Законом Республики Казахстан от 2 мая 2011 года № 430-IV¹. Статьи 1-16 Договора о патентном праве предусматривают требования к заявке на выдачу патента, в том числе к международным заявкам в соответствии с Договором о патентной кооперации, по дате подачи заявки, срокам предоставления недостающей части описания или чертежа, послаблениям в отношении сроков, правам владельца на возможность представления возражения против аннулирования патента, восстановления прав приоритета и т.д.

Следует отметить, что положения, регулируемые статьями 1-16 Договора о патентном праве, предусмотрены и учтены в Патентном законе Республики Казахстан, Правилах составления, оформления и рассмотрения заявки на изобретение, внесения сведений в государственный реестр изобретений Республики Казахстан, а также выдачи охранного документа, утвержденных приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 24 февраля 2012 года № 89².

В статье 92 СРСП закрепляется обязательство Сторон соблюдать требования Министерской конференции и Решения Генерального Совета ВТО.

______________________

¹ http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1100000430

² http://adilet.zan.kz/rus/search/docs/fulltext

В настоящее время Министерством здравоохранения Республики Казахстан рассматривается вопрос о ратификации Казахстаном Декларации государств-членов ВТО о Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности и общественном здравоохранении от 14 ноября 2001 года, Протокола об изменении Соглашения ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) и Решения Генерального совета ВТО от 6 декабря 2015 года об утверждении данного Протокола.

Декларация содержит заявления стран-членов ВТО общего характера о принятии мер в сфере общественного здравоохранения, которые вызваны ВИЧ/СПИД, туберкулезом, малярией и другими эпидемиями, защиты прав интеллектуальной собственности для разработки новых медикаментов, развития фармацевтической сферы и процедуры выдачи принудительной лицензии на лекарственные средства. Упомянутое Решение является решением соответствующего органа ВТО.

Протоколом об изменении Соглашения ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) предусмотрены обязательства государств-членов по реализации статьи 31 Соглашения в части использования запатентованного лекарственного препарата, включая его производство, ввоз и оборот, без разрешения его владельца с учетом отдельных исключений, предусмотренных статьей 30 данного Соглашения.

Протокол предусматривает обязательства, не урегулированные национальным законодательством, в связи с чем, потребуется его ратификация.

Дополнительная патентная охрана, предусмотренная в статье 93 СРСП, реализована в пункте 3 статьи 5 Патентного закона Республики Казахстан. Установлено, что «патент на изобретение действует в течение двадцати лет с момента подачи заявки.

В отношении изобретения, относящегося к лекарственному средству, пестициду (ядохимикату), для применения которых требуется получение разрешений в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан о разрешениях и уведомлениях, срок действия исключительного права и удостоверяющего это право патента может быть продлен по ходатайству патентообладателя, но не более чем на пять лет.

Указанный срок продлевается на время, прошедшее с момента подачи заявки на выдачу патента на изобретение до даты получения первого разрешения на применение изобретения за вычетом пяти лет».

Статья 94 СРСП устанавливает правило об охране данных, представленных для получения разрешения о выпуске фармацевтического продукта. Установлены правила поведения органов Сторон в целях обеспечения коммерческой тайны лица, представившего лекарственный препарат для проверки. Данные вопросы регулируются нормативными документами ЕАЭС, а также национальными ведомственными документами Казахстана. Примерами таковых являются приказ Министра здравоохранения Республики Казахстан от 18 ноября 2009 года № 736 «Об утверждении Правил проведения экспертизы лекарственных средств, изделий медицинского назначения и медицинской техники» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 26.06.2015 г.¹), а также Решение Совета Евразийской экономической комиссии от 3 ноября 2016 года № 78 «О Правилах регистрации и экспертизы лекарственных средств для медицинского применения».

Статья 95 СРСП является условием для заключения договоров об использовании данных о средствах защиты растений, в частности, о сохранении в тайне данных о проведенных испытаниях и исследованиях. Режим коммерческой тайны научной, лабораторной, медицинской или фармацевтической информации регулируется общими нормами об охране служебной и коммерческой тайны, предусмотренными статьями 126, 117-119 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Статья 96 СРСП стимулирует активность Казахстана по присоединению к Международной конвенции по охране новых сортов растений (Конвенции УПОВ).

Раздел «Защита прав интеллектуальной собственности» начинается со статьи 97 СРСП, устанавливающей общие обязательства Сторон, предусмотренные, прежде всего, в части III соглашения TRIPS. Статья 98 СРСП описывает фигуру уполномоченных заявителей, статус которых в казахстанском законодательстве регулируется Главой 5 Общей части гражданского кодекса, статьями 163-171, регулирующими отношения по представительству и доверенности.

______________________

¹ http://adilet.zan.kz/rus/docs/V090005926_

Статьи 99 и 100 СРСП регулируют вопросы сбора, хранения и использования доказательств. В казахстанском законодательстве аналогичные нормы универсальны, адресованы всем субъектам гражданских отношений, и потому расположены в Гражданском процессуальном кодексе Республики Казахстан, в Главе 7 «Доказательство и доказывание», статьи с 63 по 101¹.

Правилу статьи 101 СРСП о праве на информацию корреспондирует правило пункта 6 статьи 73 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан. Устанавливается, что «6. При необходимости суд выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос суда, для представления доказательства в суд. Доказательства по корпоративным спорам должны быть истребованы только судом, и направлены непосредственно в суд».

Правилам статей 102-106 СРСП о временных и предупредительных, исправительных мерах, судебных запретах, альтернативных мерах и возмещении убытков корреспондирует содержание статьи 49 Закона об авторском праве РК. Установлено, что «1. Защита авторских и смежных прав осуществляется судом путем: 1) признания прав; 2) восстановления положения, существовавшего до нарушения права; 3) пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; 4) возмещения убытков, включая упущенную выгоду; 5) взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и (или) смежных прав; 6) выплаты компенсации в сумме от ста месячных расчетных показателей до пятнадцати тысяч месячных расчетных показателей, определяемой по усмотрению суда, или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

______________________

¹ http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000377

Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода; 7) принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

Указанные в подпунктах 4), 5) и 6) настоящего пункта меры применяются по выбору правообладателя.

1-1. Иск предъявляется в суд после обращения субъекта авторского права или смежных прав, чьи права и законные интересы нарушены, к пользователю этих прав или другому лицу, если иное не предусмотрено договором.

2. До рассмотрения дела судья единолично вправе вынести определение о запрещении ответчику изготовления, воспроизведения, реализации, использования экземпляров объектов авторского права и (или) смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Судья также вправе вынести определение о наложении ареста и изъятии всех экземпляров объектов авторского права и (или) смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.

3. Суд вправе вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров объектов авторского права и (или) смежных прав, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Контрафактные экземпляры объектов авторского права и (или) смежных прав могут быть переданы обладателю авторских или смежных прав по его требованию либо по решению суда подлежат уничтожению.

Материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, подлежат по решению суда уничтожению либо передаче в доход государства».

Нормы статей 107 и 108 СРСП закреплены в статьях 102-128 Главы 8 «Судебные расходы» Гражданского процессуального кодекса РК.

Правило статьи 109 СРСП реализовано в статье 9 Закона об авторском праве и смежных правах. Пункт 2 данной статьи устанавливает, что «2. При отсутствии иного доказательства автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, - презумпция авторства.

Презумпция авторства действует исключительно в отношении самого автора.»

Статья 110 СРСП предусматривает возможность осуществления административного производства в отношении спора по поводу интеллектуальной собственности. Примером такого производства, предусмотренного законодательством Казахстана, является возможность рассмотрения спора Апелляционным советом уполномоченного государственного органа, по патентным спорам, по спорам о товарных знаках, селекционных достижениях. Соответствующие статьи закреплены, в частности, в Патентном законе Республики Казахстан (статьи 31, 32-1, 32-2), в Законе о товарных знаках (статьи 41, 41-1, 41-2).

Особенностью СРСП является наличие в нем норм, лишь отдаленно относящихся к праву интеллектуальной собственности. Такими нормами являются положения об ответственности провайдеров услуг, выступающих в качестве посредников.

Отношения, регулируемые нормами Раздела 4 «Ответственность провайдеров услуг, действующих в качестве посредников» в законодательстве Республики Казахстан не относится к отношениям по поводу интеллектуальной собственности, а регулируются нормами общего гражданского законодательства. К таким общим источникам относятся: а) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть), Глава 33. Возмездное оказание услуг; б) Закон Республики Казахстан «Об информатизации» от 24 ноября 2015 года № 418-V ЗРК.

Для восполнения законодательного пробела и квалификации норм статей 115-117 СРСП как относящихся к вопросам права интеллектуальной собственности мы предлагаем внести в Главу 33 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) 5 новых статей об ответственности провайдеров услуг, действующих в качестве посредников. Европейскому сообществу мы предлагаем оказать содействие Республике Казахстан в изучении регулирования данных отношений по законодательствам стран ЕС.

Нормы статьи 118 СРСП устанавливают, что Стороны поощряют развитие сотрудничества между торговыми или профессиональными ассоциациями или организациями, направленными на охрану и защиту прав интеллектуальной собственности. Естественно, что такие нормы не встречают препятствий в законодательстве Республики Казахстан, и выполнение их условий зависит от доброй воли Сторон и их инициативы. Во всяком случае, необходимо принятие отдельного документа в реализацию данных норм.

Проведенный нами краткий сравнительный анализ казахстанского национального законодательства о правовой охране интеллектуальной собственности и текста СРСП позволяет сделать следующие итоговые выводы о сущности этого нового источника права интеллектуальной собственности и возможном его влиянии на уровень охраны данных объектов в Республике Казахстан:

1. Интеллектуальная собственность в Республике Казахстан понимается как права на произведения, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, нераскрытую информацию (коммерческую тайну, секреты производства, ноу-хау), фирменные наименования и коммерческие обозначения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров. Сложилась инфраструктура правовой охраны интеллектуальной собственности, включающая в себя: центральный орган в данной области - Министерство юстиции; экспертную организацию по объектам промышленной собственности - Национальный институт интеллектуальной собственности; патентную библиотеку; 125 зарегистрированных патентных поверенных. Практически любой результат творческой деятельности и даже просто результат умственной инициативы человека, выраженный в объективной форме (изложенный на бумаге, плёнке, диске и пр.) при надлежащем оформлении заявки и минимальной оплате регистрируется Министерством юстиции страны. Направившему результат лицу (человеку, организации) выдается свидетельство о наличии и приему его интеллектуальной собственности.

2. За годы государственного суверенитета, начиная с 1992 года, Республика Казахстан строит систему регистрации, использования и защиты объектов интеллектуальной собственности. Страна руководствуется при этом принципом национального режима и недискриминации иностранных правообладателей.

Можно утверждать, что на сегодняшний день созданы правовые основы данной системы, однако эти основы нуждаются в дальнейшем совершенствовании. СРСП является прекрасной возможностью, причиной и поводом для такого совершенствования, учитывая, что на территорию Казахстана распространяют своё действие большинство мировых конвенций в данной области.

3. СРСП предусматривают свой, расширенный круг объектов интеллектуальной собственности, перечень которых содержится в статьях 65-96 ЕРСА. Сравнение законодательства Казахстана и указанных статей ЕРСА показывает, что необходимо привести содержание статьи 961 ГК РК в соответствие с нормой статьи 87 ЕРСА, и ввести в перечень охраняемых объектов интеллектуальной собственности «незарегистрированный промышленный образец».

4. Предлагаем принять постановление Правительства или Приказ Министерства по инвестициям и развитию об обмене информацией, о передаче технологий во исполнение статьи 63 ЕРСА. Нужно разработать План обмена мнениями и информацией. При этом сторона ЕС должна выступить инициатором, предложить Министерству по инвестициям и развитию разработать План обмена мнениями и информацией.

5. Изложенное в статье 64 ЕРСА правило о национальном (региональном) исчерпании прав интеллектуальной собственности совершенно адекватно понимается официальными органами и судами Республики Казахстан. Однако Министерство юстиции Республики Казахстан на площадке ЕАЭС предпринимает попытки перейти на принцип международного исчерпания. Полагаем, что изменение принципа национального или регионального исчерпания и переход на международный принцип исчерпания может принести не столько положительные, сколько отрицательные последствия для экономики Казахстана. Введение принципа международного исчерпания может с большой вероятностью привести к развитию недобросовестной конкуренции, замедлению роста локального производства мировых брендов, уменьшению гарантии сохранения прав потребителей вследствие неконтролируемого импорта.

6. Касаясь стандартов охраны авторских прав, мы выражаем мнение, что статья 75 ЕРСА содержит право на перепродажу в отношении «оригинального произведения искусства». Казахстанский Закон об авторском праве в пункте 2 статьи 17 признает такое же право, но только за авторами произведений изобразительного искусства, то есть только картин. Мы считаем, что для полного соответствия ЕРСА и казахстанского законодательства необходимо изменить указанную норму казахстанского Закона и распространить право следования на любые оригинальные произведения искусства.

7. Относительно стандартов охраны промышленных образцов предлагаем включить в Патентный закон РК, предположительно пункт 1-1 статьи 8 следующего содержания: «1-1. Промышленный образец, применяемый к изделию или включенный в изделие, которое является частью составного изделия, считается новым и имеющим индивидуальный характер, только:

8. Для восполнения законодательного пробела и квалификации норм статей 115-117 СРСП как относящихся к вопросам права интеллектуальной собственности мы предлагаем внести в Главу 33 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) 5 новых статей об ответственности провайдеров услуг, действующих в качестве посредников. При этом Европейскому сообществу предлагается оказать содействие Республике Казахстан в изучении регулирования данных отношений по законодательствам стран ЕС.

С. МОРОЗ

ДОГОВОР ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА

В СИСТЕМЕ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ

В настоящее время сформировалась целая система инвестиционных договоров, и если вначале 90-х годов прошлого века, в условиях обретения независимости Республикой Казахстан, их было всего один-два (договор концессии недр и соглашение о разделе продукции), то в последнее время появляются все новые конструкции инвестиционных договоров, которые можно объединить не просто в одну группу инвестиционных договоров, но и дифференцировать по различным подгруппам (контракты об инвестиционных преференциях, контракты на недропользование, сделки на рынке ценных бумаг и т.д.).

К числу новых договорных конструкций относится договор государственно-частного партнерства. С принятием 31 октября 2015 года Закона РК «О государственно-частном партнерстве» (далее - Закон о ГЧП) появился новый институт государственно-частного партнерства (далее - ГЧП), под которым следует понимать форму сотрудничества между государственным партнером и частным партнером, соответствующую признакам, определенным Законом о ГЧП (п. 6 ст. 1 Закона о ГЧП)¹. Говоря о признаках ГЧП, следует особо подчеркнуть, что законодатель определяет их как «исключительные», что следует понимать, как такие признаки, которым партнерство должно отвечать в полной мере и в своей совокупности, иначе оно не будет признано государственно-частным. На наш взгляд, такой подход вряд ли оправдан, поскольку использование законодателем таких терминов, как «исключительный» или «исключительные» ни в коей мере не способствует их надлежащему применению на практике, а, наоборот, придает некую «публичность» тем отношениям, которые являются «публично-частными» или «государственно-частными», т.е. в данном случае нарушается равенство публично-правовых и частно-правовых отношений в данной сфере, ведь речь идет все-таки о партнерстве.

______________________

¹ Закон РК «О государственно-частном партнерстве» от 31 октября 2015 г. № 379-V // Ведомости Парламента РК. 2015. № 20-IIV. Ст. 115.

К исключительным признакам ГЧП отнесены:

1) построение отношений государственного партнера и частного партнера путем заключения договора ГЧП;

2) среднесрочный или долгосрочный срок реализации проекта ГЧП (от трех до тридцати лет в зависимости от особенностей проекта ГЧП);

3) совместное участие государственного партнера и частного партнера в реализации проекта ГЧП;

4) объединение ресурсов государственного партнера и частного партнера для реализации проекта ГЧП (ст. 4 Закона о ГЧП).

Таким образом, обязательным (но не единственным) признаком ГЧП является заключение договора ГЧП. В соответствии с п. 16 ст. 1 Закона о ГЧП договор ГЧП - письменное соглашение, определяющее права, обязанности и ответственность сторон договора ГЧП, иные условия договора ГЧП в рамках реализации проекта ГЧП. Иначе говоря, под договором ГЧП понимается письменное соглашение о ГЧП.

Сторонами договора ГЧП являются государственный и частный партнеры, причем в одном соглашении могут участвовать несколько государственных и частных партнеров. Государственный партнер - Республика Казахстан, от имени которой выступают государственные органы, государственные учреждения, государственные предприятия и товарищества с ограниченной ответственностью (далее - ТОО), акционерные общества (далее - АО), пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале или голосующих акций которых прямо или косвенно принадлежат государству, заключившие договор ГЧП (п. 5 ст. 1 Закона о ГЧП). Частный партнер - индивидуальный предприниматель, простое товарищество, консорциум или юридическое лицо, за исключением лиц, выступающих государственными партнерами в соответствии с Законом о ГЧП, заключившие договор государственно-частного партнерства (п. 2 ст. 1 Закона о ГЧП). Здесь сразу же возникает вопрос о том, что одни и те же участники могут выступать как на стороне государственного, так и на стороне частного партнера. Речь идет о ТОО и АО, у которых пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале или голосующих акций прямо или косвенно принадлежат государству. С какой целью это сделано? Ведь эти ТОО или АО с государственным участием - это юридические лица, созданные на праве частной собственности, и потому они не могут и не должны представлять государство в тех или иных соглашениях, для этого уже созданы другие юридические лица (государственные учреждения, например). Да и вообще, в соответствии с п. 14 ст. 1 Закона РК «О государственном имуществе» от 1 марта 2011 г. № 413-IV государственными юридическими лицами являются государственные учреждения и государственные предприятия¹, о каких еще государственных органах говорится в п. 5 ст. 1 Закона о ГЧП, совершенно непонятно. На наш взгляд, такие размытые формулировки в законодательных актах только усложняют их применение на практике, что никак не способствует развитию ГЧП в нашей стране.

Что касается частного партнера, то здесь тоже возникает вопрос - получается, если ТОО или АО с государственным участием заключило договор ГЧП, то оно уже не может быть частным партнером в другом соглашении, но разве это правильно? ТОО или АО с государственным участием - это субъект частного предпринимательства и потому его статус не должен меняться в связи с заключением или не заключением договора, в том числе и договора ГЧП.

Помимо этого сторонами договора ГЧП могут быть: финансовые и иные организации, предоставляющие финансирование проекта государственно-частного партнерства; а также операторы отрасли (п. 2 ст. 5 Закона о ГЧП). Оператором отрасли является системный оператор, Национальная компания по недропользованию, Национальный оператор инфраструктуры, Национальная железнодорожная компания, Национальный перевозчик грузов, Национальный перевозчик пассажиров, Национальный оператор по управлению автомобильными дорогами, иные юридические лица, выполняющие функции национального оператора либо оператора в определенной отрасли (сфере) экономики в соответствии с законами РК (п. 19 ст. 1 Закона о ГЧП).

______________________

¹ Закон РК «О государственном имуществе» от 1 марта 2011 г. № 413-IV // Ведомости Парламента РК. 2011. № 5 (2582). Ст. 42.

Другими словами, оператором отрасли могут выступать Генеральная прокуратура РК¹, АО «Национальная компания «КазМунайГаз», АО «Национальная компания «КазахстанТемирЖолы» и др.

Например, в проекте ГЧП особой значимости «Создание и эксплуатация автомобильного пункта пропуска «НУР ЖОЛЫ» на участке автомобильной дороги «Алматы-Хоргос» международного транзитного коридора «Западная Европа - Западный Китай» в качестве государственного партнера выступают Министерство по инвестициям и развитию РК и Министерство финансов РК, а в качестве частного партнера - ТОО «Eurotrunsit Terminal»².

ГЧП осуществляется во всех отраслях (сферах) экономики (ст. 6 Закона о ГЧП), но Правительством РК определяются те объекты, которые не могут быть переданы для реализации ГЧП. В частности, к таким объектам отнесены:

1) земля, воды (за исключением передачи права временного безвозмездного землепользования в целях реализации договора ГЧП, в том числе договора концессии), растительный и животный мир;

2) особо охраняемые природные территории;

3) военное имущество, закрепленное на праве оперативного управления за государственными учреждениями Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований;

4) магистральная железнодорожная сеть, судоходные водные пути, маяки, устройства и навигационные знаки, регулирующие и гарантирующие безопасность судоходства, морские терминалы;

______________________

¹ Постановление Правительства РК «О наделении полномочиями по реализации проектов государственно-частного партнерства» от 26 января 2017 г. № 20 // САПП РК. 2017. № 1. Ст. 12.

² Постановление Правительства РК «Об утверждении проектов государственно-частного партнерства особой значимости» от 26 декабря 2017 г. № 875 // http://adilet.zan.kz

5) водохозяйственные сооружения (плотины, гидроузлы, другие гидротехнические сооружения), имеющие особое стратегическое значение, за исключением водохозяйственных сооружений (водозаборных сооружений, насосных станций, водопроводных очистных сооружений), обеспечивающих водоснабжение следующих городов: Астана; Алматы; Актау; Актобе; Атырау; Караганда; Кокшетау; Костанай; Кызылорда; Павлодар; Петропавловск; Талдыкорган; Тараз; Уральск; Усть-Каменогорск; Шымкент; Семей; Туркестан; Темиртау; Экибастуз; Рудный; Жезказган; Кентау; Балхаш; Жанаозен; Сатпаев; Аксу; Риддер; Арысь; Степногорск; Шахтинск; Сарань; Капчагай; Аркалык; Лисаковск; Приозерск;

6) организации здравоохранения, осуществляющие деятельность в сфере службы крови и профилактики ВИЧ/СПИД (за исключением приобретения медицинской техники и их сервисного обслуживания), организации медицины катастроф;

7) объекты историко-культурного наследия и культурные ценности;

8) коллекция и депозитарии возбудителей особо опасных инфекций и промышленных микроорганизмов¹.

Здесь хотелось бы отметить, что, в целом, вполне понятна логика определения перечня объектов, не подлежащих передаче для реализации ГЧП, поскольку в этот перечень вошли те объекты, которые имеют особое стратегическое значение для обороны страны, например, или для здоровья и жизни населения, в частности.

______________________

¹ Постановление Правительства РК от 6 ноября 2017 г. № 710 «Об утверждении перечня объектов, не подлежащих передаче для реализации государственно-частного партнерства, в том числе в концессию // Казахстанская правда. 14.11.2017 г. № 219 (28598).

Однако возникают вопросы относительно правильности формулировки первой группы объектов - земля и воды, поскольку как закреплено в п. 3 ст. 6 Конституции РК, «Земля и ее недра, воды, растительный и животный мир, другие природные ресурсы находятся в государственной собственности. Земля может находиться также в частной собственности на основаниях, условиях и в пределах, установленных законом»¹. По существу, право государственной собственности на землю и другие природные ресурсы носит исключительный характер, так как только земельные участки и другие объекты недвижимости могут быть в частной собственности. Согласно п. 1 ст. 117 Гражданского кодекса РК (общая часть) к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно². Следовательно, в соответствии с законодательной концепцией земля, недра, воды, растительный и животный мир и другие природные ресурсы - это объекты права государственной собственности, тогда как земельные участки, участки недр, многолетние насаждения и т.п. - это объекты гражданского оборота, которые могут быть в частной собственности. Таким образом, первая группа объектов, не подлежащих передаче для реализации ГЧП, должна быть сформулирована по-другому - «земля, недра, воды, растительный и животный мир и другие природные ресурсы», а потом уже можно детализировать, что земельные участки, участки недр, водные объекты и пр. могут передаваться для реализации ГЧП. Еще хотелось бы отметить, что то дополнение, которое касается передачи права временного безвозмездного землепользования, также нуждается в уточнении - почему только право землепользования? На наш взгляд, для реализации ГЧП можно передавать любые вещные права, в том числе и право недропользования и право водопользования и т.д.

Наконец, нуждается в доработке и п. 5 Перечня объектов, не подлежащих передаче для реализации ГЧП, в котором определены объекты, которые могут быть переданы в ГЧП - водохозяйственные сооружения (водозаборные сооружения, насосные станции, водопроводные очистные сооружения), обеспечивающие водоснабжение 36 казахстанских городов. Здесь совершенно непонятно, почему именно эти города - либо потому что в других казахстанских городах водохозяйственные сооружения находятся в идеальном состоянии, и нет никакой необходимости передачи их для реализации ГЧП, либо в силу иных причин? В Казахстане всего 87 городов, следовательно, в оставшихся 51 городе водохозяйственные сооружения в модернизации не нуждаются. На наш взгляд, вообще не нужно было такой список определять: если появится потенциальный частный партнер в том городе, которого нет в списке, и захочет модернизировать городское водохозяйственное сооружение, то он не сможет заключить договор ГЧП только потому, что его города в данном списке не оказалось. Мы полагаем, что все-таки основная задача ГЧП - это привлечение инвестиций в любые сферы и отрасли экономики (за небольшим исключением), поэтому не стоит без нужды лишний раз устанавливать бюрократические препоны для этого.

______________________

¹ Конституция РК. Принята на республиканском референдуме 30.08.1995 г. // Ведомости Парламента РК. 1996. № 4. Ст. 217.

² Ведомости Верховного Совета РК. 1994. № 23-24 (приложение).

Законом о ГЧП определены следующие виды договора ГЧП:

1) концессии;

2) доверительного управления государственным имуществом;

3) имущественного найма (аренды) государственного имущества;

4) лизинга;

5) договоров, заключаемых на разработку технологии, изготовление опытного образца, опытно-промышленное испытание и мелкосерийное производство;

6) контракта жизненного цикла;

7) сервисного контракта;

8) иных договоров, соответствующих признакам государственно-частного партнерства (п. 3 ст. 7 Закона о ГЧП).

На наш взгляд, здесь речь идет не о видах договора ГЧП, а о тех гражданско-правовых договорах, которые могут быть заключены для реализации ГЧП, именно поэтому данный список не закрытый, а открытый, поскольку довольно сложно в специальном законодательном акте о ГЧП предусмотреть все возможные договорные конструкции для реализации ГЧП. Все-таки не следует забывать и о свободе договора, согласно которой стороны сами вправе выбирать тот или иной вид договора, либо вообще могут заключить смешанный договор, в котором сдержатся признаки различных видов гражданско-правовых договоров. Правильнее здесь говорить не о видах договора ГЧП, а о видах договоров, заключаемых для реализации ГЧП.

К числу особых разновидностей договора ГЧП можно отнести:

контракт жизненного цикла (договор ГЧП, предусматривающий полный цикл работ по проектированию, строительству, созданию, реконструкции, модернизации и эксплуатации (включая ремонт и содержание) объекта ГЧП, реализации произведенных товаров, работ и услуг, а также обязательства по обеспечению соответствия объекта ГЧП установленным технико-эксплуатационным показателям в течение всего срока действия договора ГЧП) (п. 18 ст. 1 Закона о ГЧП);

сервисный контракт (договор ГЧП, предусматривающий оказание услуг по обслуживанию объекта ГЧП) (п. 20 ст. 1 Закона о ГЧП);

прямое соглашение (письменное соглашение, заключаемое между государственным партнером, частным партнером и кредитором частного партнера, для реализации проекта ГЧП особой значимости) (п. 21 ст. 1 Закона о ГЧП). В последнем случае нужно пояснить, что законодатель не относит прямое соглашение к перечню видов ГЧП, но мы полагаем, что это особая разновидность договора ГЧП, поскольку он направлен на реализацию проекта ГЧП особой значимости и потому, что для него законодателем установлены особые условия:

1) обязательство государственного партнера информировать кредиторов частного партнера о случаях существенных нарушений обязательств по договору ГЧП, способных повлечь неисполнение условий договора ГЧП;

2) передача в залог прав по договору ГЧП и (или) уступка права требования или перевод долга частного партнера с согласия государственного партнера;

3) право кредиторов частного партнера требовать замены частного партнера в случае существенного нарушения им своих обязательств по договору ГЧП, способного по условиям договора ГЧП повлечь его неисполнение, а также предлагать кандидатуру нового частного партнера;

4) порядок замены частного партнера в случаях, предусмотренных выше;

5) иные условия, не противоречащие законодательству РК (ст. 47 Закона о ГЧП).

К еще одной разновидности договора ГЧП можно отнести договор институционального ГЧП (участие в уставном капитале компании ГЧП), поскольку законодателем определены и его особенности, в частности, особые условия, которые данный договор ГЧП должен содержать, а именно:

1) порядок формирования органов компании ГЧП;

2) порядок формирования и пополнения уставного капитала компании ГЧП;

3) отношения между акционерами (участниками) компании ГЧП;

4) порядок разрешения корпоративных споров (п. 2 ст. 46 Закона о ГЧП).

Что касается самого договора ГЧП, то для него законодателем установлен следующий перечень обязательных условий (положений):

1) сведения об объекте ГЧП и имущественных правах (в том числе право собственности) на указанный объект ГЧП в течение периода реализации проекта ГЧП;

2) условия и объемы строительства, создания, реконструкции, модернизации и (или) эксплуатации объекта ГЧП;

3) размеры, сроки и условия финансирования проекта ГЧП, а также размеры, сроки и условия инвестиций;

4) источники возмещения затрат и получения доходов, виды, объемы, сроки и условия предоставления государственной поддержки в случае ее предоставления;

5) виды деятельности, осуществляемой в рамках договора ГЧП;

6) объемы и виды работ, услуг по договору ГЧП;

7) требования к качеству товаров, работ и услуг;

8) порядок формирования и утверждения тарифов (цен, ставок сборов) на товары, работы и услуги, производимые в рамках проекта ГЧП;

9) срок реализации проекта ГЧП;

10) порядок назначения оператора (операторов);

11) сведения об уполномоченных лицах, представляющих интересы сторон договора ГЧП;

12) права и обязанности лиц, привлекаемых для исполнения договора ГЧП;

13) требования по охране окружающей среды и безопасности ведения работ;

14) права и обязанности сторон договора ГЧП;

15) распределение рисков между сторонами договора ГЧП и описание мероприятий по управлению рисками;

15-1) механизм урегулирования валютных рисков при реализации проектов ГЧП по валютному компоненту;

16) ответственность сторон договора ГЧП;

17) условия изменения и расторжения договора ГЧП;

17-1) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения договора ГЧП;

18) порядок разрешения споров по договору ГЧП;

19) критерии оценки выполнения сторонами договора ГЧП принятых обязательств, уплата неустойки в случаях их неисполнения или ненадлежащего исполнения;

20) исключительные случаи одностороннего отказа от исполнения договора ГЧП;

21) порядок и сроки возмещения убытков в случае досрочного прекращения договора ГЧП;

22) условия и сроки перехода бремени содержания имущества, передаваемого по договору ГЧП, а также рисков случайной гибели или случайного повреждения указанного имущества;

23) порядок осуществления контроля за исполнением договора ГЧП;

24) полное наименование сторон договора ГЧП;

25) место нахождения (юридический адрес) и банковские реквизиты сторон договора ГЧП;

26) срок действия договора ГЧП;

27) иные условия реализации проекта ГЧП (п. 1 ст. 46 Закона о ГЧП).

Данные условия договора ГЧП являются существенными, так как законодателем прямо закреплено, что договор ГЧП должен их содержать, единственное, хотелось бы, чтобы была соблюдена последовательность их изложения - почему срок действия договора ГЧП в самом конце после юридических адресов и банковских реквизитов сторон, совершенно непонятно.

В Республике Казахстан заключено 116 договоров ГЧП, еще 547 проектов ГЧП на сумму 1,8 трлн. тенге находятся на стадии заключения, из них 18 проектов - на уровне республики и остальные 529 проектов находятся на уровне регионов¹. На первый взгляд, весьма внушительные цифры, но при ближайшем рассмотрении возникают определенные вопросы. Например, в перечень местных проектов ГЧП, планируемых к реализации по городу Алматы включены:

диспетчеризация общественного транспорта (государственный партнер - управление пассажирского транспорта и автомобильных дорог города Алматы);

текущий ремонт автомобильных дорог (государственный партнер - управление пассажирского транспорта и автомобильных дорог города Алматы);

развитие системы городского общественного транспорта (государственный партнер - управление пассажирского транспорта и автомобильных дорог города Алматы);

обеспечение организации безопасности дорожного движения (государственный партнер - управление пассажирского транспорта и автомобильных дорог города Алматы);

предоставление услуг музыкального образования (государственный партнер - управление образования города Алматы);

______________________

¹ https://forbes.kz/news/2017/11/09/newsid_158911.

ветхое жилье и комплексное освоение территорий (государственный партнер - управление строительства города Алматы)¹; и др.

Вместе с тем, вряд ли вопросы обеспечения безопасности дорожного движения или предоставление услуг музыкального образования можно отнести к проектам ГЧП, не говоря уже о развитии системы городского общественного транспорта, потому что последний вообще является функцией государственного исполнительного органа, а не проектом ГЧП. Практически аналогичная ситуация и в отношении других перечней местных проектов ГЧП.

На наш взгляд, следует более тщательно подходить к вопросам формирования перечней проектов ГЧП, тем более что законодателем установлен особый порядок планирования и реализации проектов ГЧП, который предполагает обязательное прохождение экспертизы² в специально созданном АО «Казахстанский центр государственно-частного партнерства», одной из основных задач которого является обеспечение высокого качества оценки и экспертизы проектов ГЧП³.

Применимое право по договору ГЧП, в случае если частным партнером является нерезидент РК, определяется сторонами договора ГЧП (п. 3 ст. 46 Закона о ГЧП). В отношении же проектов ГЧП особой значимости, в случае когда частный партнер является нерезидентом РК, арбитраж определяется по соглашению сторон договора ГЧП.

______________________

¹ Решение XXI сессии маслихата города Алматы VI созыва от 15 сентября 2017 г. № 147 «Об утверждении перечня местных проектов государственно-частного партнерства, планируемых к реализации по городу Алматы». Зарегистрировано в Департаменте юстиции города Алматы 18.09.2017 г. за № 1404 // Вечерний Алматы № 119 (13275) от 21.09.2017 г.

² Приказ и.о. Министра национальной экономики РК от 25 ноября 2015 г. № 725 «О некоторых вопросах планирования и реализации проектов государственно-частного партнерства». Зарегистрирован в Министерстве юстиции Республики Казахстан 31 декабря 2015 года № 12717 // http://adilet.zan.kz

³ Постановление Правительства РК от 25 декабря 2015 г. № 1056 «О некоторых вопросах Центра развития ГЧП» // САПП РК. 2015. № 70-71. Ст. 529.

В отношении других договоров ГЧП, если договорные споры не могут быть разрешены, то стороны договора ГЧП вправе разрешить спор в соответствии с требованиями законодательства РК в судебном порядке¹, а также путем обращения в арбитраж в соответствии с Законом РК «Об арбитраже»² (п. 2 ст. 57 Закона о ГЧП).

Таким образом, что из себя представляет договор ГЧП? На наш взгляд, это один из новых видов инвестиционных договоров. Как уже отмечалось, законодатель определяет договор ГЧП в самой общей форме, как письменное соглашение о ГЧП. Несмотря на это можно выделить основные признаки этого договора:

1) сторонами, как правило, являются государственный и частный партнер (партнеры);

2) заключается с целью реализации проекта ГЧП;

3) направлен на привлечение инвестиций;

4) предполагает строительство, создание, реконструкцию, модернизацию и (или) эксплуатацию объекта ГЧП;

5) носит взаимовыгодный характер;

6) предполагает создание объекта, который по завершении реализации проекта будет передан в государственную собственность, если иное не предусмотрено договором ГЧП;

7) может применяться в различных сферах экономики, в том числе и в социальной сфере.

Совершенно очевидно, что данный договор является инвестиционным договором, поскольку предполагает вложение и реализацию инвестиций.

Конечно, еще не все аспекты и особенности данного договора нашли свое надлежащее закрепление в действующем законодательстве, имеется целый ряд проблем, связанных с реализацией данных соглашений на практике в силу разных причин, в том числе и в силу недостаточной урегулированности, а зачастую, и чрезмерного урегулирования в вопросах проведения экспертизы, включения в перечень проектов ГЧП и т.п. Не следует забывать и о том, что среди уже реализованных проектов ГЧП немало неудачных, например, проект ГЧП «Линия электропередачи «Северный Казахстан - Актюбинская область» уже реализован, но окупаемости расходов, как ожидалось, не произошло, в связи с тем, что ряд предприятий, которые должны были использовать эту линию электропередач прекратили свою деятельность, а другие предприятия - предполагаемые потребители электроэнергии - работают не в полную мощность.

______________________

¹ Гражданский процессуальный кодекс РК от 31 октября 2015 г. № 377-V ЗРК //Казахстанская правда от 03.11.2015 г. № 210 (28086).

² Закон РК «Об арбитраже» от 8 апреля 2016 г. № 488-V ЗРК // Казахстанская правда от 09.04.2016 г. № 67 (28193).

Или другой проект ГЧП «Железнодорожная линия «Чарск - Усть-Каменогорск» - реальный объем грузоперевозок оказался ниже, чем ожидалось. Также можно сказать еще об одном проекте ГЧП - «Детские сады в городе Караганде», который не был реализован, поскольку в установленный срок частный партнер не смог привлечь финансирование. Все эти факты - лишний повод задуматься, насколько эффективно работают те или иные ведомства и организации, в функции которых входят вопросы планирования и реализации ГЧП. Еще один важный аспект - это надлежащее правовое обеспечение договора ГЧП. Как видим, просто наличие специального законодательного акта о ГЧП и целого ряда подзаконных нормативных правовых актов в этой сфере еще не гарантия того, что данный договор в полной мере урегулирован в законодательном плане. Следует более серьезно походить к вопросам разработки законодательных и подзаконных актов, внимательнее изучать опыт развитых государств в этой области, тщательнее прогнозировать риски и снижать их влияние на конечный результат. Договор ГЧП - очень важный инструмент в современных условиях преодоления негативных последствий мирового финансового кризиса, который следует более широко применять на практике.

Е. БЕЛЯНЕВИЧ

ПРИЗНАНИЕ СДЕЛКИ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ КАК СОВЕРШЕННОЙ

ВСЛЕДСТВИЕ СТЕЧЕНИЯ ТЯЖЕЛЫХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ

В статье 233 Гражданского кодекса Украины (далее - ГКУ) закреплено такое основание признание сделки недействительной (оспоримости сделки), как совершение ее под влиянием тяжелого обстоятельства: «Сделка, совершенная лицом под влиянием тяжелого для него обстоятельства и на крайне невыгодных условиях, может быть признана судом недействительной независимо от того, кто был инициатором такой сделки»¹. Указанное основание может быть применено и к хозяйственным договорам, исходя из нормы части 1 статьи 175 Хозяйственного кодекса Украины (далее - ХК). Как свидетельствует практика хозяйственных судов Украины, споры о признании недействительными хозяйственных договоров на основании статьи 233 ГКУ не многочисленны. Однако имеющиеся судебные акты по конкретным делам, и постановления пленумов высших судебных инстанций (Верховного Суда Украины, Высшего хозяйственного суда Украины) о практике признания сделок (хозяйственных договоров) недействительными, в которых содержатся разъяснения применения статьи 233 ГК, свидетельствуют о том, что нормы этой статьи и особенности ее применения к именно к хозяйственным договорным отношениям требуют научного анализа.

На основании существующей судебной практики ниже будут рассмотрены особенности данного основания недействительности (оспоримости) сделок, круг обстоятельств, которые должны устанавливаться при рассмотрении споров о признании таких сделок недействительными (предмета доказывания по делу), а также критерии толкования и установления содержания оценочных понятий, содержащихся в статье 233 ГКУ.

______________________

¹ Аналогичное по сути основание недействительности (оспоримости) сделки предусмотрено ч. 9 ст. 159 ГК Республики Казахстан: сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка) может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.

Для целей исследования необходимо обратиться к истории и теории вопроса об оспоримости такого рода сделок, которые в классической цивилистической литературе получили название «кабальных» или «эксплуататорских», а сама возможность их оспаривания и признания недействительными рассматривалась как стремление законодателя к защите экономически более слабой стороны от экономически более сильной, которая, пользуясь нуждой первой, ставит ее в тяжелые договорные условия, и навязывает необходимость их акцепта.

Единого научного взгляда на природу кабальных сделок не существовало, поскольку такой состав недействительности сделок в гражданском законодательстве Российской империи отдельно не выделялся, а действительность сделок оценивалась в пределах общего правила о том, что все способы приобретения прав, предусмотренные законом, только тогда признаются действительными, когда они основаны на непринужденной воле и согласии; воля и согласие должны быть свободными, и нарушаются принуждением или подделкой (ст.ст. 700-702 т. X Свода законов Российской империи)¹. Соответственно, некоторые цивилисты не выделяли такие сделки в особую группу². Другими учеными они определялись:

______________________

¹ Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Сост. И.М. Тютрюмов. СПб, 1913. - 1906 с.

² По общему правилу, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, мотивы, которыми руководствуются лица при осуществлении юридических сделок, не имеют никакого влияния на силу и действие последних. Некоторым мотивам при наличии определенных обстоятельств может придаваться значение, которое уничтожает силу юридических сделок. Такими мотивами являются принуждение, угроза и обман // Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - СПб., 1907. - С. 155.

- или как разновидность сделок, совершенных под влиянием обмана: к обману приравниваются и те случаи, когда кто угодно, злоупотребляя принадлежащей ему властью или оказываемым доверием, или пользуясь слабостью воли, нуждой или несчастьем другого, заключит с ним чрезвычайно невыгодную сделку; меры борьбы с обманными действиями имеют большое социальное значение, как направленные на защиту более слабых в социальном или духовном смысле от сильнейших в этом отношении, и составляют одно из существенных заданий современного гражданского правоведения¹;

- или как разновидность сделок, совершенных под влиянием принуждения: чрезвычайно невыгодные сделки, заключенные с лицом, которое находится в бедственном состоянии или несчастьи, следует признавать разновидностью сделок, совершенных под влиянием принуждения. Принуждение же может быть не только физическим, психическим, но и косвенным (если кто-либо воспользовался нуждою или несчастьем другого, и заключил с ним чрезмерно невыгодную для него сделку), причем угроза должна возбуждать серьезный страх перед нынешним или будущим действительным злом².

Статьей 64 проекта Гражданского уложения 1913 г. случаи, когда кто угодно, злоупотребляя принадлежащей ему властью или оказанным доверием или слабостью воли, нуждой или несчастьем другого, заключит с ним чрезвычайно невыгодную сделку, были приравнены к обману. Как поясняла Редакционная комиссия проекта, существенным признаком обмана является корыстный характер действий эксплуататора, и извлеченная таким путем даже самая ничтожная выгода с отвлеченной точки зрения может считаться несправедливой, и содержать в себе признаки корысти. Но едва ли практично с целью достижения отвлеченной справедливости создавать в самом законе лишний повод к нарушению договоров, когда интересы сторон, в сущности, ничем не нарушены. Для этого вводится понятие явной несоразмерности полученной выгоды³.

Проект Гражданского уложения в этой части получил неоднозначную оценку ученых. Так, И.А. Покровский отмечал, что в частноправовой, децентрализованной системе хозяйства меновая ценность товаров и услуг определяется договоренностью сторон в зависимости от экономического закона спроса и предложения.

______________________

¹ Тютрюмов И.М. Гражданское право. - Юрьев, 1922. - С. 79.

² Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Общая часть. Вещное право. Авторское право. - Киев, 1917. - С. 85.

³ Гражданское уложение. Книга 1. Положения общие: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 122.

При этом любая нормальная сделка делового характера имеет такой субъективный признак как намерение воспользоваться потребностью (нуждой) других в определенном благе. Право, по мнению И.А. Покровского, в принципе не может брать на себя задачу регулирования экономического оборота и вступать в борьбу с законами спроса и предложения путем таких принудительных мер, как признание недействительными договоров, заключенных на чрезвычайно невыгодных условиях¹.

Нормы об оспоримости кабальных сделок появились в первых советских кодификациях гражданского законодательства, в том числе ст. 33 Гражданского кодекса УССР 1922 г., и долгое время по сути не изменялись. Признание недействительными сделок, заключенных под влиянием крайней нужды (на кабальных условиях), как отмечал И.Б. Новицкий со ссылкой на судебную практику, возможно, если сделка была совершена не в условиях нормального хозяйственного оборота, а в оккупации. Кроме того, по мнению И.Б. Новицкого, действие соответствующей нормы не может распространяться на организации (государственные, кооперативные, общественные), поскольку такие субъекты не могут находиться в состоянии «крайней нужды» в том смысле, в каком это выражение понимается в Гражданском кодексе. Для признания таких сделок недействительными необходима совокупность двух условий: 1) сделка должна быть явно невыгодна для одной из сторон, и 2) сделка совершена под влиянием крайней нужды².

Если в тексте ст. 33 ГК УССР 1922 г. не был определен круг лиц, на которых распространяется ее действие, то в ст. 57 ГК УССР 1963 г. («Недействительность сделки, заключенной вследствие обмана, насилия, угрозы, злонамеренной сделки представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств») содержалось прямое указание на то, что статья применима к сделке, потерпевшим в которой является гражданин, вынужденный заключить ее на крайне невыгодных для себя условиях вследствие стечения тяжелых обстоятельств.

______________________

¹ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут (в серии «Классика российской цивилистики», 1999. - С. 263, 269-271.

² Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1 - М.: Статут, 2006 (в серии «Классика российской цивилистики»). - С. 316-318.

В ГКУ 2003 р. совершение сделки под влиянием тяжелого обстоятельства, выделено как специальный состав недействительности (оспоримости) сделки. Кроме того, как следует из вышеизложенного, законодатель отошел от цивилистической традиции, распространив действие ст. 233 ГКУ также на юридических лиц.

Важно отметить, что тяжелое обстоятельство, под влиянием которого совершалась сделка, как таковое не является основанием для признания ее недействительной. Из содержания ст. 233 ГК следует, что судом должна быть установлена совокупность квалифицирующих признаков (фактов доказывания), с наличием которых закон связывает недействительность сделки:

- факт противоправности поведения стороны, которая умышленно воспользовалась тяжелым обстоятельством при заключении договора;

- факты, касающиеся причин, которые понуждали сторону к заключению договора (тяжелое для лица обстоятельство), и причинно-следственную связь между заключенным договором и тяжелым обстоятельство, ведь сделка в силу ч. 1 ст. 233 ГКУ совершается именно под влиянием тяжелого обстоятельства и как его следствие;

- факты, касающиеся содержания сделки и характеризующие ее как заключенную на крайне невыгодных условиях. При этом крайне невыгодные условия: а) объективно должны свидетельствовать об абсолютной неэквивалентности сделки; б) абсолютная неэквивалентность условий сделки должна быть очевидной для обеих (всех) сторон.

Особенностью содержания нормы ст. 233 ГКУ, которая порождает определенные затруднения ее толкования и, соответственно, применения, является использование законодателем оценочных понятий - «крайне невыгодные условия» и «тяжелое обстоятельство».

Конкретизация (определение) судом содержания оценочных понятий, использованных в общей норме закона в процессе ее применения к конкретному правоотношению, всегда вносит в содержание норм нечто новое дополнительно к выраженному в законе. В случае, когда императивная норма содержит оценочное понятие, которое не определено и не может быть определено законом, однозначность и единообразное применение этой нормы усложняется.

Очевидно, применение ст. 233 ГКУ должно быть подчинено определенной цели - защите нарушенных прав потерпевшей стороны сделки, произошедшее при таких обстоятельствах, которые из самой нормы (ее гипотезы) непосредственно выведены быть не могут. Кроме того, такого рода нарушение прав не может охватываться любым иным составом недействительности сделки из числа закрепленных в §2 Главы 16 «Сделки» ГКУ.

Можно утверждать, что норма ст. 233 ГКУ непосредственно касается реализации принципа свободы договора, который в соответствии со ст. 627 ГКУ, ч. 4 ст. 179 ХК включает возможность свободно заключать договоры на любых условиях, а суду в данном случае предоставляется право оценивать невыгодность условия договора, который не противоречит законодательству.

Условиями действительности сделки и в теории, и в судебной практике обычно считаются: свободная и осознанная воля; соответствие воли волеизъявлению; цель, которая возможна и не противоречит праву; способность лица к совершению сделки.

Однако сделки, подпадающие под действие ст. 233 ГКУ, не имеют пороков воли и волеизъявления, иначе специальный состав их недействительности был бы иным (в соответствии со статьями 229 ГКУ «Правовые последствия сделки, заключенной под влиянием ошибки», 230 ГКУ «Правовые последствия сделки, заключенной под влиянием обмана», 231 ГКУ «Правовые последствия сделки, заключенной под влиянием насилия» или др.).

В обобщениях высших судебных инстанций сформулированы схожие по содержанию ориентиры для применения оценочных понятий ст. 233 ГКУ, хотя, очевидно, обстоятельства, которые предлагается считать тяжелыми, не могут быть одинаковыми для физических и юридических лиц:

- «Тяжелыми обстоятельствами могут быть тяжелая болезнь лица, членов его семьи или родственников, смерть кормильца, угроза утратить жилье или угроза банкротства и иные обстоятельства, для устранения или уменьшения которых необходимо заключить такую сделку. Лицо (физическое или юридическое) должно заключать такую сделку добровольно, без наличия насилия, обмана или ошибки. Лицо, которое обжалует сделку, должно доказать, что при отсутствии тяжелого обстоятельства сделка не была бы совершена вообще либо совершена не на таких условиях»¹;

- «При разрешении споров о признании сделок недействительными на основании статей 230 - 233 ГК Украины хозяйственные суды должны иметь в виду, что соответствующие требования могут быть удовлетворены при условии доказанности истцом фактов ... тяжелых обстоятельств и наличия их непосредственной связи с волеизъявлением другой стороны касательно совершения сделки. Признаками сделки, подпадающей под действие статьи 233 ГК Украины, являются совершение лицом сделки на крайне невыгодных для себя условиях (в частности, реализации за низкую плату имущества, имеющего значительную ценность), под влиянием тяжелого для него обстоятельства (например, под угрозой банкротства) и добровольно, то есть при отсутствии насилия, обмана или ошибки, возможно, даже по инициативе самого истца. Доказывание того, что при отсутствии тяжелого обстоятельства сделка не была бы совершена или была бы совершена на иных условиях, возлагается на истца»².

Анализ решений высших судебных инстанций в конкретных делах позволяет утверждать о том, что в целом хозяйственные суды достаточно осторожно относятся к признанию договоров недействительными как совершенных под влиянием тяжелого обстоятельства. Это оправданно, в противном случае стабильность хозяйственного оборота будет находиться под постоянной угрозой, поскольку ни один из предпринимателей не застрахован от убыточности своей деятельности и, в конце концов, от банкротства. Отдельные судебные решения свидетельствуют и о сложности доказывания истцом-субъектом хозяйствования существования тяжелых обстоятельств, под влиянием которых он заключал договоры.

______________________

¹ Пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 06 ноября 2009 года № 9 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел о признании сделок недействительными».

² Пункт 3.10 постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Украины от 29 мая 2013 года № 11 «О некоторых вопросах признания сделок (хозяйственных договоров) недействительными».

Отдельно следует обратить внимание на такое тяжелое, в понимании высших судебных инстанций, обстоятельство, как угроза банкротства, поскольку их разъяснениями в значительной степени задается направление правоприменения. Считаем необходимым подчеркнуть, что угроза банкротства в принципе не может рассматриваться как тяжелое обстоятельство для субъекта предпринимательской деятельности. Предпринимательство - это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли (ст. 42 ХК). Коммерческий расчет и собственный коммерческий риск является одним из принципов предпринимательства (ст. 44 ХК), потому субъект предпринимательской деятельности, не только получает прибыль, но и несет риск убыточных последствий своей деятельности, включая риск банкротства. Минимизация таких рисков не может происходить путем применения института недействительности сделок. Особый же правовой механизм восстановления платежеспособности должника определен Законом «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом».

Именно поэтому неблагоприятные условия хозяйствования также не могут рассматриваться как тяжелое обстоятельство в понимании ст. 233 ГКУ¹.

______________________

¹ В некоторых случаях законодатель прямо устанавливает, что неблагоприятные условия осуществления хозяйственной деятельности или ее результаты не влияют на определенные законом обязанности субъектов хозяйствования. Примером может служить норма части 1 ст. 19 Закона «Об аренде государственного и коммунального имущества»: арендатор за пользование объектом аренды вносит арендную плату независимо от последствий хозяйственной деятельности. В отдельных случаях они могут быть квалифицированы как существенное изменение обстоятельств в понимании ст. 652 ГКУ, что дает основание заинтересованной стороне договора заявить требование о его изменении или расторжении.

В рыночной экономике обогащение предпринимателя за счет другого как таковое не только не противоречит правовому порядку и рыночному экономическому устройству, но и отображает самую сущность рынка и предпринимательской деятельности, ориентированной на получение прибыли. Предпринимательский риск в экономическом смысле можно рассматривать как неполучение прибыли или даже бремя убытков из-за изменения конъюнктуры рынка, ошибки в программировании собственной хозяйственной деятельности, действий конкурентов и т.п. Но, подчеркнем, требований относительно прибыльности сделки нет ни в ГКУ, ни в ХК¹. Нормы гражданского законодательства регулируют отношения имущественного оборота, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников; нормы хозяйственного законодательства, которыми определяются особенности регулирования имущественно-хозяйственных обязательств, также отражают идею эквивалентности в договорных отношениях². Но под эквивалентностью следует понимать не равенство (пропорциональность) стоимости предметов обмена, а равновесие (баланс) прав и обязанностей контрагентов. Право придает юридическую оболочку отношениям гражданского оборота, но ему безразлична экономическая проблема равенства (одинаковости) материальной стоимости объектов оборота.

______________________

¹ Своего рода исключением для договорных обязательств можно считать возмещение утраченной (упущенной) выгоды, то есть неполученную прибыль (ст. 22 ГКУ, ст. 225 ХК), но это является видом ответственности компенсационного характера, связанной с нарушением договорного обязательства.

² Законодатель использует разные термины, синонимичные эквивалентности. Так, по смыслу ч. 2 ст. 207 ХК ничтожными являются условия договоров присоединения, которые требуют от получателя товара (услуги) уплаты непропорционально большого размера санкций в случае отказа его от договора и не устанавливают аналогичной санкции для исполнителя. В соответствии с ч. 1 ст. 634 ГК договор присоединения может быть изменен или расторгнут по требованию стороны, которая присоединилась, если договор исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательства или содержит условия, явно обременительные для стороны, которая присоединилась.

Право не обеспечивает получение сверхприбыли, высокой прибыли и прибыли вообще лицам, совершившим сделку, поэтому не имеет какого-либо юридического значения и то, что именно представляло себе лицо при заключении сделки (его предпринимательский мотив, формирующий волю, ожидание получить определенного размера прибыль и т.п.). Подтверждением того, что право не занимается эквивалентностью экономических стоимостей, и служит оценочное понятие «крайне невыгодные условия», которое должно быть наполнено судом конкретным содержанием с учетом всех обстоятельств дела. И законодатель, по нашему мнению, имел в виду совсем не отсутствие прибыли у потерпевшего лица, а отсутствие эквивалентности в отношениях, то есть явную непропорциональность прав и обязанностей (которая может проявляться, среди прочего, и при определенных обстоятельствах в цене договора). Ввиду этого норма ст. 233 ГКУ в любом случае не может рассматриваться как содержащая некий общий «принцип прибыльности сделки»¹.

Таким образом, гражданско-правовое регулирование сделок и договоров не направлено и не может быть направлено на обеспечение получения субъектами правоотношений предпринимательской прибыли, а суд не должен оценивать сделки субъектов предпринимательской деятельности с точки зрения экономики (меновой эквивалентности благ, передаваемых на основании сделки).

Обозначенные выше проблемы применения статьи 233 ГКУ при оспаривании хозяйственных договоров проявляются, например, при признании недействительными договоров купли-продажи акций на основании ст. 233 ГКУ.

Действия акционера по продаже принадлежащих ему акций следует рассматривать как обычные для инвестора в контексте инвестиционного законодательства. Согласно ст. 1 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» инвестициями являются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской и иных видов деятельности, в результате которой создается прибыль (доход) или достигается социальный эффект.

______________________

¹ Для сравнения: в случае существенного изменения обстоятельств (ст. 652 ГКУ) также допускается нарушение эквивалентности в отношениях, но не отсутствие прибыли у лица, инициирующего расторжение или изменение договора.

Такими ценностями могут быть, в частности, акции и иные ценные бумаги (кроме векселей). Статьей 9 этого Закона определено, что основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, является договор (сделка). Заключение договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых иных условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству Украины, являются исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности.

Инвесторами в ценные бумаги являются физические и юридические лица, резиденты и нерезиденты, которые приобрели права собственности на ценные бумаги с целью получения дохода от вложенных средств и/или приобретения соответствующих прав, предоставляемых собственнику ценных бумаг согласно законодательству (ч. 2 ст. 2 Закону Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке»). С экономической точки зрения инвестор может быть охарактеризован как лицо, которое при инвестировании в ценные бумаги заинтересовано, прежде всего, в получении регулярного дивидендного дохода, безопасности первичных капиталовложений и, возможно, в приросте стоимости капитала. Рынок ценных бумаг как совокупность правоотношений, складывающихся по поводу движения капиталов в форме ценных бумаг, функционирует по экономическим законам спроса, предложения и конкуренции, которые влияют на цену акций как объекта инвестирования.

Указанные нормы инвестиционного законодательства, а также нормы ст. 96 ГКУ и ч. 2 ст. 3 Закона Украины «Об акционерных обществах» («акционеры... несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, только в пределах принадлежащих им акций») следует также понимать и так, что инвестирование в акции как вид ценных бумаг никоим образом не гарантирует инвестору получения инвестиционной прибыли; что касается убытков, то они не будут превышать стоимость акций, полученных инвестором в обмен на инвестицию. Ввиду этого можно утверждать, что лицо, инвестируя в акции, должно понимать определенную вероятность того, что придется продать акции на крайне невыгодных условиях.

Акционеры имеют право распоряжаться акциями по собственному усмотрению, в том числе продавать, если законом или уставом общества не предусмотрено иное, на согласованных в договоре купли-продажи условиях, в том числе о цене.

Анализ законодательства дает основания для вывода, что законодатель использует в некоторых случаях в качестве юридического критерия понятие «рыночная стоимость» с целью защиты прав собственников ценных бумаг и эмитентов в корпоративных отношениях. Так, согласно положениям ст. 5² Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» при проведении конвертации эмитент обязан осуществить выкуп ценных бумаг, которые конвертируются, у их собственников, не согласных с решением о проведении конвертации. Выкуп ценных бумаг у собственников, не согласных с решением о проведении конвертации, осуществляется по рыночной стоимости, но не ниже номинальной стоимости таких ценных бумаг, то есть законодатель в принципе допускает возможность продажи акций по номинальной стоимости в определенных случаях. Впрочем, эту норму следует рассматривать как гарантию прав акционера, который не смог повлиять на принятие эмитентом соответствующего корпоративного решения. Статья 22 Закона Украины «Об акционерных обществах» содержит норму: акционерное общество осуществляет размещение или продажу каждой акции, которую оно выкупило, по цене, не ниже ее рыночной стоимости, утверждаемой наблюдательным советом, кроме случаев: размещения акций во время учреждения общества; размещения акций во время слияния, присоединения, разделения, выделения общества. Таким образом, законодатель, используя конструкцию «рыночная цена ценной бумаги» (акции), тем самым признает, что сразу же после введения в оборот, ее цена может отличаться от номинальной стоимости как в большую, так и в меньшую сторону. Поэтому эта конструкция является одним из элементов защиты как эмитента от недобросовестных акционеров, так и акционеров от недобросовестных эмитентов.

Согласно ст. 6 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» акция - именная ценная бумага, которая удостоверяет имущественные права ее собственника (акционера), касающиеся акционерного общества, включая право на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов и право на получение части имущества акционерного общества в случае его ликвидации, право на управление акционерным обществом, а также неимущественные права, предусмотренные ГКУ и законом, регулирующим вопросы создания, деятельности и прекращения акционерных обществ. Таким образом, получение прибыли от владения акцией является целью и правом акционера, но не гарантируется.

Как следует из ст. 233 ГКУ, сделка совершается лицом под влиянием тяжелого для него обстоятельства. В судебной практике возник вопрос о том, может ли акционер оспаривать заключенный им договор купли-продажи акций на основании ст. 233 ГКУ, если тяжелые обстоятельства сложились для эмитента.

В судебной практике высказана правовая позиция, что частные интересы акционера не могут считаться частью интересов общества, поэтому утверждение о том, что тяжелые обстоятельства, которые, по мнению акционера, сложились именно для акционерного общества, и потому могут быть основанием для признания совершенного акционером с третьим лицом договора купли-продажи акций недействительным в силу ст. 233 ГКУ, не соответствует этой правовой норме: правовые последствия могут настать лишь при наличии во время совершения сделки тяжелого обстоятельства именно для того лица, которое под влиянием этих обстоятельств совершает сделку на крайне невыгодных для него условиях.

Поддерживая в целом такую позицию, отметим, что любые попытки расширительно истолковать ст. 233 ГКУ касательно субъектного состава оспариваемой сделки не опираются на нормативную основу.

Императивными нормами ч. 1, 3 ст. 96 ГКУ установлено, что юридическое лицо самостоятельно отвечает по своим обязательствам; участник (учредитель) юридического лица не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам его участника (учредителя), кроме случаев, установленных учредительными документами и законом. Аналогичные нормы содержатся в ч. 2 ст. 3 Закона Украины «Об акционерных обществах»: акционерное общество не отвечает по обязательствам акционеров; акционеры не отвечают по обязательствам общества, и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, только в пределах принадлежащих им акций. К акционерам не могут применяться любые санкции, ограничивающие их права, в случае совершения противоправных действий обществом или другими акционерами. Последовательное отделение юридического лица и имущества корпорации от лица и имущества его участника составляет фундамент корпоративного права и в целом всего учения о юридическом лице¹.

Защита стабильности хозяйственного (гражданского) оборота является одной из современных мировых тенденций развития частного права, в том числе в романо-германской правовой семье. При этом принцип свободы договора признается основным в контексте международной торговли, и составляет фундамент рыночно-ориентированного и конкурентного международного экономического порядка. Известная международной коммерческой практике проблема неоправданных и чрезмерных преимуществ в договорных отношениях, нашла решение, в частности, в Принципах УНИДРУА (UNIDROIT), которыми в договорных отношениях допускается оправданное преимущество (неравновесие) с определенными последствиями. При этом концепцией коммерческих договоров охватываются не только предпринимательские сделки на поставку или обмен товарами и услугами, но и иные типы экономических сделок (инвестиционных, концессионных, о предоставлении профессиональных услуг и т.п.).

В силу ст. 3.2.7 Принципов УНИДРУА 2010, как и ранее действовавших редакций Принципов, сторона может отказаться от договора или от его отдельного условия, если в момент заключения договора любое его условие неоправданно создавало чрезмерное преимущество для другой стороны.

______________________

¹ Вопрос о возможности и перспективах применения судами доктрины снятия корпоративной вуали выходит за рамки настоящего исследования, поэтому ограничимся замечанием, что, по крайней мере, нормативных оснований для этого пока что нет.

При этом следует, среди прочего, принимать во внимание: а) факт недобросовестного использования одной стороной зависимости от нее другой стороны, экономической слабости последней либо чрезвычайных нужд, или ее неосмотрительности, неинформированности, неопытности, отсутствия навыков вести переговоры, а также б) характер и цель договора. По просьбе стороны, имеющей право на отказ от договора, суд имеет право изменить договор или его условие с тем, чтобы привести его в соответствие с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики.

При этом термин «чрезмерное» преимущество подчеркивает, даже значительное неравновесие (диспаритет), касающееся стоимости и цены или иного элемента, который нарушает равновесие между исполнением и встречным исполнением, не является достаточным для отказа от договора или его пересмотра в соответствии с этой статьей [ст. 3.10 Принципов УНИДРУА 1994]. Необходимо, чтобы неравновесие по обстоятельствам было таким, чтобы это шокировало сознание разумного человека.

Особенностями применения правил статьи «Существенное неравновесие» Принципов УНИДРУА относительно определения существенного неравновесия в договорах являются:

1) установление факта недобросовестного поведения стороны, получившей чрезмерное и неоправданное преимущество;

2) преимущество должно быть не только чрезмерным, но и неоправданным (что оценивается с учетом всех обстоятельств дела);

3) неравенство при переговорах, сложившееся в силу рыночной ситуации, само по себе является достаточным обстоятельством для признания преимущества несправедливым и неоправданным¹.

Полагаем, что такой правовой механизм может быть воспринят украинским законодательством и практикой с целью защиты предпринимателей от неоправданных и чрезмерных преимуществ в договорных отношениях без уничтожения юридического основания сложившихся отношений. Признание же судом недействительными договоров с участием субъектов предпринимательской деятельности в целом должно быть исключительным способом защиты нарушенных прав участников хозяйственного оборота. Пока же применение статьи 233 ГК Украины к хозяйственным договорам несет дополнительные угрозы, если и не пересмотра судом потенциально любого хозяйственного договора на предмет его выгодности одной из сторон, то, по крайней мере, перспективы продолжительных судебных тяжб, в том числе инициируемых не вполне добросовестными субъектами. В условиях же, когда договоры были заключены в кризисный для экономики период, это может иметь крайне неблагоприятные последствия для стабильности оборота и сводить на нет его основу - принцип pacta sund servanda.

______________________

¹ Принципы международных коммерческих договоров. - М.: Международ. отношения, 2003. - С. 86-87.

П. МЭГГС

ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР И КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРАВА

В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ АМЕРИКИ

В настоящее время на рассмотрении Верховного суда Соединенных Штатов находится очень важное дело. Кратко его суть можно сформулировать следующим образом. Суду нужно ответить на вопрос, можно ли, на основании религиозных убеждений гражданина, освободить его от требований законов, запрещающих дискриминацию при продаже товаров и услуг населению. Комиссия штата Колорадо по правам гражданина оштрафовала владельца кондитерской «Masterpiece Cakeshop» за отказ продать торт двум мужчинам, которые планировали использовать его на банкете в честь их однополого брака. Кондитер мотивировал свой отказ тем, что по религиозным убеждениям не хотел участвовать в праздновании по случаю такого брака. Верховному суду предстоит решить не только вопрос о возвращении штрафа кондитерской, но и очень важные вопросы конфликта принципов свободы договора, свободы религии и свободы от дискриминации¹.

Когда Соединенные Штаты обрели независимость, у каждого штата было свое договорное право, основанное на прецедентном праве Англии. Суды в Англии давно признали принцип свободы договора, но с некоторыми исключениями. Одно из важных исключений относилось к заключению договоров в тех случаях, когда одна из сторон фактически занимала монопольное положение. В типичном английском поселении того времени, как правило, был только один постоялый двор. Путешественник, прибывший туда ночью, оказался бы в затруднительном положении, если бы хозяин отказал ему в ночлеге.

______________________

¹ Masterpiece Cakeshop v. Colorudo Civil Rights Commission, ___ U.S. ___(2018); Комментарии на русском языке:

https://www.inliberty.ru/blog/2667-Sluchay-v-konditerskoy; https://tjournal.ru/45789-religioznaya-svoboda-ili-gomofobiya.

В известном деле английский суд решил, что трактирщик, имеющий свободные места, обязан принимать любого добропорядочного путешественника¹. Судьи американских штатов наследовали это правило английского «общего права». В XIX веке аналогичное правило применялось и к транспортным организациям, и к монополиям, предоставляющим коммунальные услуги.

Однако в других сферах преобладал принцип свободы договора. Это означало, что в розничной продаже товаров и услуг владельцы имели право отказываться продать свой товар кому-либо по любой причине, обоснованной или нет. Поскольку в американских колониях до независимости от Англии и в американских штатах после независимости функционировала рыночная экономика, все виды товаров и услуг, как правило, были доступны любому гражданину, имеющему достаточное количество денежных средств. Таким образом, не было никаких экономических оснований для создания очень широкой категории «публичных договоров». Ситуация, сложившаяся в Америке в XIX веке сильно отличалась от того, как жили страны с плановой экономикой даже в XX веке. В последних закон устанавливал нереалистично низкие цены на многие товары и услуги, и в результате спрос всегда превышал предложение. Из-за этого в таких странах многие товары попадали не к обычным гражданам, а к лицам с политическими связями или к тем, кто давал взятки работникам магазинов. Неудивительно, что такие страны даже после либерализации цен приняли очень широкое определение «публичного договора», которое включало обычные розничные продажи.

После Гражданской войны в Соединенных Штатах бывшие рабы и их потомки нашли работу, которая позволила им участвовать в рыночной экономике в качестве покупателей. Однако они столкнулись с дискриминацией двух типов. Во-первых, после гражданской войны южные штаты приняли законы, которые вводили режим, подобный апартеиду. Это означало, среди прочего, что продавцам определенных услуг, например пассажирского железнодорожного транспорта, было запрещено предоставлять чернокожим гражданам такие же условия, что и белым пассажирам.

______________________

¹ Rex v. Ivens, 7 Car. & P. 213, 219, 173 Eng. Rep. 94, 96 (N. P. 1835); https://www.commonlii.org/uk/cases/EngR/1835/613.pdf.

Эти законы теоретически предусматривали «отдельные, но равные» услуги для белых и афро-американцев. На практике же «равные услуги» для афро-американцев почти всегда были худшими по качеству и унизительными по условиям. Такие дискриминационные законы были признаны конституционными, и оставлены в силе в 1896 году известным решением Верховного Суда Соединенных Штатов в деле Plessy v. Ferguson¹. Однако в 1954 году Верховный Суд в деле Brown v. Board of Education², отменил прецедент Plessy v. Ferguson, и решил, что «отдельные услуги» на практике не могут быть равными.

Во-вторых, многие предприниматели добровольно занимались дискриминацией, удовлетворяя, таким образом, желание белых клиентов. Именно клиенты, в большинстве своем, предпочитали гостиницы и рестораны, куда не допускали темнокожих. Такая дискриминация была разрешена общим принципом свободы договора, а также, в некоторых штатах, законами, отменяющими правило общего права Англии, о котором мы говорили ранее. Напомню, что согласно этому правилу владельцы гостиниц должны принимать всех добропорядочных лиц без исключения.

В 1964 году Конгресс США принял Закон о гражданских правах, запретив разные виды дискриминации. В деле Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States³, Верховный суд решил, что Закон о гражданских правах является конституционным. За последние 50 лет многочисленные штаты и города приняли свои собственные антидискриминационные законы, которые расширили защиту, охватив новые категории граждан, не защищенных Законом о гражданских правах, например женщин, пожилых людей и лиц с нетрадиционной ориентацией.

______________________

¹ Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/163/537; https://ru.wikipedia.org/wiki/Плесси_против_Фергюсона.

² Brown v. Board of Education of Topeka et al, 347 U.S. 483 (1954); https://www.law.comell.edu/supremecourt/text/347/483; https://ru.wikipedia.org/wiki/Браун_против_Совета_по_образованию.

³ Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States, 379 U.S. 241 (1964), https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/379/241.

В отличие от примера с трактирщиком, а также в отличие от законодательства о гражданских правах, защищающего путешественников пересекающие границы штатов, новое законы многих штатов запрещают дискриминацию во всех типах потребительских контрактов, не ограничиваясь традиционными сферами жилья, транспорта и монопольных услуг.

Первая поправка к Конституции Соединенных Штатов гарантирует свободу религии и свободу слова от вмешательства со стороны федерального правительства. Однако после принятия Четырнадцатой поправки, Верховный суд интерпретировал ее в совокупности с Первой как обеспечение той же защиты от вмешательства и со стороны органов власти штатов. Некоторые лица, заинтересованные в продолжении дискриминации, утверждали, что путем дискриминации они осуществляют свою свободу религии, например, уверенность в том, что люди разных рас не должны обедать вместе. Однако Верховный суд неоднократно отклонял аргументы о свободе религии как предлога для расовой дискриминации при заключении контрактов. В деле Bob Jones University v. United States¹, Верховный суд оставил в силе постановление, предусматривающее санкции против университета, который не позволял афро-американским студентам встречаться с белыми.

Однако недавно Верховный суд расширил защиту прав на свободу слова и свободу вероисповедания, гарантированную Первой поправкой к Конституции Соединенных Штатов, включив в категорию охраняемых и юридические лица. В деле Citizens United² суд решил, что по принципу свободы слова нельзя ограничить расходы организаций на политическую рекламу. В деле Hobby Lobby³, Верховный Суд решил, что компания может отказаться от соблюдения закона, который заставил бы ее нарушать религиозные убеждения владельцев компании.

______________________

¹ Bob Jones University v. United States, 461 U.S. 574, 603-04 (1983);

https:// supreme.justia.com/cases/federul/us/461/574/case.html.

² Citizens United v. Federul Election Commission, 558 U.S. 310 (2010);

https://www.law.cornell.edu/supct/html/08-205.ZS.html;

https://www.rbc.ru/rbcfreenews/20100121191607.shtml.

³Burwell v. Hobby Lobby Stores, 573 U.S.___(2014);

https://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/l 3-354_olp1.pdf;

https://tass.ru/mezhdunarodnaya-panoruma/1289213.

Дело Masterpiece Cakeshop рассмотрено Верховным Судом Соединенных Штатов в 2017 году. Представитель Департамента Юстиции Соединенных Штатов, который при администрации Оба-мы поддержал право этих мужчин купить торт, занял обратную позицию под руководством администрации Трампа, заявляя Суду, что свобода религии и свобода слова преобладает над антидискриминационным законом штата Колорадо¹. Американский союз гражданских свобод («American Civil Liberties Union»), представляя супружескую пару мужчин, заявил, что борьба с дискриминацией превалирует над свободой вероисповедания и свободой слова². Верховный Суд заслушал устные прения 5 декабря 2017 года³. В феврале 2018 года, в момент написания этой статьи, Верховный суд еще не вынес своего решения. Верховный суд заседает с 1 октября каждого года до 30 июня следующего года. Важные дела, такие как Masterpiece Cakeshop, обычно не решаются до последней недели июня. Поэтому, на момент сдачи этой статьи в печать, 1 марта 2018 года, никакого решения опубликовано не было.

______________________

¹ http://www.scotusblog.com/wp-content/uploads/2017/09/16-111-tsac-USA.pdf.

² https://www.aclu.org/sites/default/files/field_document/16-111_reply_brief.pdf.

³ Стенографический отчет: <https://www.supremecourt.gov/orul_argmnents/argument_trunscripts/2017/16-111_f314.pdf>;

Аудиозапись:

https://www supremecourt.gov/orul_arguments/audio/2017/16-111>.

К. ИЛЬЯСОВА

КОДЕКС О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН:

НЕКОТОРЫЕ АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

27 декабря 2017 года в Республике Казахстан принят Кодекс о недрах и недропользовании (далее - Кодекс о недрах), который вступает в силу с 29 июня 2018 года, за исключением некоторых норм, перечень которых дается в п. 1 ст. 277 Кодекса. Кодекс о недрах устанавливает ряд особенностей его применения к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения его в действие (пункты 3, 7, 8, 9, 10, 11 ст. 277, ст. 278).

Со дня введения в действие Кодекса о недрах признается утратившим силу Закон Республики Казахстан от 24 июня 2010 года «О недрах и недропользовании» (Далее - Закон о недрах 2010 г.), за исключением положений, предусмотренных в п. 14 ст. 277 Кодекса о недрах, которые подлежат применению к соответствующим отношениям в сфере недропользования, возникшим по контрактам на недропользование, заключенным, и лицензиям, выданным до введения в действие Кодекса о недрах.

В истории Казахстана это второй кодифицированный нормативный правовой акт, который регулирует отношения в сфере недропользования. До принятия Кодекса о недрах соответствующие отношения более двадцати лет регулировались законами Республики Казахстан.

Кодекс о недрах вводит ряд новых положений, в том числе, по понятию, видам, основаниями возникновения права недропользования и многим другим вопросам. Вместе с тем, Кодекс, как и все предыдущие законы, регулирующие отношения в сфере недропользования, исходит из геометрического подхода в определении понятия «недра». В п. 1 ст. 10 Кодекса о недрах предусмотрено, что недрами признается часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности, дна водоемов и водотоков. Вместе с этим, не все формы пользования пространством, расположенным ниже почвенного слоя, Кодекс относит к недропользованию. Наряду с такими видами операций по недропользованию как геологическое изучение недр, разведка полезных ископаемых, добыча полезных ископаемых, старательство, Кодекс предусматривает такой вид пользования как использование пространства недр (ст. 22). К использованию пространства как виду операций по недропользованию в ст. 249 Кодекс о недрах относит исключительное право пользоваться участком недр в целях проведения одного из следующих подвидов операций:

1) размещение и эксплуатация подземных хранилищ нефти и газа, газо- и нефтепродуктов, за исключением хранилищ, размещенных на глубине ниже пяти метров от земной поверхности;

2) размещение и (или) эксплуатация подземных мест (сооружений) для хранения или захоронения твердых, жидких и радиоактивных отходов, вредных ядовитых веществ, сброса (закачки) сточных, промышленных и технических вод в недра;

3) закачка воды в недра для искусственного восполнения запасов подземных вод, в том числе строительство и (или) эксплуатация предназначенных для этих целей подземных сооружений;

4) размещение и (или) эксплуатация объектов размещения техногенных минеральных образований горнодобывающего и (или) горно-обогатительного производств.

Соответственно, размещение в пространстве ниже почвенного слоя иных, не перечисленных в ст. 249 Кодекса о недрах объектов (в том числе, трубопроводов, метрополитена, подземных гаражей, фундаментов домов и др.), не относится к такой форме пользования недрами как использование пространства недр. К иным видам операций по недропользованию или видам пользования недрами размещение таких объектов также не относится.

В связи с изложенным, существующая в Казахстане проблема определения правовой природы пользования недрами для размещения объектов, на строительство которых не требуется приобретения права недропользования, до сих не нашла разрешения. Это вносит неопределенность в соотношение прав на поверхность земли и на недра земли. В частности, должно ли строительство таких объектов осуществляться в рамках прав на земельные участки или прав на недра. В своих научных публикациях мною неоднократно обосновывалась позиция, согласно которой использование пространства, расположенного ниже почвенного слоя, в соответствии с целевым назначением земельного участка не является недропользованием, и относится к правам на земельные участки. В частности, на какую бы глубину не строился фундамент здания собственником или землепользователем, полагаю, что такое строительство относится к правам на земельные участки. Использование пространства, расположенного ниже почвенного слоя, в этом случае производно и вторично по отношению к правам на поверхность земли (правам на земельные участки). В тех же случаях, когда размещение подземных сооружений и иных подземных объектов (подземных трубопроводов, метрополитена, подземных гаражей, переходов и торговых центров и др.) осуществляется не в рамках прав на земельные участки, полагаю, что такое использование пространства, расположенного ниже почвенного слоя, является формой пользования недрами. Основанием возникновения такого права могут быть признаны и установлены различные юридические факты в зависимости от целей использований недр и особенностей недропользования, в том числе, контракты, разрешения, лицензии, общее разрешение собственника, данное в законе и др.

Таким образом, противоречия в геометрическом подходе в определении понятия «недра» и правовом режиме использования недр земли Кодекс не устранил.

Существенные изменения относятся в Кодексе о недрах к правовым формам пользования недрами и понятию права недропользования. Согласно Закону о недрах 2010 года пользование недрами осуществляется в рамках права недропользования и сервитута. Кодекс о недрах предусматривает такую форму пользования недрами как право недропользования. Пользование недрами в рамках сервитутных прав Кодекс не предусматривает.

В п. 1 ст. 17 Кодекса о недрах предусмотрено, что право недропользования представляет собой обеспеченную настоящим Кодексом возможность на возмездной основе пользоваться недрами в пределах выделенного участка в предпринимательских целях в течение определенного срока. В Законе о недрах 2010 года право недропользования определяется как право владения и пользования недрами, приобретенное недропользователем в соответствии с настоящим Законом (подп. 22 ст. 1). Согласно ст. 28 указанного Закона право недропользования может быть постоянным или временным, отчуждаемым или неотчуждаемым, возмездным или безвозмездным. На праве постоянного и безвозмездного недропользования осуществляется добыча общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд в объемах добычи, не превышающих пятидесяти кубических метров в сутки, на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или землепользования. Все остальные виды операций по недропользованию осуществляются на основе временного и возмездного недропользования.

В отличие от Закона о недрах 2010 г., Кодекс о недрах право недропользования определяет только как возмездное пользование недрами в пределах выделенного участка в предпринимательских целях в течение определенного срока. Наряду с возмездным пользованием недр для осуществления операций, предусмотренных в ст. 22, Кодекс о недрах предусматривает случаи безвозмездной добычи полезных ископаемых. В частности, речь идет о добыче общераспространенных полезных ископаемых (далее - ОПИ) собственниками земельных участков и землепользователями для удовлетворения личных, бытовых и иных хозяйственных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Согласно п. 4 ст. 237 рассматриваемого Кодекса, пользование недрами собственниками земельных участков и землепользователями для указанных целей не относится к операциям по недропользованию, и является бесплатным. Более того, в п. 1 указанной статьи предусмотрено, что добыча ОПИ в указанных случаях осуществляется в границах принадлежащих им земельных участков. В связи с этим, считаю, что к добыче ОПИ для нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, неприменимы положения п. 2 ст. 234 Кодекса о недрах, который гласит, что нижняя граница участка добычи общераспространенных полезных ископаемых располагается на глубине не ниже тридцати метров от самой нижней точки земной поверхности участка недр.

Таким образом, добыча ОПИ собственниками земельных участков и землепользователями для удовлетворения личных, бытовых и иных хозяйственных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не относится к праву недропользования. В таком случае возникает вопрос о том, является ли это землепользованием? Если это является формой пользования землей, то такие отношения не должны являться предметом регулирования Кодекса о недрах. Кроме того, установление нормы, согласно которой добыча ОПИ осуществляется в границах земельных участков, должно означать, что такие полезные ископаемые не могут извлекаться для указанных целей, если они находятся ниже почвенного слоя, то есть в недрах земли. Поскольку толщина почвенного слоя может быть от нескольких миллиметров до нескольких метров, или почвенный слой может вовсе отсутствовать, то сфера распространения права на добычу ОПИ ограничивается практически поверхностью земли, в лучшем случае - толщиной почвенного слоя.

Полагаю, что добыча ОПИ собственниками и землепользователями для целей, не связанных с предпринимательством, является формой недропользования, основанием возникновения которого является приобретение прав на земельные участки. Правовой режим такого недропользования является специфическим. В противном случае, добыча ОПИ должна быть прямо отнесена к правам на земельные участки и регулироваться Земельным кодексом РК.

Кодекс о недрах, в отличие от Закона о недрах 2010 года, прямо определяет право недропользования как вещное право. Согласно п. 2 ст. 17 Кодекса право пользования недрами является вещным неделимым правом. С учетом положений настоящего Кодекса к праву недропользования применяются нормы о праве собственности, поскольку это не противоречит природе вещного права. В доктрине многими авторами обосновывалась вещно-правовая природа права недропользования, однако такая позиция не была бесспорной.

Признание права недропользования вещным правом имеет важные правовые последствия, так как позволяет применить к таким отношениям нормы о праве собственности, поскольку это не противоречит природе вещного права (п. 2 ст. 17 Кодекса о недрах), в том числе, нормы о вещах и способах защиты права собственности и иных вещных прав.

Признание права недропользования неделимым правом имеет также существенное значение, поскольку это означает, что нельзя произвести отчуждения части права недропользования в раздельное право, нельзя разделить право недропользования при реорганизации юридического лица, при наследовании и т.д. Закон о недрах 2010 г. также в определении правового режима права недропользования исходит из неделимости указанного права, хотя прямо его таковым не называет.

Вместе с тем, необходимо различать неделимость права недропользования от вопроса о неделимости или делимости участков недр. Закон о недрах 2010 года допускает деление участка недр при преобразовании контрактной территории. Так, согласно ст. 70-1 указанного Закона, недропользователь, осуществляющий операции по разведке твердых полезных ископаемых, вправе обратиться с заявлением в компетентный орган о выдаче разрешения на преобразование контрактной территории путем выделения из нее участка (участков) недр. Выделение участка (участков) недр из контрактной территории производится по соглашению сторон путем заключения в отношении выделяемого участка (участков) недр отдельного контракта и внесения соответствующих изменений и (или) дополнений в контракт, из территории которого производится выделение.

Однако это не единственный случай, когда Закон о недрах 2010 г. допускает возможность деления участка недр, хотя прямо это не предусматривает. В частности, для недропользователя Законом предусмотрены ряд обязательств по возврату части контрактной территории. Такие обязательства возникают, например, при разведке или добыче в отношении части контрактной территории, подлежащей возврату при завершении работ по разведке или добыче. Согласно п. 6 ст. 70 Закона о недрах 2010 г. возврат частей контрактной территории осуществляется путем переоформления геологического отвода с исключением возвращаемых частей контрактной территории из соответствующего геологического отвода. При переоформлении части контрактной территории происходит деление участков недр.

Кодексом о недрах предусмотрены различные способы преобразования участка недр. Согласно ст. 112 Кодекса преобразованием участков недр является изменение их пространственных границ, производимое путем: 1) увеличения участка недр; 2) уменьшения участка недр; 3) выделения участка недр (его части) по одному контракту на недропользование путем заключения нового контракта на недропользование. При таких формах преобразования как уменьшение участка недр или выделение участка недр (его части) происходит деление участка недр на два или более самостоятельных участков.

На основании изложенного, полагаю, что в отличие от права недропользования, которое Кодекс о недрах признает неделимым вещным правом, участки недр можно квалифицировать как делимое имущество.

Концептуальные изменения в определении понятия «право недропользования» заключаются также в том, что указанное право определяется через категорию пользования недрами. В Законе о недрах 2010 г. право недропользования определяется как право владения и пользования недрами.

Определение понятия «право недропользования» через категории владения и пользования в Законе о недрах 2010 г. создавало проблему возникновения раздельного права недропользования у нескольких лиц в пределах одной территории, поскольку согласно теории вещных прав владение одного должно отстранять владение другого, что в случае с недропользованием не является экономически эффективным и рациональным пользованием недр. Согласно ст. 22 Кодекса о недрах право недропользования предоставляется для осуществления операций по недропользованию. В связи с этим, полагаю, что формой пользования недрами Кодекс признает осуществление операций по недропользованию. В таком случае устраняются некоторые теоретические и практические проблемы возникновения двух и более раздельных прав недропользования в пределах одной и той части недр, например, для осуществления разных видов операций по недропользованию или добычи разных полезных ископаемых разными недропользователями. Порядок пользования разными недропользователями операций по недропользованию на одной и той же территории (совмещенная территория) регулируется в ст. 24 Кодекса о недрах.

По видам права недропользования Кодекс также содержит ряд новых концептуальных положений. Согласно ст. 22 Кодекса о недрах право недропользования предоставляется для осуществления операций по недропользованию (геологическое изучение недр; разведка полезных ископаемых; добыча полезных ископаемых; использование пространства недр; старательство).

Старательство как вид права недропользования впервые был предусмотрен Кодексом о недрах. Согласно п. 1 ст. 263 Кодекса о недрах, по лицензии на старательство ее обладатель имеет исключительное право пользоваться участком недр для проведения операций по старательской добыче драгоценных металлов и драгоценных камней на россыпных месторождениях и месторождениях техногенного характера (отвалах и заскладированных отходах горного производства и металлургии), осуществляемых ручным способом или с применением средств механизации и иного оборудования малой мощности, включая вскрышные работы, работы по промывке песка и грунта, а также иные связанные работы. Перечень указанных драгоценных металлов и драгоценных камней устанавливается Законом Республики Казахстан «О драгоценных металлах и драгоценных камнях».

Что касается такого вида права недропользования как использование пространства недр, то хотя терминология Кодекса изменилась, по сути это предусмотренный в Законе о недрах 2010 года такой вид права недропользования как строительство подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей.

Кодекс о недрах внес также изменения в понятие и содержание видов права недропользования, которые известны ранее действующему законодательству (геологическое изучение недр, разведка, добыча).

Так, согласно п. 1 ст. 84 Кодекса о недрах обладатель лицензии на геологическое изучение недр имеет право в течение трех лет пользоваться недрами в целях проведения геологосъемочных и (или) геофизических работ, а также поисково-оценочных работ на подземные воды. Согласно же п. 1 ст. 74 Кодекса о недрах государственным геологическим изучением недр является комплекс работ, который может включать системные региональные геологические исследования, исследования с использованием космических методов дистанционного зондирования Земли, геологосъемочные работы, аэро- и (или) космический сейсмологический мониторинг с целью получения комплексной геологической информации и создания геологических карт, составляющих информационную основу недропользования; поиск и оценку полезных ископаемых, мониторинг состояния недр, инженерно-геологические изыскания для строительства; прикладные научные исследования в области изучения и использования недр, иные работы, проводимые в целях изучения земной коры и протекающих в ней процессов, проявлений полезных ископаемых и иных ресурсов недр.

Кодекс о недрах, таким образом, в отношении понятия «государственное геологическое изучение недр» содержит противоречивые нормы, поскольку лицензия на геологическое изучение недр дает право в течение трех лет на пользование недрами в целях проведения геологосъемочных и (или) геофизических работ, а также на поисково-оценочных работ на подземные воды, в то время как понятие «Государственное геологическое изучение недр» в п. 1 ст. 74 Кодекса о недрах охватывает гораздо больше видов деятельности.

Кодекс о недрах дифференцирует понятие «добыча» и «разведка» применительно к твердым полезным ископаемым и углеводородам. Согласно ст. 202 Кодекса по лицензии на добычу твердых полезных ископаемых ее обладатель имеет исключительное право пользоваться участком недр в целях проведения следующих операций:

1) добыча твердых полезных ископаемых (извлечение);

2) использование пространства недр в целях проведения горных работ, размещения горнодобывающего и (или) горно-перерабатывающего производств, техногенных минеральных образований;

3) разведка участка добычи (эксплуатационная разведка).

Под добычей твердых полезных ископаемых понимается комплекс работ, направленных и непосредственно связанных с отделением твердых полезных ископаемых из мест их залегания и (или) извлечением их на земную поверхность, включая работы по подземной газификации и выплавлению, химическому и бактериальному выщелачиванию, дражной и гидравлической разработке россыпных месторождений путем выпаривания, седиментации и конденсации, а также сбор, временное хранение, дробление и сортировку извлеченных полезных ископаемых на территории участка добычи.

Согласно п. 8 ст. 121 Кодекса о недрах добычей углеводородов признается комплекс работ, связанных с извлечением углеводородов из недр на поверхность.

Таким образом, согласно Кодексу о недрах лицензия на добычу твердых полезных ископаемых дает ее обладателю не только право на извлечение полезных ископаемых, но и на осуществление таких видов операций как использование пространства недр и разведка участка добычи (эксплуатационная разведка). В отличие от этого, добыча углеводородов охватывает работы по извлечению углеводородов из недр на поверхность.

Законом о недрах 2010 г. понятие «добыча» не дифференцируется применительно к твердым полезным ископаемым и углеводородам, и определяется как весь комплекс работ (операций), связанный с извлечением полезных ископаемых из недр на поверхность, а также из техногенных минеральных образований, являющихся государственной собственностью, включая первичную переработку и временное хранение минерального сырья (подп. 79 ст. 1).

Исключение из понятия «добыча твердых полезных ископаемых» работ по извлечению полезных ископаемых из техногенных минеральных образований, обусловлено тем, что ст. 13 Кодекса о недрах предусматривает совершенно иной правовой режим техногенных минеральных образований. Кодекс о недрах исходит из концепции принадлежности техногенных минеральных образований участкам недр или химико-металлургическим или энергетическим производствам, расположенным за пределами находящегося в пользовании участка недр.

Кодекс о недрах под разведкой углеводородов признает комплекс работ, связанных с поиском и оценкой залежей углеводородов, включая их пробную эксплуатацию (п. 4 ст. 121). Определения понятия «разведка» применительно к твердым полезным ископаемым Кодекс не дает. Однако определяет права обладателя лицензии на разведку твердых полезных ископаемых. Предусмотрено, что по лицензии на разведку твердых полезных ископаемых ее обладатель имеет исключительное право пользоваться участком недр в целях проведения операций по разведке твердых полезных ископаемых, включающей поиск месторождений твердых полезных ископаемых и оценку их ресурсов и запасов для последующей добычи (ст. 185).

По вопросу об основаниях возникновения прав на государственное геологическое изучение недр Кодекс также предусматривает противоречивые нормы. Так, в п. 3 ст. 74 Кодекса о недрах предусмотрено, что государственное геологическое изучение недр проводится на основании договора, заключаемого между уполномоченным органом по изучению недр и подрядчиком в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственных закупках. Однако согласно ст. 30 на осуществление операции по недропользованию выдаются следующие лицензии на недропользование: 1) лицензия на геологическое изучение недр. Кроме того, в п. 3 ст. 35 Кодекса о недрах предусмотрено, что контракт на недропользование заключается для разведки и добычи или добычи углеводородов, а также для добычи урана.

Таким образом, в общих положениях об основаниях возникновения права недропользования отсутствует такое основание как договор. В связи с изложенным, полагаю, что в п. 3 ст. 74 Кодекса о недрах допущена техническая ошибка. Другого объяснения указанному противоречию нет.

По вопросу о возникновении права недропользования Кодекс о недрах содержит ряд новых концептуальных положений. Главное и самое существенное новшество заключается во введении лицензионного порядка приобретения права недропользования для определенных случаев.

В ст. 20 Кодекса о недрах предусматривается, что право недропользования возникает на основании: 1) лицензии на недропользование; 2) контракта на недропользование. Согласно ст. 30 с учетом вида операций по недропользованию выдаются следующие лицензии на недропользование: 1) лицензия на геологическое изучение недр; 2) лицензия на разведку твердых полезных ископаемых; 3) лицензия на добычу твердых полезных ископаемых; 4) лицензия на добычу общераспространенных полезных ископаемых; 5) лицензия на использование пространства недр; 6) лицензия на старательство. В п. 3 ст. 35 Кодекса о недрах предусмотрено, что контракт на недропользование заключается для разведки и добычи или добычи углеводородов, а также для добычи урана.

Таким образом, контрактная форма приобретения права недропользования сохранилась только для разведки и добычи или добычи углеводородов, а также для добычи урана. Возникает вопрос об основаниях возникновения права недропользования на разведку урана и общераспространенных полезных ископаемых. Поскольку специальных норм по вопросу об основаниях возникновения указанных видов права недропользования Кодекс о недрах не предусматривает, то отсюда следует, что право недропользования в таких случаях возникает согласно общим положениям на основании лицензии на разведку.

Таким образом, Кодекс о недрах предусматривает административно-правовой режим предоставления права недропользования, за исключением случаев предоставления права недропользования для разведки и добычи или добычи углеводородов, а также для добычи урана.

Возврат к лицензионному порядку предоставления права недропользования в Казахстане, который был отменен в 1999 году, и реанимирован по истечении 18 лет, вызывает ряд вопросов. Лицензия как административный документ, который выдается государственным органом по заявлению заинтересованного лица, односторонне определяет условия недропользования и, кроме того, не может содержать все условия недропользования. Согласно пп. 5 п. 2 ст. 31 Кодекса о недрах в лицензии на недропользование с учетом ее вида указываются условия лицензии: срок лицензии, границы территории участка недр и иные условия недропользования, предусмотренные настоящим Кодексом.

Вместе с тем, полагаем, что все общие и специальные условия недропользования, предусмотренные Кодексом для определенных видов операций по недропользованию, не могут охватываться лицензией. Это дублировало бы содержание Кодекса в лицензии. Кроме того, Кодекс о недрах, устанавливая условия недропользования, не может их дифференцировать для каждого недропользователя. В этой связи, полагаю, что на практике может возникнуть ситуация неопределенности по тем или иным условиям недропользования, которые должны быть индивидуализированы для данного случая.

Более того, хотя Кодекс признает лицензию основанием возникновения права недропользования на разведку и добычу твердых полезных ископаемых, на геологическое изучение недр, на использование пространства недр и на старательство (статьи 20, 30), полагаю, что ряд условий недропользования определяется проектными документами, в частности, планом разведки, планом геологического изучения, проектом поисково-оценочных работ на подземные воды, проектом эксплуатации пространства недр, планом старательства. Проектные документы утверждаются самим недропользователем (статьи 23, 88, 196, 273 Кодекса) и в установленных случаях согласовываются с уполномоченными органами (статьи 88, 257). Таким образом, лицензия не является единственным документом, на основании которого осуществляется операция по недропользованию.

Введение лицензии как основания возникновения права недропользования влечет также неопределенность в вопросах ответственности за нарушение обязательств недропользователя. Согласно п. 1 ст. 221 Кодекса о недрах нарушение обязательств, предусмотренных лицензией на добычу твердых полезных ископаемых, влечет ответственность недропользователя в виде неустойки или отзыва лицензии. В п. 1 ст. 276 предусмотрено, что нарушение условий лицензии на старательство влечет ответственность недропользователя в виде неустойки или отзыва лицензии.

Вместе с тем, как было выше изложено, обязательства недропользователя определяются не только лицензией, но и проектными документами. В п. 2 ст. 196 Кодекса предусмотрено, что проведение работ по разведке, не предусмотренных в плане разведки, представленном уполномоченному органу в области твердых полезных ископаемых, запрещается. Согласно п. 1 ст. 273, недропользователь, использующий средства механизации, вправе проводить операции по старательству только при наличии плана старательства. В этой связи возникает вопрос о том, каково правовое значение обязательств, предусмотренных в проектных документах и каковы последствия их невыполнения.

Таким образом, лицензирование права недропользования не исключает необходимость определения обязательств недропользователя иными документами, разрабатываемых и утверждаемых недропользователем, однако, правовая природа таких обязательств (обязанностей) не ясна. Анализ положений Кодекса о недрах по вопросам осуществления права недропользования на основании лицензии выявляет ряд других проблемных вопросов. В этой связи полагаю, что переход от контрактной системы предоставления права недропользования к лицензионной не соответствует природе этих отношений, может способствовать неопределенности в условиях осуществления недропользования. Кроме того, ряд положений Кодекса о правовом режиме осуществления права недропользования не соответствует административному порядку приобретения права недропользования на основании лицензии, и больше соответствует договорному способу. Кодекс о недрах еще не вступил в силу (за исключением некоторых его положений). Практика его применения, на мой взгляд, выявит ряд других теоретических и практических проблем правового регулирования права недропользования, обусловленных переходом к лицензионному порядку приобретения права недропользования.

И. СПАСИБО-ФАТЕЕВА

МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПОЗНАНИЯ ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)

Обращение к тематике интеллектуальной собственности требует, прежде всего, выяснения, что это за феномен; каковы основные начала его правового регулирования, и что им охватывается; что при этом является объединяющим критерием, и обеспечивает ли он внутреннее единство или же испытывает внутреннее противоречие. Вопросы слишком масштабны, а поиски ответов на них требуют исследования, выходящего далеко за рамки статьи. Но даже при первом приближении к этой проблематике становится ясно, что нет однозначности, единого критерия для обобщения всех прав (или, вернее, объектов), которые регулирует Книга 4 ГК Украины¹.

Достаточно назвать три позиции, сложившиеся по этому поводу. Первая - о праве интеллектуальной собственности на результаты интеллектуальной/творческой деятельности и средства индивидуализации, которую отстаивал А.А. Подопригора. Воспринятая украинским законодателем, она действует и по сей день². Вторая позиция относительно интеллектуальных прав послужила основой для регулирования в ГК РФ. Третья - учение об исключительных правах, позиционируемое В.А. Дозорцевым³, но нашедшее свое воплощение вновь-таки в интеллектуальных правах⁴.

______________________

¹ Воздержимся от рассуждений об отнесении совокупности норм ГК к подотрасли гражданского права или к некоему комплексному образованию в праве в силу спорности самого такого подхода и необходимости вдаваться в дискуссию, которой в юридической литературе было уделено чрезмерное внимание.

² Впрочем, как и вообще не ставится вопрос о концепции реформирования гражданского законодательства, что давно назрело.

³ Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // https://www.lawmix.ru/comm/3951.

⁴ Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. Издат. Центр частного права - М.: Статут, 2005.

Интерес к этой тематике достаточно устойчив, о чем свидетельствуют многочисленные научные работы, ссылки на некоторые из которых будут приведены. Здесь же представляется уместным уделить этому вопросу внимание с позиций методологии, что позволит сделать попытку, во-первых, дать некоторую оценку аргументам, приведенным в поддержку той или иной позиции; во-вторых, усмотреть объединяющие начала для всех прав, относимых к интеллектуальной собственности/ интеллектуальным правам/ исключительным правам.

Итак, обратимся к трем названным позициям - о праве интеллектуальной собственности, об интеллектуальных правах и об исключительных правах.

Термин «право интеллектуальной собственности» является устоявшимся. Зарубежные исследователи¹ отмечают, что фраза «права интеллектуальной собственности» достаточно распространена, и используется автоматически, не задумываясь над тем, что за ней стоит (такие права обозначаются известной аббревиатурой «IPRs»). Это не исключает их исследования с целью выяснения того, (а) действительно ли они являются правами; (б) если являются, то какими, и, главное, (в) какое практическое значение имеет то, что они являются таковыми.

Термин «право интеллектуальной собственности» используется во «Всемирной декларации по интеллектуальной собственности» ВОИС, где указывается, что он по сути означает права, закрепленные в ст. 27 Всеобщей декларации прав человека»², хотя подвергся критике³.

Сама терминология подталкивает к усмотрению аналогового правового устроения, разработанного применительно к вещной собственности. Последняя понимается как архетип, используемый для регулирования интеллектуальной собственности.

______________________

¹ Robert P Merges. What Kind of Rights Are Intellectual Property Rights? // The Oxford Handbook of Intellectual Property Law, 2017 // Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstruct=2959073.

² Всемирная декларация по интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. № 4. С. 14-18.

³ Подробнее о критическом отношении к нему см.: Бочарова Н. В. К вопросу о соотношении понятий «право на результаты творческой деятельности» и «право интеллектуальной собственности» // Інформаційні правовідносини та право інтелектуальноі власності як інститути приватного права: четверті цивілістичні читання, присв. пам. проф. Підопригори О.А. 25 березня 2010 р. - К.: Видавничо-поліграфічний центр «Киівський університет», 2011, с. 125-127.

1. Если в качестве объединительного признака брать за основу правовые позиции, на которых зиждется правовое регулирование собственности, то в этом находят как негативные, так и позитивные стороны.

Термин «интеллектуальная собственность» критикуется как «дважды условный», ибо, во-первых, он не имеет никакого отношения к собственности; во-вторых, касается отнюдь не только результатов интеллектуальной деятельности в прямом смысле, но и средств индивидуализации, а также запретов недобросовестной конкуренции¹.

Что касается первой условности, то, очевидно, она основана на утверждении о нетождественности терминов «интеллектуальная собственность» и «право интеллектуальной собственности»; принципиальном различии объектов и содержания этих прав. Интеллектуальная собственность часто рассматривается как объект права интеллектуальной собственности². Вместе с тем, если проводить аналогию с вещной собственностью, то нередко собственность и право собственности отождествляются. Законодательство некоторых стран непосредственно содержит подобную норму³.

Вторая же отмеченная выше условность присуща не только праву интеллектуальной собственности, но и концепции интеллектуальных прав, поскольку в качестве таковых нельзя назвать средства индивидуализации и запрет недобросовестной конкуренции.

______________________

¹ Суханов Е.А. О кодификации законодательства об «интеллектуальной собственности» // Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право /Отв.ред. Ем B.C. M.: Статут. 2008, с. 144.

² Маковский A.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права. Сборник статей. - М.: Статут, 2008. С. 210, 221.

³ См., например, ст. 544 Французского гражданского кодекса, где устанавливается, что собственность есть право. В ГК Испании (Codigo Civil) право собственности и право интеллектуальной собственности регулируются одинаково (часть 1 раздела 5. Книга 2. Раздел 4. Об отдельных вещных правах собственности). В ст.428 этого Кодекса предусмотрено, что собственник литературного, научного или художественного произведения имеет право использовать его и распоряжаться им по своему усмотрению, а в ст. 429 - что в случаях, не предусмотренных или допускаемых специальным законодательством, применяются общие правила относительно имущества, предусмотренные настоящим Кодексом.

Положительные качества концепции права интеллектуальной собственности исследователи видят в наличии общности с правом вещной собственности и преимуществ преемственности в правовом регулировании, вобравшем сущностную характеристику обоих прав. Так если идти по пути того, что право интеллектуальной собственности восприняло правовую регламентацию права собственности как священного и неприкосновенного¹, то это обусловлено стремлением опереться на имевшие место и хорошо себя зарекомендовавшие правовые устроения, послужившие основанием для понимания права интеллектуальной собственности как исключительного. Последнее, в свою очередь, открывает путь для позиционирования носителя этого права как имеющего монопольное положение относительно определенного объекта права интеллектуальной собственности.

2. Еще одним связывающим звеном между правом вещной и интеллектуальной собственности является то, что для обоих имеет важное значение право извлекать выгоду от использования объекта, будь то вещь, или результат интеллектуальной творческой деятельности, или товарные знаки. Очевидно, что в этом не усматривается каких-либо концептуальных противоречий.

В определенной мере с таким экономическим анализом права согласуется позиция Аарона Перзановски и Джейсона Шульца, которые исследуют примирение/общность между интеллектуальной и личной собственностью в том смысле, что потребитель интеллектуального продукта (преимущественно в сфере авторского права) также стремится к его использованию в своих интересах, как и потребитель имущественных благ².

Конечно, всякое сравнение уязвимо: даже в экономическом смысле потребление интеллектуального продукта и имущественного блага существенно разнятся.

______________________

¹ Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности. Учебник. М.: Юрайт, 2011, с. 33.

² Aaron Perzanowski & Jason Schultz. Reconciling intellectual and personal property // Notre Dame Law Review Volume 90 / Issue 3 Article 6 2-1-2015 // https://scholarship.law.nd.edu/ndlr/vol90/iss3/6/. При этом, конечно, авторы оперируют понятием «личная собственность» не в том смысле, как это принято среди украинских цивилистов, исследующих вопросы частной и личной собственности.

Между тем здесь можно вести речь о допустимости такого сравнения в контексте стремления потребителя иметь нечто (результат интеллектуальной творческой деятельности или имущественное благо) для удовлетворения своих потребностей, а не о процессе такого потребления или о законодательных требованиях к этому.

3. Для сопоставимости права вещной и права интеллектуальной собственности избирают такой подход к нормативному регулированию, который делает акцент на исключении всех лиц из поля действия субъектов этих прав. Это, в свою очередь, является простым и дешевым способом установления правовых возможностей указанных субъектов, что не требует каких-либо существенных транзакционных издержек¹.

Если имеет место посягательство на вещную собственность со стороны лиц, не имеющих прав на нее в силу принципа исключения их правом из числа тех, кто имеет право на вещь, то собственник реагирует с помощью известных исков. В результате или он получает обратно вещь, и/или ему возмещают убытки.

Если имеет место нарушение подобного исключения в сфере интеллектуальной собственности, то ситуация лишь на первый взгляд разнится, но по своей экономической сущности схожа. Так, при использовании кем-либо интеллектуального продукта (скажем информации, произведения, изобретения и пр.) к нему могут обратиться управомоченные для обеспечения возврата сумм от такого использования. Пользователи же будут реагировать на это путем выплат или приобретения прав на такие ресурсы².

______________________

¹ О транзакционных издержках как факторе поддержания права собственности в экономическом смысле и способности к получению пользы от действий, а не узкого понимания как затрат на обмен см.: Yunchien Chang, Henry E. Smith. An Economic Analysis of Civil versus Common Law Property // Notre Dame Law Review. 2012. 11-1. Volume 88 | Issue 1 // scholarship.law.nd.edu>cgi/viewcontent.cgi?...ndlr.

² Henry E. Smith. Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information // Yale Law Journal, Vol. 116, № 8, 2007.

И хотя вопросу защиты прав уделяется немаловажное значение при их характеристике, стоит прислушаться к мнению Савиньи, утверждавшего, что способы защиты - «явления случайные» по отношению к сущности собственности, которой является полная власть над вещью¹. Это же следует относить и к праву интеллектуальной собственности.

Обычно ущербность концепции права интеллектуальной собственности видят в принципиальном различии объектов и в невозможности применительно к ним говорить о правомочиях владения, пользования и распоряжения. Относительно первого аргумента сомнений нет², хотя очевидна тенденция расширительного использования одной правовой конструкции для разных по своей природе объектов. К примеру, это касается имущественных прав, в том числе воплощенных в ценную бумагу, да еще и в бездокументарной форме, которые не только пребывают в обороте как вещи, но часто и защищаются вещными исками. Четко это звучит в вопрошании К.И. Скловского: «Может ли собственность простираться на такие объекты, которые не являются объектами владения, т.е. физического господства над вещью, которые могут отбираться без насилия и которые, следовательно, трудно или невозможно защитить от внешних посягательств»?³

Что касается второго аргумента, то его опровержение кроется в понимании права собственности, которое недопустимо сводить к трем правомочиям. Всякая попытка обосновать наличие в праве интеллектуальной собственности владения, пользования и распоряжения представляется не убедительной.

______________________

¹ Савиньи Фридрих Карл. Обязательственное право /Пер. с нем. СПб., 2004. С. 49.

² Не углубляясь в особенности объектов права интеллектуальной собственности в сравнении с правом вещной собственности, отметим следующее. Сторонниками объединения прав на все эти объекты отмечалось, что объектами гражданского права может быть и бестелесная вещь, т.е. не имеющая материальной субстанции, вследствие чего подобные объекты в интеллектуальной сфере могут быть объектами права собственности (см.: Право інтелектуальноі власності: Академічний курс: Підручник для студентів вищих навчальних закладів / За ред. О. А. Шдопригори, О. Д. Святоцького - 2-не вид., перероб. та доповн.- К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004, с.66). Однако в таком рассуждении усматривается логическое противоречие и отсутствие непосредственной связи между тем, что объектом прав является нематериальное благо, и тем, что это позволяет считать его объектом права собственности. В противном случае к таковым можно было бы отнести и личные неимущественные права, и информацию.

³ Скловский К.И. Указ. соч. С. 12.

Однако, известны ситуации, когда лицо не имеет ни владения, ни пользования, ни даже распоряжения вещью (не говоря уже о частом отсутствии у него двух из трех этих правомочий), но является собственником. Поэтому не стоит пытаться выискать значение этой триады для права интеллектуальной собственности¹, а следует исходить из сущности права собственности как непосредственного господства над неким благом, устраняющего любое иное господство со стороны других лиц.

В то же время нельзя абстрагироваться от того, что, говоря об интеллектуальной собственности, мы имеем дело не с монолитным правом, как в вещной собственности, а с дуалистичностью прав. Имущественные и личные неимущественные права объединяются воедино, а иногда действуют/реализуются и разъединённо, но в любом случае оба они наполняют содержанием право интеллектуальной собственности. И это содержание иное, нежели у вещного права собственности.

Рассуждения на тему о допустимости (или недопустимости) сближения права собственности и прав на результаты интеллектуальной деятельности с именованием последних «правом интеллектуальной собственности» можно продолжать до бесконечности, опираясь на одни аргументы и опровергая другие. Будучи вынуждены остановиться на каком-либо заслуживающем доверия аргументе, вспомним схожую по накалу страстей и результативности дискуссию относительно понятия юридического лица, которое, благодаря, прежде всего, теории фикции, надежно укрепилось в праве, что объяснялось с точки зрения рациональности. Постепенно утверждается и теория об имущественном праве как фикции вещи. Возможно, все это будет более убедительной параллелью для прав собственности и интеллектуальной собственности, чем приложение гигантских усилий для углубления в противоречия или поиск сходства между ними. И уж во всяком случае, позволит избежать попадания в маргинальную область «глубоко архаичных очертаний», где «слова беспрестанно обретают свою странную силу и возможность оспаривания»².

______________________

¹ Известно, как мало продуктивен поиск черной кошки в темной комнате, особенно когда ее там нет.

² Фуко М. Слова и вещи. СПб.: A-cad, 1994. С. 84.

Концепция интеллектуальных прав использует этот термин, известный еще с конца XIX века. Он был предложен бельгийским юристом Е. Пикардом, понимавшим такие права как права sui generis, поскольку они не вписываются в круг известных прав - вещных, обязательственных и личных, известных римскому праву. При этом считалось, что такие права относятся к идее автора, а не к материальной его реализации¹.

Очевидно, что современная концепция интеллектуальных прав существенно отличается от предложенного ранее их понимания. Ее перевоплощение призвано устранить различия права интеллектуальной собственности и права вещной собственности, которые усматривают противники первой позиции, отказавшись не только от каких бы то ни было аналогий, но и от методологической общности их начал. Исходя снова-таки из терминологии, можно предположить, что ключевое значение этой позицией придается интеллекту, из которого следует исходить при отнесении тех или иных прав к интеллектуальным. Понятно, что в таком случае именно интеллект должен стать объединяющим для различных объектов и прав на них.

Однако в этом смысле также не складывается единого понимания интеллектуальных прав, однозначно адекватного этому посылу, поскольку не все их объекты относятся к интеллектуальной сфере². Поэтому не все права на них можно отнести к интеллектуальным. Ведь термин «интеллект», лежащий в основе их наименования, говорит сам за себя - он должен предполагать наличие результатов интеллектуальной/творческой деятельности, на которые устанавливаются эти права. Однако ни в торговых марках, ни в географических знаках, ни в коммерческом наименовании, а также в запрете недобросовестной конкуренции не усматривается ключевого значения интеллекта, обуславливающего правовой режим прав на эти объекты.

______________________

¹ Потоцький М.Ю. Ретроспективний аналіз доктринальних конструкцій прав на результат інтелектуальноі діяльності // Шості цивілістичні читання, присв. пам. проф. О.А. Підопригори: 22 березня 2012 р. К.: Видавничо-поліграфічний центр «Киівський університет», 2013, с 194.

² Согласно первой рассмотренной концепции. Такими объектами являются те, что нашли свое закрепление и в нормах законов, исходящих из концепции интеллектуальной собственности (как в ПС Украины), и в нормах, которые исходят из концепции интеллектуальных прав (как в ГК РФ). Это авторское право, смежные права, патентные права (на изобретение, полезную модель, промышленный образец), права на средства индивидуализации и др.

Последний зиждется на иных методологических основах - лежащих в сфере товарного оборота, получения прибыли от выпуска и продажи товаров, работ и услуг. Этим как раз права на средства индивидуализации сродни правам вещной собственности (по крайней мере, в спектре их экономического анализа).

Мы солидарны с В.А. Хохловым, отметившим неудачность этого термина, не выражающего существа самих таких прав¹. Эмоциональная критика несогласных с концепцией интеллектуальных прав²отнюдь не способствует ее поддержке, а скорее, наоборот.

Безусловно, лишь то, что все объекты, которые фигурируют в отношении прав, называемых этой концепцией интеллектуальными, объединяет их нематериальный характер³, вследствие чего они относятся к нематериальным активам. При этом такая их природа не означает сугубо неимущественного характера прав на них. Более того, именуемые нематериальными активами права подлежат оценке как имеющие определенную стоимость⁴.

______________________

¹ Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 17; Мозолин В.П. О концепции интеллектуальных прав // Журнал российского права. 2007. № 12. С. 100 - 109.

² Маковский А.Г. Указ соч. Сомнительно, однако, чтобы выбранная автором манера ведения дискуссии привела бы к пополнению количества сторонников концепции исключительных прав, которой, впрочем, по утверждению автора и нет в ГК РФ.

³ Отмечалось, что объектами гражданского права может быть и бестелесная вещь, т.е. не имеющая материальной субстанции, вследствие чего подобные им объекты в интеллектуальной сфере могут быть объектами права собственности (см.: Право інтелектуальноі власності: Академічний курс: Підручник для студентів вищих навчальних закладів / За ред. Підопригори О.А., Святоцького О.Д. - 2-не вид., перероб. та доповн.- К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004, с.66). Однако в таком рассуждении усматривается логическое противоречие и отсутствие непосредственной связи между тем, что объектом прав является нематериальное благо, и тем, что это позволяет считать его объектом права собственности. В противном случае к таковым можно было бы отнести и личные неимущественные права, и информацию.

⁴ Джеймс Р Хитчнер. Оценка стоимости нематериальных активов / Джеймс Р. Хитчнер. под науч. ред. В. М. Рутгайзера. - М.: Маросейка, 2008. - 144 с; Банасько Т. М. Оцінка нематеріальних активів для потреб обліку // http://pbo.ztu.edu.ua/article/ viewFile/66166/61782.

Законом Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональную оценочную деятельность в Украине» и Положением (стандартом) бухгалтерского учета 8 «Нематериальные активы»¹ они относятся к имущественным правам. Имущественная составляющая этих прав имеет определяющее значение для большинства из них - патентных прав, смежных прав, прав на средства индивидуализации, коммерческую тайну и др. В значительной мере это характерно и для авторского права.

В то же время употребляемый в сфере оценки термин «нематериальные активы» не известен гражданскому праву. Используемые же здесь термины «неимущественные права» или «нематериальные блага» также не могут претендовать на бесспорное место в праве применительно к тому, что понимается под нематериальными активами в бухгалтерских стандартах. Первые - значительно шире, и вбирают в себя многочисленные права из Книги 2 ГК Украины. Вторые (нематериальные блага), помимо того, что являются родовым понятием для всех благ, предусмотренных в Главе 15 ГК Украины, еще и по своей природе относятся к объектам, ибо расположены в Разделе III ГК «Объекты гражданских прав»².

Поэтому можно согласиться с тем, что права, называемые интеллектуальными, и нематериальные активы - однородные понятия, однако с учетом указанных особенностей их регулирования.

Если говорить об исключительных правах, то и здесь не удастся достичь объединения всех правовых институтов, нормы которых регулируют различные объекты этих прав, поскольку не все эти права являются исключительными.

Исключительными правами названы ст. 424 ГК Украины право разрешать использование объектов интеллектуальной собственности и препятствовать неправомерному их использованию, а также запрещать их использование. Не имеют исключительного характера право на научное открытие (Глава 38 ГК Украины), право на использование коммерческого наименования (ст. 490 ГК Украины), географического обозначения (ст. 503 ГК Украины).

______________________

¹ Положения (стандарт) бухгалтерского обліку 8 «Нематеріальні активи» [Електронний ресурс] / Міністерство фінансів Украіни // Бухгалтер 911. - Режим доступу: http://buhgalter911.com/Res/PSBO/PSBO8.aspx.

² Здесь мы воздержимся от анализа позиций понимания имущественных прав, в том числе как объектов и как элементов содержания гражданско-правовых отношений.

Об исключениях и ограничениях имущественных прав интеллектуальной собственности идет речь и в ч. 2 ст. 424 ГК Украины. Подобные правовые установления приводят к утверждению, что они, будучи имущественными правами, являются ограниченными. Такие права находятся не на вершине иерархии прав. В либеральной политической теории она обычно зарезервирована для основных гражданских прав, таких как свобода совести, свобода слова, свобода выбора образа жизни. Права интеллектуальной собственности в чем-то доминируют, но не все, и, как правило, подвержены ограничениям в интересах третьих лиц. Отмечается даже, что именно этим они и разнятся с правом вещной собственности¹. Очевидно, что подобная позиция слишком контрастирует не только с представлением об интеллектуальной собственности (или интеллектуальных правах) как наиболее ярком виде исключительных прав, но и с явным перевесом в этом смысле вещного права собственности.

В таком контексте обратим внимание на экономическое значение надлежащего регулирования права интеллектуальной собственности, тем более, учитывая ее значимость для имущественной сферы лица. Конфликт здесь проявляется в наделении их исключительной природой, вследствие чего постоянны противоречия между все более широким кругом заинтересованных в их использовании лицами и сохранением монополии их субъекта. При этом в обоих случаях нередко важное значение имеют экономические интересы.

Право на подобную ситуацию реагирует по-разному: от установления запретов и ужесточения контроля за использованием объектов права интеллектуальной собственности до пробивания брешей в исключительной природе этих прав. И процесс этот находится в постоянном движении и видоизменении.

Соотношения же исключительных и интеллектуальных прав предлагаются различные: от их отождествления² до утверждения, что «под интеллектуальными правами должны пониматься исключительное право, личные неимущественные и иные права, признаваемые на охраняемые объекты, которые, соответственно, являются объектами интеллектуальных прав»³.

______________________

¹ Robert P Merges. Указ раб.

² Вполне возможно, не нарочитого (см. Мозолин В.П. Указ. соч. С. 100).

³ Зимин В.А. Правовая природа интеллектуальных прав по законодательству Российской Федерации. - Дис канд. юрид. наук. 12.00.03. - М., 2015. С.12.

Соотношение абсолютных и исключительных прав также прослеживается: исключительные права «выросли» из абсолютных. Но не единственным их отличием является специфический (нематериальный) объект, который вместе с тем не делает эти права неимущественными. Напротив, они понимаются сугубо как имущественные. Вместе с тем это не просто абсолютное право на новый вид объекта, а право с новым содержанием, обусловленное свойствами этого объекта¹.

Приведенные основные положения концепций в сфере прав на результаты интеллектуальной деятельности свидетельствуют не только о неустоявшихся взглядах, присущих им противоречиях, но и не дают фактически ответа ни на один вопрос, пусть даже сугубо теоретический. Наконец, насколько допустимо вообще объединять под одним колпаком собственность (пусть интеллектуальную) и исключительные права как это по сути сделано в ГК Украины²? Есть ли между ними нечто общее?

То, что возникающие новые правовые институты используют до поры до времени старые известные правовые формы со свойственными им догмами, вполне понятно. Но так же очевидно и евангельская истина, что не следует на ветхую одежду ставить заплаты из небелённой ткани или вливать новое вино в старые мехи³.

Никто не оспаривает того, что права, регулируемые Книгой IV ГК Украины, названные правами интеллектуальной собственности, существенно отличаются от прав вещной собственности, в первую очередь, объектами и, как следствие, возможностями, предоставляемыми этим правом, и порядком его осуществления. Но доказывает ли это, что концепция, разработанная правом и совершенствующаяся веками, не может быть целиком и полностью приемлемой для других целей, в другой сфере, применительно к другим объектам права?

______________________

¹ Дозорцев В.А. Указ соч.

² В ГК Украины предусматриваются исключительные права как элементы права интеллектуальной собственности.

³ Евангелие от Матфея 9:16,17.

Нетрудно заметить, что все поиски обобщений проводятся на каком-то интуитивном уровне, и в результате имеем то же, с чего и начинали, - понятия носят условный и обобщающий характер, позволяют безошибочно относить к результатам интеллектуальной деятельности определенные объекты с помощью имеющихся норм международного и национального права и обеспечивают адекватное регулирование прав на них.

Наблюдения за формированием и распадом некоторых правовых научных концепций свидетельствуют о том, что на каком-то новом витке научной мысли происходит отторжение сложившегося подхода. И хотя нельзя считать, что это далеко не всегда оправдано, но обосновывается весьма спорными аргументами. Если так, то неустоявшееся учение с целиком не увязанными постулатами, положенными в основу новой позиции, вряд ли можно считать продуктивным подходом. Пока теории исключительных и интеллектуальных прав убедительных преимуществ не демонстрируют. Не лучше ли до окончательного формирования новой доктрины оставаться на исходных позициях, которые не только не оказывают негативного влияния на правовое регулирование соответствующих отношений, но и никому не мешают? Тем более, что, как заявляет Ю.М. Капица, пока не было потребности в гармонизации понятия собственности применительно к результатам творчества, поскольку (несмотря на разные концепции) фактическое признание права собственности на практике часто осуществляется одинаковым способом во всех государствах-членах ЕС¹.

Поскольку термин «интеллектуальная собственность» предлагается понимать как собирательное понятие², некую агрегированную совокупность прав³, то и термин «интеллектуальные права» тоже является таковым⁴.

______________________

¹ Авторське право і суміжні права в Свропі: монографія / Капіца Ю.М., Ступак С.К., Жувака Р.В. - К.: Логос, 2012, С.32.

² Сергеев А.П. Результаты интеллектуальной деятельности. Информация // Гражданское право: Учебник / Под ред. Сергеева А.П. Т. 1. М.: Велби, 2008. С. 385; Маковский А.Г. Указ. соч. С.204.

³ Городов О.А. Интеллектуальные права по законодательству России: сущность и содержание // Шості цивілістичні читання, присв. пам. проф. Підопригори О. А.: 22 березня 2012 р. К.: Видавничо-поліграфічний центр «Киïвський університет», 2013, с.26.

⁴ Маковский А.Г. Указ. соч. С.219.

Как в первом, так и во втором случае уместно говорить о мультипликации ряда базовых для этой сферы понятий и удвоении терминов¹, поскольку интеллектуальные права, как и права интеллектуальной собственности, именуются еще авторскими, смежными, патентными и проч.

К этому добавляется еще один немаловажный аспект: все эти правовые группирования и заложенные в них подходы сформированы достаточно давно. Между тем человеческий интеллект проявляет себя в последнее время достаточно активно, внедряясь не только в другие правовые категории, но и приводит к пертурбациям в «собственной» сфере. Так, большинство прав интеллектуальной собственности² (авторское, смежные, патентные, на торговые марки) продолжают восприниматься с использованием очень специфического набора механизмов, понятий и принципов, большинство из которых существует в том же виде, как они сложились в начале XVIII века.

С методологической точки зрения важно, имеет ли место инерция (стереотип, шаблон) в восприятии или вся положенная в основу правового регулирования концепция на самом деле вобрала в себя достаточно глубокие и точные ориентиры, приемлемые «во все века».

При этом существуют методологические препятствия в восприятии их единства, а именно: не удается отыскать тех объединяющих начал, которые могли бы быть положены в основу единого правового регулирования, что может иметь место в рамках одной общности правовых норм. С этих позиций представляется важным понять, улавливает ли доктрина те или иные фундаментальные особенности правовых институтов как когерентное целое, способное удержать правовое регулирование в том состоянии, в котором оно зародилось и пребывает.

Можно с достаточной уверенностью предположить, что украинские авторы не слишком озабоченны подобными идеями. Между тем представляется, что это направление не только логично для современного исследователя, но и продуктивно.

______________________

¹ Городов О.А. Там же.

² Здесь и далее будет употребляться именно эта терминология в связи с тем, что ею оперирует законодательство Украины.

Для выяснения условий устойчивого равновесия необходимо выявление имманентно присущих каждому правовому институту черт, объединенных тем, что принято называть правом интеллектуальной собственности. Ибо смысл существования институции должен быть найден в его собственном индивидуальном устройстве, которое может быть понято самодостаточно, не прибегая к чему-то внешнему, поскольку иначе снова возникла бы проблема с уразумением ее сущности¹.

Это касается обычно функций, без которых институция не будет существовать и в этом смысле воспринимаемых как «фиксированные», поскольку в противном случае они вряд ли были бы существенными. Следующий шаг - это их синтез, образующий «когерентный ансамбль», что позволяет их понять как единую систему². Один из способов сделать это - проследить исторически, что рассматриваемые функции «фиксированы» в каком-то эпистемически поддающемся проверке смысле. Другим — является наличие сложившейся теории, что уже само по себе свидетельствует о чем-то существенном, и тем самым обеспечивает второй шаг (согласованность)³.

Рассмотрим три традиционные для этого права института - авторские, изобретательские (патентные) права и права на средства индивидуализации сквозь призму наиболее существенных черт, без которых невозможно их представить.

Авторскому праву безусловно присущи: творчество, в котором автор находит самореализацию; оригинальность; охрана формы, а не содержания (идеи); автономия, достоинство и равенство как главные мотивационные идеалы⁴.

______________________

¹ Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law (1995). 6, at 963.

² Там же. С. 967-971.

³ Shyamkrishna Balganesh, The Immanent Rutionality of Copyright Law, 115 Mich. L. Rev. 1047 (2017). Available at : https://repository.law.umich.edu/mlr/vol115/iss6/14.

⁴ Abruham Drussinower. What's Wrong with Copying? // Cambridge and London: Harvard University Press. 2015. Pp. xi, 272.

Творчество как акт самореализации лица относится к его духовной и интеллектуальной сфере, вследствие чего весьма значительными для него являются неимущественные права. Оригинальность понимается в том смысле, что произведение должно быть независимо создано автором, а не скопировано, и «содержать достаточный объем творчества для того, чтобы представлять собой нечто большее, чем тривиальность»¹. Охрана формы может быть обеспечена лишь в случае, когда произведение зафиксировано «в осязаемой среде выражения», т.е. когда его воплощение достаточно постоянно или устойчиво для того, чтобы его воспринимать, воспроизводить или иным образом сообщать в течение периода времени, не являющегося мимолетным. При этом способ, средство или среда фиксации не имеет значения².

Для авторского права значимы неимущественные права, акцент на которых значительно больший, нежели в патентных правах, где он минимизируется, как и в правах на средства индивидуализации. Напротив, для авторского права неприемлем консеквенциализм, «фиксация» или «формализация» возникновения права и даже в некоторой мере самого объекта, хотя регистрация и предоставляет определенные выгоды в охране и защите авторских прав.

Экономический аспект авторских прав также важен, особенно в мире современных технологий и средств коммуникации, которые позволяют широко использовать произведения без ведома и согласия автора, в силу невозможности для него контролировать эти процессы, но претендующего на соответствующее вознаграждение. Отмечалась также востребованность в создании новых стимулов и привлечении инвестиций в новые творческие достижения, а также обеспечение конкурентоспособности европейской экономики в части индустрии, связанных с авторским правом³.

Патентные права, будучи связаны с технической сферой, также изначально обязаны творческому потенциалу лиц, предложивших новые технические решения, создавших изобретения. Однако для них, в отличие от авторов, творческое начало само по себе не является определяющим.

______________________

¹ Хефтер Р., Литович Роберт Д. Что такое интеллектуальная собственность. В кн.: Права интеллектуальной собственности в Соединенных штатах Америки. Документы, комментарии специалистов, справочные материалы. - М.: Либерея, 2002, С.71.

² Там же. С.72.

³ Авторське право і суміжні права в Європі: монографія / Капіца Ю.М., Ступак С.К., Жувака Р.В. - К.: Логос, 2012, С.25.

С возникновением патентного права «творческая пуповина рвется», оно становится самодостаточным, и фигурирует в правовом поле, а более - в обороте, независимо от создателей изобретений.

Для патентных прав непревзойденную важность имеют новизна, а также изобретательский уровень (для изобретений). Именно этим обусловлена формализация прав на них. Объединение этих обеих сущностных черт патентных прав генерирует еще одну - приоритет, для обеспечения которого и служит формализация. В свою очередь, именно этими чертами обусловлена характеристика патентных прав как монополии, позволяющей их субъектам достичь того, что является их предназначением.

Наконец, еще одна важнейшая функция патентных прав - промышленная применимость, являющаяся как условием их возникновения, так и мотивацией их приобретения. В свою очередь, это переводит патентные права в инновационную сферу и, как следствие, влияет на восприятие их экономической/коммерческой функции.

Можно заметить, что все исходные позиции, касающиеся патентных прав (творчество, новизна, приоритет), имеют существенное значение для возникновения прав на них и не имеют значения для правового режима использования и передачи изобретений, т.е. их существования как объекта права. Между тем именно в этом и заключается смысл патентных прав, для которых экономический аспект является определяющим.

Средства индивидуализации, на которые установлены соответствующие права, выполняют такие функции¹: разграничительную (дистинктивную, товарораспознавательную); идентификационную, информационную, гарантийную, рекламную, охранительную и др. Несложно заметить, что с их помощью прослеживается связь с производителем товара, работ, услуг, что, собственно, и является значимым для права на торговую марку.

______________________

¹ Здесь указываются функции, предложенные авторами учебника «Інтелектуальне право України» под общ. ред. проф. Яворской А.С. - Тернопіль: підручники і посібники, 2016, с. 320, 321.

Соответствующая информация касается товара, работ, услуг, адресована потребителю, направлена на повышение конкурентоспособности, т.е. налицо существенное значение экономических показателей. Между тем все это становится возможным только благодаря значимости личности (прежде всего юридического лица), с которой связан этот товарный знак. Именно она его позиционирует, чем и обеспечивается влияние на экономические показатели.

Отсюда экономическая составляющая права интеллектуальной собственности на товарные знаки в полной мере ему присуща, но не менее важна и неимущественная сфера, обуславливающая эти показатели и относящаяся к деловой репутации.

Сомнительно, чтобы такая характеристика, как творчество, должна была бы применяться к средствам индивидуализации и влиять на правовое регулирование прав на них¹.

Подводя итоги краткому обзору прав интеллектуальной собственности на различные объекты и действуя методом исключения, можно утверждать следующее.

______________________

¹ Хотя есть и другое мнение, когда во главу угла ставится «интеллектуальное творчество», подразделяющееся на духовную (искусство), научную, научно-производственную и нетрадиционную (смежные права, средства индивидуализации, защита от недобросовестной конкуренции). См.: Гордіенко С.Г. Понятійний апарат стосовно «інтелектуальноі власності» та класифікація сфер творчості людини // П’яті цивлістичні читання, присв. 85-річчю з Дня народження проф. Підопригори О.А., 31 березня 2011 р.: зб. наук. доп. і ст. - К.: Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2012, с.92. С подобным подходом вряд ли можно согласиться, поскольку выведение категории «нетрадиционного творчества» само по себе не означает, что в нем есть особенности творчества и что творчество для этих объектов имеет определяющее значение. Думается, что точка зрения по крайней мере о незначительности творческого начала для права на торговую марку и другие средства индивидуализации более обоснована (см.: Кодинець А.О. Засоби індивідуалізації: проблеми та перспективи цивільно-правової охорони // Цивілістичні читання з проблем права інтелектуальної власності, присв. пам. проф. Підопригори О.А.: 18 квітня 2007 р. Зб. наук. допов. та статей: К.: ТОВ «Лазуріт-Поліграф», 2008, с. 211).

Творчество не присуще всем этим объектам, а точнее, не является определяющим для всех них. Лессинг указывает на тенденцию: «Право все меньше поддерживает творчество, и занимается защитой определенной индустрии от конкуренции»¹.

Исключительность прав наиболее полно проявляется в патентных правах и то на определенное время. Этот критерий также подвержен сужению наличием права преждепользования и возможности появления принудительных лицензий. Авторские права, понимаемые как исключительные, не включают в себя право запрещать другим лицам добропорядочное использование произведения². Так, конфликт композитора со звукозаписывающими студиями, исполнителей с радиовещателями и проч. разрешается вместо усиления запретов и контроля за их исполнением, установлением дозволения использования с коммерческой целью, но с обязанностью выплаты вознаграждения³. Это свидетельствует не только о превалирующем значении экономической составляющей осуществления прав интеллектуальной собственности, но, возможно, и о тенденции к все более значимым их ограничениям. И это становится настолько гармоничным самому исключительному праву, что все более их деформируют или, по крайней мере, видоизменяет его.

Формализация также не может считаться универсальным критерием для всех прав интеллектуальной собственности. Не поддаются формализации секреты производства, относимые все же к объектам права интеллектуальной собственности (коммерческая тайна).

______________________

¹ Капица Ю.М. Информационные вызовы праву интеллектуальной собственности: инициативы Европейского Союза и национальное законодательство //Цивілістичні читання з проблем права інтелектуальноі власності та інформаційних правовідносин: зб. наук, допов. і ст.: Шості цивілістичні читання, присв. пам. проф. Підопригори О.А.: 22 березня 2012 р. К.: Видавничо-поліграфічний центр «Киïвський університет», 2013, с. 93.

² Права интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах Америки. Документы, комментарии специалистов, справочные материалы. - М.: Либерея, 2002, С.71.

³ Капица ЮМ. Информационные вызовы праву интеллектуальной собственности: инициативы Европейского Союза и национальное законодательство, с.97.

Об этом свидетельствует и довольно привлекательная тематика ноу-хау¹, такие многочисленные и востребованные интеллектуальные достижения, как организационные и экономические предложения. Это же касается научных открытий, современное регулирование прав на которые в Украине вызывает много вопросов. Не имеет определяющего значения формализация в авторском праве, в отличие от патентного права и средств индивидуализации.

Связь с неимущественной сферой, с личностью и, как следствие, значимость неимущественных прав различна применительно к тем или иным объектам. Вместе с тем небезосновательно указывается на очевидную прямую «зависимость между экономической ценностью такого блага и личностью, которая своим талантом перевела его из мира грез и фантазий», что позволяет юридически рассматривать их как неимущественные блага одного рода².

Связь с имущественной сферой, с товарным оборотом, с коммерциализацией прослеживается по всей институции права интеллектуальной собственности. С позиций экономического анализа важно получение дополнительной прибыли от результата интеллектуальной деятельности путем (а) передачи прав на них и (б) их использования³для тех целей, для которых они были предназначены. Это могут быть: создание инновационного продукта для патентных прав; получение преимуществ при продажах на рынке товаров, работ и услуг - для прав на средства индивидуализации; получение прибыли издательствами, телеканалами, изготовителями фонограмм, видеограмм, организаций вещания, а для авторов и исполнителей - получение гонорара.

______________________

¹ Грабовська Г.М., Белуга Ю.М. «Ноу-хау» і «комерційна таемниця»: співвідношення понять // http://pap.in.ua/1_2016/28.pdf; Маріц Д.О. «Ноу-хау» чк об’єкт інформаційного захисту // http://ippi.org.ua/sites/default/files/14mdooiz.pdf; Прахов Б. Чи є ноу-хау об’єктом права інтелектуальноі власності //http://www.ndiiv.org.ua/Files2/2006_5/3.pdf и мн. др.

² Интеллектуальная собственность (Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации): учеб. пособ. / под общ. ред. Коршунова Н.М. - М.: Норма, 2008, с. 11.

³ Цибульов П.М. Економічні аспекти права інтелектуальноі власності // Цивілістичні читання з проблем права інтелектуальноі власності, присв. пам. проф. Підопригори О.А:. 18 квітня 2007 р. 36. наук, допов. та статей: К.: ТОВ «Лазуріт-Поліграф», 2008, с. 239.

Следует упомянуть о не менее значимой (в сравнении с отысканием аргументов в поддержку или опровержения тех или иных концепций) и более прагматичной тематике соотношения прав интеллектуальной собственности с конкурентным правом. Обоснованно указывается¹ на то, что в монографических исследованиях права ЕС и права интеллектуальной собственности в анализ конкурентного законодательства обязательно входит в качестве одного из основных разделов изложение права интеллектуальной собственности².

Итак, можно убедиться, что с методологических позиций имеются существенные вопросы к рассмотренным концепциям. Критерии, которые обычно применяются в отношении анализируемых прав, однозначно и равновелико не срабатывают применительно ко всем им. Но тогда логичен вопрос: что же роднит все эти права?

Ответ на него очевиден в отношении их объекта - это всегда нематериальное благо. Тех же особенностей, которые сопровождают возникновение прав на них и их использование, значительно больше, нежели общности. Между тем для того, чтобы утверждать, о каком бы то ни было единстве прав, что-то должно иметь фундаментальное объединяющее значение для всех структурных элементов системы. А это возможно, если и когда оно совпадает с другими частями системы. И в этом особенность рациональности учреждения.

Относительно права интеллектуальной собственности, кроме весьма умозрительного понимания его объектов³, не находится такого фундаментального фактора. Вряд ли его удастся отыскать в имущественном и неимущественном аспектах этих прав, ибо любое право именно так и характеризуется, приобретая те или иные отличительные черты.

______________________

¹ Право інтелектуальноі власності Європейського Союзу та законодавство України / за ред. Капіци Ю.М:, колю авт.: Капіца Ю.М., Ступак С.К., Воробйов В.П. та ін. - К: Видавничий Дім «Слово», 2006, с.50.

² Кернз Волтер. Вступ до права Европейського Союзу: Навч. посібник. - К.: Тов-во «Знания», КОО, 2002, 381 с.

³ Еще раз оговоримся: не считаясь с особенностями требований к ним, порядка возникновения права на них и проч.

Остается лишь прислушаться к мнению И.А. Безклубого о значении интуитивного подхода в познании права интеллектуальной собственности¹, что перекликается с видением английских ученых юридической спекуляции в попытке «создать связную логичную и необходимую систему общих идей»². Отвергая или воспринимая с настороженностью обобщение, даже основанное на одних фактах, они отдают предпочтение сугубо эмпирическим наблюдениям.

Это, казалось бы, малоубедительный для украинских скептиков, взращенных на дефинициях, терминах, концепциях и прочих видах обобщений, но, тем не менее, чуть ли не единственный аргумент, позволяющий утверждать, что как бы то ни было, но система прав интеллектуальной собственности существует. Она достаточно устоялась, и не должна рушиться из-за каких-либо теоретических несоответствий или предлагаемых новых подходов к законодательному регулированию. С помощью исследований должно обеспечиваться то, ради чего возникла институция. Но видоизменения необходимы, иначе все же есть угроза ее разрушения. Поэтому их надо учитывать в части этой системы, пусть даже вследствие этого постепенно произойдет ее полная замена.

Важен и такой аспект, на котором стоит сделать акцент: следует ли понимать явление (институцию) само по себе, т.е. с ее внутренними закономерностями и учетом ее изначального появления и предназначения, или считаться с внешними факторами?

Первый подход грозит первоначальной сущности «закисанием» и «омертвлением». Это что-то типа вещи в себе; но ничто не может быть настолько неизменным, чтобы это было оправдано. Второй подход грозит конъюнктурными изменениями, вводимыми в первоначальное представление о каком-либо явлении, в угоду каким-либо процессам или даже представлениям, иногда сиюминутным или ситуативным.

______________________

¹ Безклубий І.А. Окремі методологічні аспекти інтуїтивного підходу в теорії пізнання права на об’єкти інтелектуальної діяльності // Цивілістичні читання з проблем права інтелектуальної власності та інформаційних правовідносин: зб. наук. допов. і ст.: Шості цивілістичні читання, присв. пам. проф. Підопригори О.А.: 22 березня 2012 р. К.: Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2013, с. 67-70.

² Уайтхед А.Н. Избранные работы по философии. М.: Прогресс, 1990. С. 272.

Налицо конфликтующие принципы, оба из которых заслуживают учета. При этом речь идет не о безусловном восприятии этих взглядов, а лишь о том, чтобы принять во внимание: (а) мнение о неприкосновенности принципов, которое обычно исходит из качественных, а не количественных оснований; (б) конфликт принципов, являющийся результатом общего воззрения на рассматриваемую методологическую проблему. Но из этого не следует, что надо непременно занять какую-то позицию в ущерб другой, где обе имеют резонные преимущества или недочеты. Наверное, истинно верный подход должен складываться как серединный путь.

Подобные ситуации в праве не единичны, учитывая постоянное развитие той среды, которая на него влияет. И поэтому важно не прийти к какому-либо решению, не найти его, а показать, доказать его, сделать внешне устойчивым, обосновать, придать ему качество тождества тому, что было предварительно признано как право¹.

______________________

¹ Скловский К.И. Гражданское общество и правовое государство. http://www.xserver.ru/user/goipg/

М. ТЕЛЮКИНА

САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ В СФЕРЕ АРБИТРАЖНОГО УПРАВЛЕНИЯ

Концепция саморегулирования в российском праве является одной из относительно новых и стабильно развивающихся; она призвана прийти на смену концепции лицензирования, воплощающей механизм государственного воздействия на гражданские отношения. Отметим интерес учёных к проблематике саморегулирования¹ .

Конструкция саморегулирования впервые в российском законодательстве нормативное закрепление получила в 1995 г. в ныне не действующем постановлении Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 июля 1995 г. № 3 (ред. от 24.06.1997) «О Временном положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг»², которое регламентировало статус саморегулируемых некоммерческих организаций, создаваемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг и эмитентами.

______________________

¹ Басова А.В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Право и бизнес. Приложение к журналу «Предпринимательское право». 2014. № 3. Забелин А.В. Правовое регулирование института саморегулируемых организаций: общий и отраслевой подходы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 1. Кванина В.В. Механизм обеспечительной функции саморегулирования // Журнал российского права. 2014. № 1. Колябин А.Ю. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих как юридическое лицо: Дис. ... канд. юрид. наук, Волгоград, 2006. Лескова Ю.Г. Саморегулирование как правовой способ организации предпринимательских отношений: проблемы теории и практики: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2013. Петров Д.А. Правовой статус саморегулируемой организации в сфере предпринимательства: проблемы теории и практики: Монография. СПб.: Нестор-История, 2015. Шишмарева Т.П. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих и ее участие в производстве по делу о несостоятельности (банкротстве) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 4.

² «Экономика и жизнь», № 32, 1995.

На основании норм Закона № 7-ФЗ от 12 января 1996 года «О некоммерческих организациях»¹ начали создаваться первые саморегулируемые организации.

Указ Президента РФ от 23 июля 2003 г. № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003 - 2004 годах»² в качестве одного из приоритетных направлений определил развитие системы саморегулирования и саморегулируемых организаций в области экономики.

Закон РФ «О саморегулируемых организациях» № 315-ФЗ от 1 декабря 2007 г.³ под саморегулированием понимает самостоятельную и инициативную деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности, и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил этой деятельности, а также контроль над соблюдением требований названных стандартов и правил.

Иначе говоря, цель саморегулирования - распределение функций контроля и надзора за деятельностью субъектов в некой профессиональной сфере и ответственности за их действия между государством и самими участниками рынка. Перераспределение названных функций в перспективе дает возможность минимизировать участие государства в профессиональной деятельности субъектов, при сохранении ответственности бизнеса перед потребителями.

В доктрине справедливо отмечается, что как саморегулирование, так и арбитражное управление не относится к государственному или муниципальному управлению⁴. М.А. Егорова считает, что «у саморегулируемой организации в принципе нет, и даже умозрительно не может быть, наличия публичного интереса в ее деятельности»⁵.

______________________

¹ «Собрание законодательства РФ», 15.01.1996, № 3, ст. 145.

² «Российская газета», № 148, 25.07.2003.

³ «Собрание законодательства РФ», 03.12.2007, № 49, ст. 6076.

⁴ Макаров О.В. Публичная сфера: необходимость понятия и сущность // Государственная власть и местное самоуправление. 2015. № 10.

⁵ Егорова М.А. Концепция совершенствования механизмов саморегулирования: pro et contru: монография. М.: Юстицинформ, 2017.

Саморегулируемые организации (далее - СРО) компетентны устанавливать собственные повышенные стандарты качества и безопасности деятельности участников. Минэкономразвития оценивает общее качество утвержденных различными саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих (далее - СРО АУ) стандартов и правил как приемлемое; но было отмечено, что указанные правила весьма разнородны, а также существенно различаются в зависимости от конкретной саморегулируемой организации; причем иногда стандарты и правила представляют собой единый документ, регулирующий все необходимые сферы профессиональной деятельности арбитражных управляющих, а иногда - множество документов, каждый из которых регулирует лишь достаточно узкую сферу отношений, возникающих в результате осуществления арбитражными управляющими своей профессиональной деятельности¹.

Таким образом, в настоящее время отсутствует единообразие как в количестве, так и в качестве утвержденных стандартов и правил профессиональной деятельности членов СРО АУ.

В этом кроется одна из проблем - повышенные по сравнению с законодательно установленными требования к характеру деятельности субъектов могут негативно сказаться на правах и интересах участников саморегулируемых организаций.

Пример из практики

СРО в качестве одного из оснований исключения участника устанавливает факт получения жалобы (нескольких жалоб) на порядок исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей. При этом речь идёт именно о факте направления жалоб - СРО исходит из посыла «нет дыма без огня». С одной стороны, члены этой СРО будут, скорее всего, более трепетно относиться к исполнению своих обязанностей, чтобы не допустить обжалования своих действий. С другой стороны, жалоба может быть направлена определённым субъектом как безо всяких оснований, так и с целью навредить управляющему.

______________________

¹ Саморегулирование в арбитражном управлении (доклад подготовлен Департаментом корпоративного управления Минэкономразвития России) // Арбитражный управляющий. 2011. № 3.

На основании приведённого примера возникает вопрос, на который крайне сложно ответить однозначно, - можно ли считать правомерным исключение из СРО арбитражного управляющего, на которого поступило то количество жалоб, которое в соответствии со стандартами профессиональной деятельности данной СРО достаточно для исключения, если управляющий доказал необоснованность жалоб?

Решение данной проблемы должно основываться на выявлении баланса между степенью усиления требований к профессиональной деятельности, устанавливаемых СРО, и общими правовыми принципами - разумности, справедливости, обоснованности. Реализация данных принципов и их единообразное применение во многом зависит от деятельности Национального объединения СРО¹.

Следует согласиться, что «ситуацию призваны улучшить нормы Закона о банкротстве, предусматривающие разработку профессиональным сообществом единых федеральных стандартов профессиональной деятельности арбитражных управляющих и самих саморегулируемых организаций, подлежащих в последующем утверждению регулирующим органом»².

Следующая проблема определяется тем, что саморегулирование может быть обязательным и добровольным, о чём далеко не всегда известно субъектам экономической деятельности.

В области арбитражного управления саморегулирование является обязательным (а также в области аудиторской, оценочной, строительной деятельности, инженерных изысканий, теплоснабжения, архитектурно-строительного проектирования, др.)

Добровольное саморегулирование предполагает, что членство в СРО для субъекта профессиональной или предпринимательской деятельности определяется его волей (является добровольным), в частности, такой механизм установлен для субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, кадастровую деятельность, рекламную деятельность, деятельность патентных поверенных, посредническую деятельность по урегулированию споров (медиация), микрофинансовую деятельность, др.

______________________

¹ Петров Д.А. Правовой статус национального объединения саморегулируемых организаций как отраслевого регулятора // Юрист. 2016. № 18. С. 28 - 31.

² Енькова Е.Е. Роль стандартов и правил в деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 10. С. 120 - 126.

Саморегулирование является альтернативой лицензированию, и с этой точки зрения может быть названо позитивным правовым явлением, поскольку направлено на сокращение публично-правового воздействия на субъектов экономической деятельности.

В доктрине отмечается, что «членство в саморегулируемой организации и арбитражное управление - разные состояния лица: первое не тождественно второму, а может быть только его частью, поскольку член саморегулируемой организации может и не стать арбитражным управляющим, утвержденным арбитражным судом для осуществления процедур банкротства»¹. С данным мнением можно согласиться с небольшой ремаркой: состоянием лица, безусловно, может быть названо членство в СРО, но едва ли арбитражное управление, скорее, наличие статуса арбитражного управляющего, возникающего с момента вынесения соответствующего определения арбитражного суда.

Далее остановимся на проблемах гражданско-правового статуса СРО АУ. Статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих как субъекта гражданских отношений можно назвать двойственным. С одной стороны, СРО - это некоммерческое юридическое лицо, с другой - лицо, внесённое в реестр саморегулируемых организаций.

Иначе говоря, наблюдаются два элемента: основа или первый элемент статуса - общегражданская правосубъектность, второй элемент, который можно назвать субсидиарным или надстроенным, либо специфичной правосубъектностью - указание в реестре СРО.

______________________

¹ Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Е.Г. Афанасьева, А.В. Белицкая, В.А. Вайпан и др.; отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2017

Общегражданская правосубъектность возникает вследствие регистрации юридического лица в форме некоммерческой организации. Закон не конкретизирует, какая именно организационно-правовая форма приоритетна. В настоящее время в РФ - приоритетной формой выступает ассоциация (союз); до внесения в ГК РФ изменений, вследствие которых некоммерческое партнерство утратило самостоятельный статус, таковым было некоммерческое партнерство. О создании саморегулируемых организаций в форме ассоциации (союза) говорят учёные¹.

Проблема в том, что многие СРО и в настоящее время продолжают функционировать в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства; при этом возможно толкование норм п. 1 ст. 54 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 23.05.2015 № 133-ФЗ), которым установлено, что «юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на организационно-правовую форму, а в случаях, когда законом предусмотрена возможность создания вида юридического лица, указание только на такой вид». В настоящее время некоммерческое партнерство - вид ассоциации (союза). Соответственно, из процитированной нормы следует, что некоммерческие партнерства могут не только существовать, но даже и регистрироваться в таком качестве, даже без указания на организационно-правовую форму ассоциации (союза).

Таким образом, первым этапом создания СРО АУ является регистрация некоммерческого юридического лица, скорее всего, в форме ассоциации (союза), при этом применяются общие правила, установленные для такой регистрации.

Второй этап создания СРО АУ - включение в реестр СРО, который ведётся уполномоченным государственным органом. Интересно, что первые шесть свидетельств о присвоении статуса саморегулируемых организаций были выданы ФСФО (Федеральной службой по финансовому оздоровлению и банкротству).

______________________

¹ Петров Д.А. Проблемы типологии саморегулируемых организаций // Конкурентное право. 2016. № 3. С. 31 - 35.

После 3 марта 2003 года, когда вступило в силу Постановление Правительства № 100 от 14 февраля 2003 года, свидетельства выдавало Министерство Юстиции. С 19 октября 2004 года, на основании Указа Президента РФ от 13 октября 2004 года № 1315, регулирующим органом, контролирующим деятельность саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, является Федеральная регистрационная служба, в рамках которой действует специальное подразделение - Управление по контролю и надзору в сфере саморегулируемых организаций. Этот орган ведет единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Для того чтобы быть внесённым в указанный реестр, то есть получить статус СРО АУ, некоммерческое юридическое лицо должно представить документы, доказывающие соответствие им и его членами требованиям, предъявляемым законодательством, а именно:

- наличие не менее ста участников, каждый из которых соответствует условиям членства в СРО, утвержденным данной СРО;

- участие ее членов как минимум в ста (в совокупности) процедурах, применяемых в делах о банкротстве (в том числе не завершенных на дату включения в единый государственный реестр СРО АУ), за исключением процедур, применяемых в делах о банкротстве к отсутствующим должникам;

- наличие компенсационного фонда, сформированного в размере и в порядке, которые установлены статьей 25.1 Закона о банкротстве; в настоящее время этот размер составляет двадцать миллионов рублей, то есть речь идет о взносе каждого члена в размере 200 000 рублей; ранее размер компенсационного фонда составлял 5 000 000, то есть взнос - 50 000 руб. В связи с этим возникают некоторые вопросы, в частности, должны ли те СРО, которые были созданы ранее, увеличивать размер компенсационного фонда? Можно ли отстранить от участия в процедурах банкротства тех управляющих, чьи СРО не поддерживают компенсационный фонд в требуемом размере? Целесообразно ли вообще усложнять доступ к профессии управляющего посредством увеличения компенсационного фонда?

- наличие организационной оформленности - у СРО должны иметься стандарты и правила профессиональной деятельности арбитражных управляющих, разработанные в соответствии с требованиями Закона и являющиеся обязательными для выполнения членами СРО, а также правила создания органов управления и специализированных органов СРО; их функции и компетенция определены нормами статьи 21.1 Закона о банкротстве.

Отметим, что в силу норм п. 2 ст. 25.1 Закона о банкротстве участник СРО АУ не может быть освобожден от обязанности внесения взносов в компенсационный фонд саморегулируемой организации. Данная норма направлена на то, чтобы исключить создание саморегулируемой организацией льготных условий членства для определённых субъектов. Ранее, до вступления в силу указанных норм, на практике встречались ситуации, когда СРО АУ требовала от одних участников полной оплаты компенсационного фонда, а другим позволяла данную оплату не делать.

Практика выработала возможность преодолеть запрет на создание льготных условий для определённых категорий участников СРО. Внутренние документы некоторых СРО позволяют по решению определенного органа управления СРО предоставить отсрочку либо рассрочку оплаты компенсационного фонда, причем срок отсрочки или рассрочки может быть сколь угодно длительным; также не лимитируется размер периодических платежей, который, следовательно, может быть сколь угодно малым.

Возникает проблема, суть которой можно выразить вопросом - соответствует ли законодательству РФ правило, согласно которому некоторым участникам СРО может быть предоставлена рассрочка оплаты взноса в компенсационный фонд?

Как было сказано выше, соответствие некоммерческим юридическим лицом всем требованиям, предъявляемым к СРО АУ, даёт основания для включения этого юридического лица в реестр СРО АУ. Правила ведения реестра устанавливает Минэкономразвития на основании ряда нормативных актов¹.

Далее остановимся на проблемах прекращения СРО АУ. Прекращение возможно:

- посредством традиционных реорганизации и ликвидации некоммерческого юридического лица, имеющего статус СРО АУ (об особенностях осуществления которых подробнее будет сказано ниже);

- посредством исключения организации из реестра СРО АУ. Иначе говоря, возможны варианты: может прекратиться только субсидиарный, надстроечный статус СРО, при этом организационно-правовая форма некоммерческой организации не прекратится; либо прекращается основной статус организационно-правовой формы, что, как следствие, влечёт прекращение и субсидиарного статуса.

В случае если юридическое лицо, имеющее статус СРО, перестаёт соответствовать предъявляемым требованиям, государственный орган имеет право принять решение об исключении данной СРО из реестра. В итоге возникает спорная, проблемная ситуация: все члены этой бывшей СРО теряют возможность заниматься профессиональной деятельностью; более того, все управляющие, уже назначенные в качестве таковых в процедурах банкротства, подлежат отстранению от исполняемых обязанностей. Иначе говоря, неудовлетворительное исполнение менеджментом СРО своих обязанностей ведёт к возникновению неблагоприятных последствий у трёх категорий субъектов:

______________________

¹ Приказ Министра экономического развития РФ от 10 июля 2015 г. № 465 «Об утверждении Федерального стандарта деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих «Перечень обязательных сведений, включаемых саморегулируемой организацией арбитражных управляющих в реестр арбитражных управляющих, и порядок ведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих такого реестра»; Федеральный стандарт деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих «Перечень обязательных сведений, включаемых саморегулируемой организацией арбитражных управляющих в реестр арбитражных управляющих, и порядок ведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих такого реестра»; Приказ от 02 ноября 2016 г. № 805 «Об утверждении порядка обеспечения доступа к сведениям, включенным в реестр членов саморегулируемой организации арбитражных управляющих, заинтересованных в их получении лиц».

- арбитражные управляющие-члены данной СРО;

- должники, имуществом которых управляют указанные управляющие;

- кредиторы названных должников, ибо для них смена управляющего чревата финансовыми потерями, связанными, как минимум, с необходимостью как минимум выбирать нового управляющего.

Возникает проблема непрогнозируемых рисков, что является серьёзным недостатком юридической техники любого правового акта. Представляется необходимым разработать и принять нормы, сводящие указанные риски на нет.

К сожалению, в настоящее время в РФ практически не существует положений, призванных минимизировать риски конкретных арбитражных управляющих, вызванные исключением СРО АУ из реестра.

Отдельный блок проблем определяется тем, что такие традиционные способы прекращения юридического лица, как реорганизация и ликвидация, имеют ряд конкурсных особенностей, что позволяет сделать вывод о проявлении в данном разрезе правового явления, которое можно назвать новым и неисследованным, - конкурсная трансформация.

Конкурсная трансформация - такое влияние конкурсного права на гражданско-правовые институты, при котором последние видоизменяются тем или иным образом.

Конкурсная трансформация реорганизации состоит в том, что:

- допускается реорганизация, во-первых, в рамках одной организационно-правовой формы, во-вторых, в рамках одного надстроечного статуса (в силу п. 4 ст. 21 Закона о банкротстве СРО АУ может быть реорганизована только в форме слияния двух и более саморегулируемых организаций арбитражных управляющих или в форме присоединения одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих к другой). Иначе говоря, например, ассоциация, имеющая статус СРО, не имеет права присоединиться к некоммерческому партнёрству, имеющему статус СРО, либо к ассоциации, не имеющей такового статуса; в данном случае мы наблюдаем исключение из общих правил, установленных ГК РФ для реорганизации;

- имеет место правопреемство в части перехода к правопреемникам не только общегражданских прав и обязанностей юридического лица - некоммерческой организации, но и конкурсных прав и обязанностей, определяемых надстроечным статусом СРО АУ.

Отметим проблему, связанную с ответом на вопрос - следует ли из сказанного, что вновь образованная в результате реорганизации СРО АУ не должна переоформлять документы, определяющие её статус?

Конкурсная трансформация ликвидации состоит в том, что п. 3 ст. 21 Закона о банкротстве устанавливает субсидиарное применение к ликвидации некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих, норм ГК РФ (преимущественное применение имеют нормы Закона о банкротстве). Одна из особенностей состоит в том, что в состав ликвидационной комиссии некоммерческой организации, имеющей статус СРО АУ, включается представитель национального объединения саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Отметим, что таковое объединение - Российский Союз Саморегулируемых Организаций Арбитражных Управляющих - было создано 03.07.2009 года.

В завершение хочется отметить, что совершенствование правового регулирования деятельности системы саморегулируемых организаций арбитражных управляющих является одним из направлений государственной политики. Об этом сказано в Распоряжении Правительства РФ от 24.07.2014 № 1385-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Совершенствование процедур несостоятельности (банкротства)»¹; в Распоряжении Правительства РФ от 30.12.2015 № 2776-р «О Концепции совершенствования механизмов саморегулирования»².

В данной статье мы обратились к некоторым, наиболее важным, на взгляд автора, теоретическим и практическим проблемам, связанным с реализацией концепции саморегулирования в сфере арбитражного управления в настоящее время в Российской Федерации.

______________________

¹ «Собрание законодательства РФ», 04.08.2014, № 31, ст. 4440

² «Собрание законодательства РФ», 11.01.2016, № 2 (часть II), ст. 458

В. ГОДУНОВ, Е. СВАДКОВСКАЯ

УЧАСТИЕ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ В ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВАХ

И ХОЛДИНГАХ: ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Переход Республики Беларусь к рыночным отношениям заметно ограничил пределы и видоизменил механизм воздействия государства на экономические отношения, создал условия для развития частной собственности и свободного предпринимательства, привел к снижению административного участия государства в экономике, прежде всего путем устранения его бюрократического вмешательства.

Вместе с тем необходимость участия государства в экономических процессах объективна. Проблема состоит в поиске оптимальных способов участия государства в гражданском обороте, а также налаживании эффективного государственного регулирования, совместимого с рыночными механизмами.

Сфера управления государственной собственностью (как республиканской, так и коммунальной) представляет собой совокупность экономических отношений, связанных с использованием государственного имущества, закрепленного за государственными юридическими лицами, государственной казны и имущественных прав государства, вытекающих из его участия в негосударственных коммерческих организациях. Специфика объектов государственной собственности предопределяет необходимость использования различных способов управления такими объектами.

Несмотря на то, что основным способом управления государственным имуществом в хозяйственном обороте в Республике Беларусь по-прежнему является его передача юридическим лицам, созданным по воле и при участии государства (в этом случае речь идет о государственных юридических лицах, за которыми государственное имущество закреплено на праве хозяйственного ведения либо праве оперативного управления), национальное законодательство развивается по пути регулирования отношений, которые связаны с участием государства через своих представителей в органах управления негосударственных коммерческих организаций, созданных в форме хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых принадлежат государству, а также холдингах с участием государства.

Программой социально-экономического развития Республики Беларусь на 2016 - 2020 годы, утвержденной Указом Президента Республики Беларусь от 15 декабря 2016 года № 466¹, планируется внедрение передовых мировых практик корпоративного управления акционерными обществами, акции которых принадлежат государству. Кроме того, планируется законодательно закрепить право руководителей и членов наблюдательных советов (советов директоров) акционерных обществ на безвозмездное получение в собственность акций дополнительной эмиссии. Данное право может быть реализовано топ-менеджментом в случае достижения в течение срока, определенного в контракте (гражданско-правовом договоре) с указанными лицами, показателей эффективности деятельности акционерных обществ.

Предполагается активизировать приватизацию пакетов акций акционерными обществами с государственным участием, у которых средняя численность работников составляет до 100 человек и (или) которые расположены на территории средних, малых городских поселений, сельской местности, а также пакетов акций хозяйственных обществ в размере до 50 процентов уставного фонда.

Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 8 декабря 2016 г. № 1008 «О реализации задач социально-экономического развития Республики Беларусь на 2017 год²» республиканским органам государственного управления и иным государственным организациям, подчиненным Правительству Республики Беларусь, облисполкомам и Минскому горисполкому поручено через представителей государства в органах управления хозяйственных обществ, в уставных фондах которых 50 и более процентов акций (долей в уставных фондах) принадлежит государству, обеспечить разработку и реализацию такими хозяйственными обществами комплексов мер по внедрению корпоративного управления, учитывающих особенности конкретного юридического лица.

______________________

¹ Об утверждении Программы социально-экономического развития Республики Беларусь на 2016 - 2020 годы: Указ Президента Респ. Беларусь, 15 декабря 2016 г., № 466 с изм. и доп. // Электрон, копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

² О реализации задач социально-экономического развития Республики Беларусь на 2017 год: постановление Совета Министров Респ. Беларусь, 8 декабря 2016 г., № 1008 с изм. и доп. // Электрон, копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

В пунктах 3 и 4 Методических рекомендаций по организации корпоративного управления в акционерных обществах с участием государства, утвержденных постановлением Министерства экономики Республики Беларусь, Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 5 июля 2016 г. № 45/14¹, корпоративное управление определяется как организационная модель управления и контроля в акционерном обществе, направленная на повышение эффективности его деятельности. Основная задача корпоративного управления — это обеспечение баланса интересов участников корпоративных отношений, то есть создание такой системы взаимоотношений, которая позволяет учесть интересы акционеров, членов органов управления, должностных лиц акционерного общества, а также других заинтересованных лиц (поставщиков, потребителей, кредиторов, иных контрагентов, государственных органов и др.).

В доктрине гражданского права под корпоративным управлением в частно-правовом смысле обычно понимается воздействие на корпорацию как организованную систему, осуществляемое специально образованными органами, действующими в пределах своей компетенции².

______________________

¹ Об утверждении Методических рекомендаций по организации корпоративного управления в акционерных обществах с участием государства: постановление Министерства экономики Респ. Беларусь, Государственного комитета по имуществу Респ. Беларусь, 5 июля 2016 г., № 45/14 // Электрон, копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

² А.Б. Агеев Создание современной системы корпоративного управления в акционерных обществах: вопросы теории и практики / А.Б. Агеев // Консультант Плюс. Россия / ЗАО «Консультант Плюс». - М., 2018.

Однако в литературе можно встретить и иные позиции, обосновывающие существование корпоративного управления государственной собственностью. Так, Н.В. Бандурина вводит понятие «корпоративное управление федеральной собственностью», которое является симбиозом классического корпоративного управления, основанного на диспозитивных правоотношениях между участниками управления для повышения эффективности деятельности хозяйственных обществ, и государственного управления, основанного на жестком регулировании управленческих функций и осуществлении государственной деятельности, в рамках которой практически реализуется исполнительная власть специальными субъектами - органами исполнительной власти¹.

На двойственный характер отношений в данной сфере обращает внимание и А.В. Винницкий, выделяя как административно-правовое, так и частно-правовое регулирование. В сферу административно-правового регулирования входит закрепление административно-процедурной формы волеизъявления государства как субъекта, представленного в органах управления акционерного общества. Однако дело не только в форме, но и в содержании такого волеизъявления: в его основе лежит не усмотрение собственника, а публичный интерес, соображения, обусловленные выполнением определенной государственной функции.

Административно-процедурная форма волеизъявления государства как акционера включает: 1) определение компетентного административного органа, формирующего волеизъявление (позицию акционера); 2) установление порядка взаимодействия между таким административным органом и другими заинтересованными органами государственного управления, т.е. порядка выработки единого волеизъявления (позиции акционера); 3) назначение представителя для участия в общем собрании акционеров; 4) оформление позиции акционера в виде письменной директивы (решения, указания), выдаваемой представителю государства.

______________________

¹ Н.В. Бандурина Правовое регулирование корпоративного управления федеральной собственностью в Российской Федерации: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2011. - С. 13.

Однако реализация сформированной позиции происходит уже по правилам корпоративного (гражданского) законодательства¹.

Подобные подходы, несомненно, заслуживают внимания, поскольку говорить об эффективной реализации государством права на управление хозяйственными обществами на современном этапе, опираясь лишь на гражданско-правовые (корпоративные) механизмы, предусмотренные для равноправных субъектов предпринимательской деятельности, вряд ли оправданно. Так, например, отношения, возникающие в связи с ввозом, вывозом, транзитом и использованием объектов экспортного контроля, не урегулированные законодательством об экспортном контроле, регулируются нормами законодательства о таможенном регулировании, гражданского и иного законодательства (статья 2 Закона Республики Беларусь от 11 мая 2016 года «Об экспортном контроле»²).

Государство реализует права на управление хозяйственными обществами посредством:

- установления правового положения хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых находятся в государственной собственности;

- принятия решений об управлении и распоряжении находящимися в государственной собственности акциями (долями в уставных фондах) (продажа, залог акций, находящихся в государственной собственности);

- передачи административно-территориальным единицам находящихся в республиканской собственности акций акционерных обществ, образованных в процессе приватизации;

- назначения представителей государства в органах управления хозяйственными обществами, акции (доли в уставных фондах) которых принадлежат государству (далее - представители государства).

______________________

¹ А.В. Винницкий Публичная собственность / А.В. Винницкий // Консультант Плюс. Россия / ЗАО «Консультант Плюс». - М., 2018.

² Об экспортном контроле: Закон Респ. Беларусь, 11 мая 2016 г., № 363-3 // Электрон, копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

Акции, находящиеся в государственной собственности, дают возможность государству, во-первых, получать как часть прибыли, так и претендовать на получение части активов акционерного общества при его ликвидации («ликвидационную квоту»), а во-вторых, получать информацию о деятельности акционерного общества и участвовать в его управлении. Для реализации первых прав имеет существенное значение, какой процент акций принадлежит государству, потому что действует понятный принцип: чем больше акций, тем выше дивиденды и ликвидационная квота. С остальными правами ситуация иная: законодательно установленные полномочия представителя государства в сфере управления одинаковы, независимо от процента участия государства в уставном фонде этого акционерного общества (статья 26 Закона Республики Беларусь от 19 января 1993 года «О приватизации государственного имущества и преобразовании государственных унитарных предприятий в открытые акционерные общества»¹).

Представителем государства назначается гражданин Республики Беларусь, имеющий высшее образование и стаж работы не менее 3 лет, прошедший специальную подготовку и аттестованный на право осуществлять полномочия представителя государства.

Основанием для участия представителя государства в работе совета директоров (наблюдательного совета) открытого акционерного общества, созданного в процессе преобразования государственного унитарного предприятия, являются, во-первых, решение органа, осуществляющего владельческий надзор, принимаемое до проведения общего собрания акционеров общества, в повестку дня которого включен вопрос об избрании членов в органы управления акционерного общества, о назначении представителей государства, и, во-вторых, доверенность, выдаваемая органом, осуществляющим владельческий надзор, назначенному представителю государства.

______________________

¹ О приватизации государственного имущества и преобразовании государственных унитарных предприятий в открытые акционерные общества: Закон Респ. Беларусь, 19 января 1993 г., № 21-3-ХII с изм. и доп. // Электрон, копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

Представителями государства могут являться работники, в том числе государственные служащие, государственных органов и иных государственных организаций, уполномоченных управлять акциями (долями в уставных фондах) хозяйственных обществ (осуществляющих владельческий надзор). Такие представители государства выполняют свои полномочия на основании трудового договора (контракта) по основному месту работы. Иные граждане Республики Беларусь выполняют полномочия представителя государства на основании гражданско-правового договора, заключенного ими с органом, осуществляющим владельческий надзор (подпункт 1.1 пункта 1 Указа Президента Республики Беларусь от 19 февраля 2008 года № 100 «О некоторых вопросах владельческого надзора»¹).

Существующий порядок назначения государственных служащих, в том числе занимающих руководящие должности, представителями государства зачастую не предусматривает действенных механизмов оценки профессиональных качеств, квалификации и подготовки государственных служащих с учетом специфики конкретного объекта управления.

В ряде случаев, участие в качестве представителей Республики Беларусь государственных служащих, в том числе занимающих руководящие должности, создает проблему качества управления в связи с несоответствием количества хозяйственных обществ, в которые государство назначает своими представителями государственных служащих, возможностям такой системы управления (например, один государственный служащий может быть назначен представителем государства одновременно в нескольких хозяйственных обществах, особенно если эти хозяйственные общества являются управляющими компаниями холдингов).

Представитель государства обязан участвовать в работе органов управления хозяйственного общества, а при ликвидации хозяйственного общества и назначении представителя государства в ликвидационную комиссию - в работе ликвидационной комиссии; принимать меры по защите экономических интересов государства при осуществлении деятельности хозяйственного общества; представлять в орган, осуществляющий владельческий надзор, предложения о своей позиции по разноплановым вопросам, а также отчет о своей работе в качестве представителя государства; осуществлять контроль за сроками и полнотой перечисления в бюджет дивидендов (процентов), начисленных на акции (доли в уставных фондах) хозяйственного общества, принадлежащие государству, и информировать об этом орган, осуществляющий владельческий надзор.

______________________

¹ О некоторых вопросах владельческого надзора: Указ Президента Респ. Беларусь, 19 февраля 2008 г., № 100 с изм. и доп. // Электрон, копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

Представитель государства вправе требовать проведения общего собрания участников, заседания совета директоров (наблюдательного совета), а также внеплановой ревизии деятельности хозяйственного общества или аудита его бухгалтерской (финансовой) отчетности; получать от органов управления хозяйственного общества информацию об их деятельности, данные о конъюнктуре рынка выпускаемой продукции (выполняемых работах, оказываемых услугах), потребляемом сырье (работах, услугах); принимать участие в обсуждении вопросов у руководителя хозяйственного общества и др.

Наделение государственного служащего как представителя государства широкими полномочиями, влияющими на судьбу хозяйственного общества в целом, дает возможность государственному служащему, оказавшемуся недобросовестным представителем государства, злоупотреблять правами участия в деятельности хозяйственного общества, зачастую сопряженную с корыстной заинтересованностью, а также позволяет действовать в своих личных интересах, не принимая в расчет потребности государства и общества в целом.

Не менее остро стоит проблема потенциального конфликта интересов представителя государства при голосовании в соответствии с письменно согласованной позицией органа, осуществляющего владельческий надзор, в ущерб интересам хозяйственного общества, ведь частные интересы хозяйственного общества и публичные интересы государства совпадают далеко не всегда. Так, занимая руководящую должность в концерне, курирующем соответствующую отрасль хозяйства в целом, представитель государства поставлен перед выбором либо руководствоваться экономическими интересами самого хозяйственного общества, будучи членом его наблюдательного совета, либо поддерживать позицию своего концерна, которая нивелирует такие интересы. Кроме того, ситуация конфликта интересов может возникнуть, когда личные интересы государственного служащего, его супруга (супруги), близких родственников или свойственников влияют или могут повлиять на надлежащее исполнение им функций представителя государства (предположим последующее трудоустройство в данное хозяйственное общество после увольнения с государственной службы).

Представляется, что эффективное управление принадлежащими государству акциями (долями в уставных фондах) хозяйственных обществ невозможно без пересмотра существующей системы выбора и назначения представителей государства в органы управления хозяйственных обществ.

Такой пересмотр видится в запрете назначения в качестве представителей государства государственных служащих, которые по основной государственной должности осуществляют контроль, руководство или принятие решений, затрагивающих интересы хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых принадлежат государству (например, заместителя руководителя концерна не следует назначать представителем государства в одно из открытых акционерных обществ, входящих в состав данного концерна).

На законодательном уровне следует ограничить количество хозяйственных обществ, в которые государство назначает своими представителей государственных служащих, одним или двумя обществами по аналогии с представителями государства, выполняющими свои полномочия на основании гражданско-правового договора.

Кроме того, целесообразно подробно урегулировать вопросы, связанные с деятельностью лиц, выполняющих полномочия представителя государства на основании гражданско-правового договора, заключенного ими с органом, осуществляющим владельческий надзор.

Каким бы всесторонне подготовленным не был представитель государства, он не может быть абсолютным универсалом и в равной мере разбираться в самых разных вопросах, обсуждаемых на заседаниях советов директоров (от аудиторских и юридических до инженерных и экологических). Он может ошибаться, и своими действиями причинить убытки хозяйственному обществу, в отношении которого осуществляет владельческий надзор. В связи с этим встает вопрос об ответственности представителя государства.

В соответствии с частью второй пункта 14 Положения о представителях государства в органах управления хозяйственных обществ акции (доли в уставных фондах) которых принадлежат Республике Беларусь либо административно-территориальным единицам, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16 мая 2008 года № 694¹, представитель государства не несет ответственности за последствия решений, принятых им в соответствии с указаниями органа, осуществляющего владельческий надзор.

В то же время законодательство предусматривает дисциплинарную ответственность представителя государства - работника органа, осуществляющего владельческий надзор, в должностных обязанностях которого предусмотрено выполнение им полномочий представителя государства, за:

- нарушение установленного порядка согласования проектов решений, принимаемых органами управления хозяйственного общества;

- неисполнение указаний, данных представителю государства органом, осуществляющим владельческий надзор;

- непринятие мер по предупреждению убыточности общества;

- несвоевременное представление органу, осуществляющему владельческий надзор, отчета о своей работе в качестве представителя государства и ненадлежащее оформление такого отчета.

______________________

¹ О представителях государства в органах управления хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых принадлежат Республике Беларусь либо административно-территориальным единицам: постановление Совета Министров Респ. Беларусь, 26 мая 2008 г., № 694 с изм. и доп. // Электрон. копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

Если представитель государства осуществляет свои полномочия на основе гражданско-правового договора, то ответственность такого представителя может быть предусмотрена еще и в договоре.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в случае исполнения указаний, данных представителю государства органом, осуществляющим владельческий надзор, и причинения в результате действий представителя государства убытков хозяйственному обществу ответственность не предусмотрена. Данный пробел требует устранения.

В статье 84 Закона Республики Беларусь от 9 декабря 1992 года «О хозяйственных обществах»¹ установлено, что в акционерном обществе уставом этого общества может быть определено количество независимых директоров в составе совета директоров (наблюдательного совета). Независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества, который без учета этого статуса не является аффилированным лицом этого общества (часть третья статьи 57 Закона «О хозяйственных обществах»). Это значит, что возможность избрания независимых директоров в совет директоров акционерного общества, акции которого принадлежат государству, на сегодняшний день в принципе существует.

Институт независимых директоров зародился в 1980 - 1990-е гг. в Великобритании и США после ряда скандальных банкротств известных корпораций. Институт независимых директоров не только известен законодательству многих стран, но и успешно функционирует. Так, в Греции требуется, чтобы не менее 30% членов совета не входили в исполнительное руководство компании, и двое из них должны быть независимыми, за исключением ситуаций, когда в совете представлены миноритарные акционеры. Во Франции одна треть совета должна состоять из «квалифицированных лиц», которые считаются независимыми от государства и исполнительного руководства компании.

______________________

¹ О хозяйственных обществах: Закон Респ. Беларусь, 9 декабря 1992 г., № 2020-XII с изм. и доп. // Электрон. копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

В Испании независимые директора должны составлять одну треть от общего числа директоров компании. В Корее не менее половины совета директоров государственной компании должны быть неисполнительными директорами. Наконец, в ряде стран большинство членов совета директоров, если не все члены совета, являются независимыми. В Скандинавских странах, в Нидерландах, Австрии, Германии, Австралии и Новой Зеландии большинство членов совета директоров компаний с государственным участием привлечены из частного сектора¹.

Опыт взаимодействия независимых директоров и государства в Российской Федерации и других странах доказывает, что избрание независимых директоров в составы советов директоров акционерных обществ, в том числе с государственным участием, позволяет более эффективно внедрять общепризнанные международные стандарты корпоративного управления в деятельность акционерных обществ, обеспечивать разумный баланс интересов компании, ее акционеров и третьих лиц, тем самым повышая прибыльность деятельности акционерного общества.

Представляется, что в национальном законодательстве следует предусмотреть перечень квалификационных требований к независимым директорам, прозрачные критерии их отбора, механизмы назначения независимых директоров, а также процедуру страхования ответственности независимых директоров.

Помимо реализации государством права на управление акционерными обществами путем осуществления прав, удостоверенных акциями, принадлежащими государству, можно говорить и об управлении собственно акциями, когда реализация правомочий собственника в отношении акций не связана с управлением самим акционерным обществом.

Такое управление допустимо в форме передачи акций в доверительное управление, а также передачи акций государственным корпорациям, иным государственным организациям либо объединениям юридических лиц (холдингам с участием государства).

______________________

¹ О.И. Грищенко Институт независимых директоров и государство: опыт взаимодействия / О.И. Грищенко // Предпринимательское право. - 2012. - № 3. - С.34-35.

В случае передачи акций в доверительное управление административно-правовой механизм реализации прав акционера замещается гражданско-правовым, в рамках которого управление акциями возложено на доверительного управляющего - профессионального участника гражданско-правового оборота. Использование имеющегося законодательного механизма представляется актуальным в случае осуществления контроля со стороны государства за деятельностью доверительных управляющих.

Эффективность управления акциями, принадлежащими государству, через создание специальных государственных корпораций в Российской Федерации неоднозначно оценивается в юридической литературе. Государственные корпорации по общему правилу самостоятельно реализуют полномочия собственника в отношении принадлежащего им имущества через свои органы. Рассматриваемые организации выступают в качестве автономных хозяйствующих субъектов, соединяющих в своих руках правомочия владения, пользования и распоряжения и реализующих их в собственном интересе, который должен соответствовать целям деятельности государственных корпораций, обусловленным выполнением возложенной государственной функции. Управление имуществом здесь теряет признаки административной и распорядительной властной деятельности государственных органов и трансформируется в частно-правовое корпоративное управление.

В российской литературе отмечают, что реализация корпорациями от имени государства прав акционера носит временный характер, и нацелена на то, чтобы они самостоятельно завершили все структурные преобразования.

Введение в национальное законодательство подобной организационно-правовой формы как государственная корпорация на современном этапе вряд ли оправданно.

В Республике Беларусь управление государственным имуществом осуществляется через создание холдингов с участием государства. Холдингом с участием государства является холдинг, управляющей компанией которого выступает государственное унитарное предприятие или хозяйственное общество с долей государства в уставном фонде 50 и более процентов (часть первая пункта 3 Указа Президента Республики Беларусь от 28 декабря 2009 года № 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» (далее - Указ № 660)¹.

Холдинг, управляющей компанией которого выступает государственное унитарное предприятие, создается по решению республиканского органа государственного управления, иной государственной организации, подчиненной Президенту Республики Беларусь или Правительству Республики Беларусь, местного исполнительного и распорядительного органа.

Все находящиеся в собственности Республики Беларусь акции (доли в уставных фондах) дочерних компаний холдингов с участием государства — хозяйственных обществ, при создании таких холдингов, включении хозяйственных обществ в состав участников созданных холдингов в качестве их дочерних компаний, а также полученные в собственность Республики Беларусь в результате оказания дочерним компаниям холдингов с участием государства государственной поддержки после распределения этими дочерними компаниями части прибыли и выплаты дивидендов, вносятся в качестве неденежного вклада в уставные фонды управляющих компаний холдингов с участием государства - хозяйственных обществ с образованием (увеличением) доли Республики Беларусь, либо закрепляются на праве хозяйственного ведения за управляющими компаниями холдингов с участием государства - унитарными предприятиями, либо передаются в доверительное управление управляющих компаний холдингов с участием государства.

______________________

¹ О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь: Указ Президента Респ. Беларусь, 28 декабря 2009 г., № 660 с изм. и доп. // Электрон. копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

В литературе справедливо обращается внимание на то, что в национальном законодательстве не урегулирован весь комплекс отношений, касающийся деятельности холдингов с участием государства, в частности, не урегулированы отношения по передаче управляющей компании холдинга с участием государства прав учредителя дочерней компании такого холдинга - унитарного предприятия¹.

Согласно части четвертой подпункта 12-1.2 Указа № 660 государственные органы, в подчинении (ведении) которых находятся (в состав которых входят) управляющие компании холдингов с участием государства - государственные унитарные предприятия либо в управлении которых находятся акции (доли в уставном фонде) управляющих компаний таких холдингов - хозяйственных обществ, в установленном этими государственными органами порядке осуществляют мониторинг реализации стратегий развития холдингов с участием государства.

Управляющие компании холдингов с участием государства (за исключением управляющих компаний — унитарных предприятий) ежегодно представляют в Министерство экономики Республики Беларусь информацию, характеризующую организацию управления в таких управляющих компаниях. Министерство экономики в свою очередь представляет в Совет Министров Республики Беларусь аналитическую информацию, содержащую предложения об устранении выявленных недостатков и повышении эффективности деятельности управляющих компаний.

Форма представления информации, характеризующей организацию управления в управляющей компании холдинга с участием государства и данном холдинге в целом (далее - форма), утверждена постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 11 февраля 2010 года № 31². Структура и содержание информации, предусмотренные в форме, свидетельствуют о недостаточном уровне анализа деятельности холдинга с участием государства, смещении функции отчёта к мониторингу уровня дохода членов наблюдательного совета и исполнительного органа, иной информации об этих органах и их представителях: этим вопросам посвящена половина разделов отчёта (13 разделов из 26).

______________________

¹ Я.И. Функ Холдинги: об обладании (контроле) управляющей компанией холдинга всеми принадлежащими Республике Беларусь акциями (долями в уставном фонде) дочерних компаний холдинга (Комментарий к Указу Президента Республики Беларусь от 20.06.2014 № 287) (часть 1) /Я.И. Функ // Консультант Плюс: Беларусь. Технология ТОП [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». - Минск, 2018.

² Об установлении форм документов по вопросам создания и деятельности холдингов в Министерстве экономики Республики Беларусь: постановление Министерства экономики Респ. Беларусь, 11 февраля 2010 г., № 31 с изм. и доп. // Электрон. копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

При этом форма не оперирует ключевыми показателями, достижение которых должно связываться с упомянутыми выше доходами представителей органов управления управляющей компании холдинга, в том числе установленными подпунктом 5.1 пункта 5 Указа Президента Республики Беларусь от 31 декабря 2017 года № 469 «О задачах социально-экономического развития Республики Беларусь на 2018 год»¹.

Форма не требует предоставления информации о результатах деятельности в соответствии с финансовой отчетностью по МСФО, которую обязаны составлять с 2016 года общественно значимые организации: открытые акционерные общества, являющиеся учредителями унитарных предприятий и (или) основными хозяйственными обществами по отношению к дочерним хозяйственным обществам, банки и небанковские кредитно-финансовые организации, страховые организации (ст. 17 Закона Республики Беларусь от 12 июля 2013 года «О бухгалтерском учете и отчетности»²). Также из формы невозможно установить, какой удельный вес управляющих компаний относится к общественно значимым организациям. В форме отсутствует какое-либо упоминание основной информации консолидированной бухгалтерской (финансовой) отчётности, составляемой управляющей компанией, когда это требуется законодательством или когда управляющая компания реализует право на ее составление, что вытекает из части первой пункта 13 Указа № 660.

______________________

¹ О задачах социально-экономического развития Республики Беларусь на 2018 год: Указ Президента Респ. Беларусь, 31 декабря 2017 г., № 469 // Электрон, копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

² О бухгалтерском учете и отчетности: Закон Респ. Беларусь, 12 июля 2013 г., № 57-3 с изм. и доп. // Электрон. копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

Таким образом, постановление Министерства экономики Республики Беларусь от 11 февраля 2010 года № 31 требует существенного пересмотра.

Анализ подпунктов 12-1.3 и 12-1.4 Указа № 660 позволяет сделать вывод о том, что в органы управления управляющей компании холдинга с участием государства — хозяйственного общества назначается представитель государства. Соответственно к такому представительству будут применимы все те же нормативные правовые акты, что и к участию государства в управлении хозяйственными обществами.

Однако в отличие от участия в управлении одним хозяйственным обществом участие представителя государства в управлении холдингом предполагает одновременное управление деятельностью целого ряда субъектов гражданского оборота, причем различных организационно-правовых форм. Такое участие требует как минимум совершенно иной уровень компетенции представителей государства в органах управления управляющей компании холдинга с участием государства, соответственно иной уровень вопросов для тестирования претендентов и программы их обучения, нежели вытекающие из Положения об аттестации лиц на право осуществления полномочий представителя государства в органах управления хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых принадлежат Республике Беларусь или административно-территориальным единицам, утверждённого постановлением Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 20 ноября 2006 года № 50¹.

______________________

¹ Об утверждении Положения об аттестации лиц на право осуществления полномочий представителя государства в органах управления хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых принадлежат Республике Беларусь или административно-территориальным единицам: постановление Государственного комитета по имуществу Респ. Беларусь, 20 ноября 2006 г., № 50 с изм. и доп. // Электрон. копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия б.7 [Электронный ресурс] /Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

Представляется, что формат самого института представительства в холдингах с участием государства должен предполагать более широкое и активное участие независимых директоров в составе советов директоров (наблюдательных советов), а в качестве исполнительного органа - профессиональных управляющих и управляющие организации (управленческий аутсорсинг), которые присущи не только хозяйственным обществам, но и унитарным предприятиям, выступающим в качестве управляющих компаний холдингов (часть вторая пункта 4 статьи 113 Гражданского кодекса Республики Беларусь¹, часть девятая статьи 53 Закона Республики Беларусь «О хозяйственных обществах»).

Следует признать, что формирование рынка независимых директоров и профессиональных управляющих, равно как разработка и внедрение долгосрочных механизмов мотивации членов советов директоров (наблюдательных советов), ориентированных на рост стоимости собственного капитала хозяйственных обществ, задача не из легких.

В российской литературе отмечают, что «эволюция форм взаимоотношений между собственниками предприятий и менеджерами не только не решила проблему повышения эффективности деятельности промышленных предприятий, а наоборот, обострила проблемы, существовавшие еще в плановой экономике», а также указывают на то, что большинство современных исследований сосредоточено на внедрении в российские предприятия зарубежных методик, технологий управления, которые не учитывают социальную среду, требующую гораздо более сложной адаптации любых подобных заимствований².

Таким образом, для повышения инвестиционной привлекательности хозяйственных обществ с государственным участием, формирования эффективных моделей управления акциями (долями в уставных фондах), принадлежащими государству, увеличения доходной части бюджета, правовые механизмы участия Республики Беларусь в хозяйственных обществах и холдингах требуют совершенствования, и как можно скорейшего, с учетом грамотного сочетания интересов инвесторов и исторически сложившихся особенностей общества.

______________________

¹ Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 29 октября 1998 г., одобрен Советом Республики 19 ноября 1998 г. с изм. и доп. // Электрон. копия эталонного банка данных правовой информации с информационно-поисковой системой «ЭТАЛОН»: версия 6.7 [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. - Минск, 2018.

² С.Г. Еремин Актуальные вопросы управления государственной и муниципальной собственностью: учебное пособие / С.Г. Еремин // Консультант Плюс. Россия / ЗАО «Консультант Плюс». - М., 2018.

В. БЕЛЫХ

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО

КАК КОМПЛЕКСНОЕ ПРАВОВОЕ ОБРАЗОВАНИЕ,

НАУКА И УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА

В современной юридической литературе можно выделить три основные теории предпринимательского права. Первая (господствующая) теория - «предпринимательское право есть составная часть гражданского права». По мнению цивилистов, оно (право) не имеет предмета и метода правового регулирования в их традиционном понимании, а также особых принципов в сфере предпринимательской деятельности. Некоторые ученые (В.Ф. Попондопуло, В.В. Ровный и др.) ставят знак равенства между предпринимательским и коммерческим правом. Правда, возникает вопрос: что означает словосочетание «часть гражданского права»? Одни авторы по этому вопросу хранят молчание, другие (например, В.Ф. Попондопуло) рассматривают предпринимательское (коммерческое) право в качестве функциональной подотрасли гражданского права. Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подразделениями гражданского права, поскольку они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений¹. Б.И. Пугинский, напротив, проводит разграничение между предпринимательским и коммерческим правом, и равным образом между предпринимательской и коммерческой деятельностью². Тем не менее, автор рассматривает коммерческое право как подотрасль гражданского права, а его предметом является коммерческая деятельность.

__________________

¹ Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, 2003. С. 29.

² Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 9-13.

Вторая теория - «предпринимательское право как самостоятельная отрасль права» - принадлежит сторонникам концепции хозяйственного (предпринимательского) права (В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, B.C. Мартемьянов и др.). В.В. Лаптев отмечает, что при переходе к рыночной экономике ощутимо повышается роль хозяйственного права, которое становится правом предпринимательской деятельности¹. Выходит, что понятия «хозяйственное право» и «предпринимательское право» - синонимы со всеми вытекающими отсюда научными выводами. Представители теории предпринимательского права традиционно выделяют предмет и особый метод правового регулирования единых предпринимательских отношений. Эти отношения подразделяются на три группы общественных связей: а) предпринимательские имущественные (горизонтальные); б) предпринимательские управленческие (вертикальные); в) предпринимательские внутрифирменные (корпоративные). В единстве предпринимательских отношений заключается их различие.

Такая позиция критикуется не только цивилистами (в критике теории предпринимательского (хозяйственного) права используются в основном старые аргументы из арсенала научной полемики прошлых лет). Она не разделяется и некоторыми сторонниками теории хозяйственного права. Например, В.К. Мамутов считает, что предмет хозяйственного права включает и предпринимательскую, и иную деятельность в области хозяйствования².

__________________

¹ Лаптев В.В. Хозяйственное право - право предпринимательской деятельности// Государство и право. 1993. № 1. С. 36-40; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М., 2006. С. 8-9.

² Мамутов В.К. Кодификация хозяйственного законодательства Украины в новых экономических условиях // Государство и право. 1994. № 6. С. 79. Более подробно о научных взглядах представителей теории хозяйственного права Украины см.: Экономика и право. Сб. науч. тр. Киев, 2003; Мамутов В.К. Хозяйственное право. Избранные труды. Екатеринбург, 2008. - 302 с. (Классика хозяйственно-правовой мысли).

Третья теория «предпринимательское право как комплексная отрасль (образование)» базируется на исходных взглядах ученых, которые наряду с первичными структурами права (такими как конституционное, административное, гражданское, процессуальное и др.) указывают на существование вторичных, третичных правовых образований. О комплексном (межотраслевом) характере предпринимательского права пишут B.C. Белых, Е.П. Губин, П.Г. Лахно и др.¹ Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право регулирует особого рода отношения в сфере предпринимательства. Указанные отношения образуют так называемое «предметное единство». Эти отношения весьма специфичны, взаимосвязаны, выступают в единстве, составляя предмет комплексной интегрированной отрасли предпринимательского права².

Таким образом, существует своеобразный юридический алгоритм: в учебной и научной литературе вопрос о природе предпринимательского права обсуждается по определенной схеме. Причем этот алгоритм (своеобразная матрица) действует на протяжении долгих лет без кардинальных изменений.

Современные теории предпринимательского (коммерческого) права во многом предопределены научными концепциями прошлых лет, и могут при определенных обстоятельствах рассматриваться в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой мысли.

Как комплексное образование предпринимательское право не имеет собственного предмета и метода правового регулирования в их традиционном понимании, т.е. в том понимании, согласно которому каждое правовое образование, претендующее на статус самостоятельной отрасли права, должно обладать относительно обособленным предметом и специфичным методом правового регулирования. При этом под предметом правового регулирования в отечественной литературе принято понимать совокупность однородных общественных отношений³. Однако признаком однородности обладают не только общественные отношения, являющиеся предметом регулирования той или иной отрасли права. Так, институт права - это обособленная совокупность (группа) юридических норм, призванных регулировать в рамках предмета данной отрасли права определенные обладающие относительной самостоятельностью общественные отношения⁴.

__________________

¹ Предпринимательское право России: учебник/ отв. ред. B.C. Белых. М., 2008. С. 26-27; Предпринимательское право Российской Федерации: учебник/ отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд. М., 2017. С. 36-41; Гущин В.В., Гурьев В.А. Предпринимательское право России: учебник. 2-е изд. М., 2008. С. 49.

² Предпринимательское право: Правовое сопровождение бизнеса: учебник для магистров/ отв. ред. И.В. Ершова. М., 2017. С. 35.

³ Теория государства и права: Учебник / Отв. ред. В.Д. Перевалов. 3-е изд. перераб. и доп. М., 2004. С. 176; Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М, 2000. С. 395 и др.

⁴ Якушев В.С. О понятии правового института//Правоведение. 1970. № 6. С. 67.

Предметом предпринимательского права являются разнородные общественные отношения (горизонтальные, вертикальные, корпоративные), обладающие предметным единством - это отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности при ее осуществлении, организации и управления. Используя такой критерий для формирования самостоятельных и комплексных образований (отраслей) как сфера правового регулирования, можно продолжить серию взглядов и теорий на заданную тему. Например, «надо банковское право - пожалуйста! Надо антимонопольное, биржевое, валютное, инвестиционное, инновационное, конкурсное, медицинское, потребительское, страховое право и т.д. - то же, пожалуйста»! Одним словом, своеобразный парад отраслей. Возьмем, к примеру, транспортное право. В разное время некоторые ученые предлагали рассматривать транспортное право в целом и его отдельные части в качестве самостоятельной отрасли права¹. Так, представители морского права в более категоричной форме утверждали, что морское право является самостоятельной отраслью права, содержание которой определяется отношениями, складывающимися на морском транспорте и в морском мореплавании. То же самое можно обнаружить и в отношении воздушного транспорта и права. Такая дорога в «юридических джунглях» ведет к полному попустительству в формировании новых отраслей права и законодательства. В указанном направлении, действительно, можно дойти и до трамвайно-троллейбусного права и банно-прачечного законодательства!

__________________

¹ Обзор некоторых точек зрения см.: Егиазаров В.А. Транспортное право: Учебник. - 6-е изд., доп. и перераб. М., 2008. С. 6-7.

С другой стороны, отсутствие в юридической науке четких критериев и показателей, свидетельствующих о принадлежности какого-либо правового образования к категории самостоятельной отрасли права, лишает любого исследователя возможности дать объективную оценку. Показательно в этом плане мнение авторитетного ученого А.Б. Венгерова: «... единство предмета и метода характеризует не все отрасли права. Возникают новые отрасли права - космическое, экологическое, информационное (компьютерное) и некоторые другие, которые обособляются пока по своему предмету, а метод регулирования для этих отношений может еще вырабатываться, может смешанным или вообще не иметь четкого содержания»¹. Примечательно, что более сорока лет назад С.С. Алексеев спрашивал: «Где объективные грани дифференциации общественных отношений, когда они рассматриваются как предмет правового регулирования?»². Однако до сих пор нет определенности (четкости) при ответе на вопрос, что же является источником разночтений в решении проблем системы права и систематизации законодательства.

Еще один показательный пример из области теоретических воззрений касается характеристики предпринимательского права как комплексной отрасли (образования). На первый взгляд, создается впечатление о некотором противопоставлении самостоятельности и комплексности в оценке того или иного образования (в нашем случае - предпринимательского права). Но это только на первый взгляд. Для сравнения: трудовое право в настоящее время сложно охарактеризовать как однозначно частное или публичное³. В нем гармонично сочетаются частноправовые и публично-правовые начала, т.е. трудовое право является комплексной отраслью права. Вместе с тем, самостоятельность трудового права обычно не подвергается сомнению. Итак, резонно возникает вопрос: трудовое право - это самостоятельная или комплексная отрасль права?

__________________

¹ Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. М., 2000. С. 381.

² Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., 1961. С. 15.

³ Суханов Е.А. О проблемах становления и развития российского частного права. Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. трудов. Вып. 3. К 80-летию С.С. Алексеева. М., 2004. С. 35.

На наш взгляд, в отношении трудового права не следует противопоставлять признаки самостоятельности и комплексности¹.

То же самое можно сказать и в отношении предпринимательского права. Не случайно Е.П. Губин обращает внимание на тенденцию перерастания комплексных отраслей права в основные отрасли. По мнению ученого, эта тенденция в наибольшей мере присуща предпринимательскому праву. И далее он пишет: «Есть веские основания согласиться с мнением ведущих ученых России о том, что предпринимательское право как основная самостоятельная отрасль российского права в целом сформировалось»².

Большинство же самостоятельных отраслей российского права характеризуются однородностью юридических норм, их принадлежностью либо к частному, либо публичному праву. Хотя, подчеркнем, что абсолютно «чистых» отраслей частного или публичного права практически не встречается. В любой отрасли публичного права имеются частноправовые элементы. То же самое можно сказать и в адрес отраслей частного права, содержащих нормы, обеспечивающие защиту общественных (публичных) интересов.

__________________

¹ Белых В.С. О соотношении частного и публичного права в регулировании общественных отношений. Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. трудов. Вып. 3. К 80-летию С.С. Алексеева. С. 65-66.

² Предпринимательское право Российской Федерации: учебник/ отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд. М., 2017. С. 40.

2. Любая наука, в том числе юридическая, оперирует сводом правил и понятий. Понятийный аппарат - это информационная основа юридической науки. Среди понятий видное место занимают категории - фундаментальные понятия науки, образующие своеобразный логический каркас, вокруг которого группируются юридические понятия, правовые принципы, презумпции, фактические составы и другие явления. Поэтому архиважная задача - это разработка и совершенствование понятийного аппарата науки предпринимательского (хозяйственного) права. Прежде всего, надо отметить, что в юридической науке данная тема мало исследована. В основном научные исследования посвящены отдельным вопросам науки предпринимательского (хозяйственного) права. В первую очередь (не претендуя на исчерпывающий перечень), мы назовем фундаментальные категории науки предпринимательского (хозяйственного) права. К их числу относятся: предпринимательское (хозяйственное) право; предмет и методы правового регулирования отношений в сфере предпринимательства; принципы предпринимательского права, предпринимательское законодательство; предпринимательская деятельность; правоотношения в сфере предпринимательства; субъекты предпринимательской деятельности; банкротство (несостоятельность) субъектов предпринимательства; правовой режим имущества субъектов предпринимательства; государственная политика в сфере предпринимательства; государственное регулирование предпринимательской деятельности; предпринимательские договоры; защита прав субъектов предпринимательства; специальные режимы хозяйствования.

Далее, идея комплексного характера предпринимательского права и предпринимательского законодательства предполагает и создает возможность для подготовки и защиты диссертационных исследований на стыке частного и публичного права, т.е. написание междисциплинарных диссертаций. Задача ученых, исповедующих предпринимательское право, - защищать эту идею!

3. Мы согласны с тезисом, что рядовому правоприменителю порой безразлично, есть ли предпринимательское право как самостоятельная отрасль или как комплексная отрасль (образование), либо его нет. То же самое можно сказать и в отношении других правовых образований. Куда более важно на практике определить круг отношений, на которые распространяется тот или иной законодательный акт (кодекс, транспортный устав, закон и т.д.). Ведь понятно, что в спорной ситуации сторона по арбитражному делу не обращается к научным догмам теории права и не цитирует отечественных классиков. Все гораздо банальнее: следует найти, например, в действующем законодательстве России соответствующие нормы, применимые к данной ситуации. Если когда-нибудь будет принят кодекс (закон) о предпринимательстве, все повторится с точностью до одного. Поэтому, еще раз, предлагаем обратить внимание на компромиссную идею разработки кодекса (закона), но без какого-либо налета научности. Здесь балом правит прагматизм!

Другой показательный пример: на протяжении нескольких десятилетий в юридической литературе обсуждается вопрос о существовании хозяйственного (предпринимательского) права. Однако, несмотря на остроту спора (полемический задор), с позиции законодателя и правоприменителя термин «предпринимательское законодательство» не имеет практического значения. В Конституции РФ не нашлось места ни предпринимательскому, ни коммерческому законодательству. Нет раздела (подраздела) о предпринимательском законодательстве в Классификаторе правовых актов, утвержденном указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511. В основном он (термин) носит учебный и научный характер. В итоге, указанный спор превратился в схоластическое воззрение на науку. А воз и ныне там...

На наш взгляд, следует пойти по пути подготовки концепции совершенствования законодательства о предпринимательской деятельности. Аналогом такой правовой концепции может быть Концепция правовой политики Торгово-промышленной палаты Российской Федерации на период до 2008 года. Именно здесь необходимо объединить усилия ученых и практиков.

Следует провести инвентаризацию законодательства в сфере предпринимательской деятельности, в ходе которой систематизировать нормативные акты, выявить слабые звенья (например, дублирование, противоречия, отсутствие регуляторов). По масштабам это очень большая и трудная работа. Она не под силу одному или нескольким разрозненным научным коллективам. На наш взгляд, эта работа должна получить государственный статус в форме указа Президента РФ либо постановления Правительства. Следовало бы образовать, например, в Министерстве юстиции РФ, специальное подразделение по систематизации предпринимательского законодательства.

Общие предложения и выводы:

1. В условиях усиления государственного регулирования экономики следует разработать и принять ФЗ «Об основах управления экономикой Российской Федерации». Такие предложения уже были сделаны разными учеными несколько лет, но по сегодняшний день остаются без движения.

2. Альтернативный вариант закона - ФЗ «Об управлении собственностью». В настоящее время в Российской Федерации действуют разрозненные нормативные правовые акты, регулирующие различные аспекты управления собственностью. Прежде всего, это - Закон о приватизации, Закон о банкротстве, Законы о хозяйственных обществах. Кроме того, в рассматриваемой сфере действуют указы Президента РФ, постановления Правительства, посвященные регулированию вопросов в области управления федеральной государственной собственностью, пакетами акций открытых акционерных обществ, а также собственностью, находящейся за границей. На уровне подзаконных актов регулируются вопросы передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ.

3. Необходимы разработка и принятие в РФ Закона «О национализации и деприватизации» и Закона «О государственном мониторинге собственности в отраслях экономики, имеющих стратегическое значение».

4. Среди специальных законов я бы назвал два акта: Закон о биржах и биржевой деятельности и Закон о ценных бумагах. Законодательство о рынке ценных бумаг и законодательство о ценных бумагах - это не совпадающие понятия. Как верно отмечалось в литературе, первое шире второго. По этой причине мы предлагали (наряду с действующим Законом о рынке ценных бумаг) принять Закон о ценных бумагах.

5. Я не обсуждаю те точечные законы, которые были приняты в поддержку банковской и финансовой системы РФ, однако хочу еще раз подчеркнуть, что денежные средства, которые вливаются в финансовую систему России - это, безусловно, помощь, но решить проблему таким способом вряд ли удастся.

Л. МИХЕЕВА

ДОСТОВЕРНОСТЬ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕЕСТРА ПРАВ

НА НЕДВИЖИМОСТЬ: ЖЕЛАЕМОЕ ИЛИ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОЕ?

Долгое время такие две общепризнанные характеристики государственного реестра прав на недвижимое имущество - публичность и достоверность - рассматривались подавляющим большинством российских юристов лишь через призму фиксации («укрепления») прав значительного числа частных собственников, прежде всего граждан, массово оформлявших в собственность квартиры, земельные участки, дачные строения и пр.

Осознание смысла слов «публичность» и «достоверность» в полной мере, к сожалению, в российском правопорядке оказалось связанным с проблемой противопоставления притязаний бывшего собственника (или «несостоявшегося» собственника) недвижимости зарегистрированному праву того лица, которое приобрело спорный объект у неуправомоченного отчуждателя, а точнее, с проблемой поиска баланса между интересами такого бывшего собственника и интересами добросовестного приобретателя недвижимости, право которого зарегистрировано в реестре.

Иными словами, не процесс наполнения реестра недвижимости миллионами записей, а феномен оспаривания таких записей поставил со всей остротой перед российской правовой системой вопрос о том, что такое достоверность реестра. Насколько можно доверять «достоверному» реестру, если зарегистрированные в нем права все же аннулируются судебными актами?

Увы, спустя 20 лет после введения в действие Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Закон 1997 года о регистрации) следует признать, что степень вероятности соответствия действительности внесенных в реестр сведений оказалась невысокой, как и степень нашего доверия к зарегистрированным правам.

«Разворот» зарегистрированных в реестре прав до некоторой поры не был заметен широкой общественностью - случаи аннулирования записей о правах на недвижимое имущество не были «на слуху» до начала развязанной в 2013 году рядом публично-правовых образований кампании по возврату в публичную собственность находящихся в частной собственности квартир. До этого времени отмена записей, совершенных в реестре, обсуждалась лишь применительно к случаям использования приобретателями откровенно криминальных сценариев (подделка документов, обман или насилие в отношении собственника и пр.) либо к случаям реституции по сделкам, совершенным с нарушением пункта 3 статьи 35 Семейного кодекса РФ.

Но около пяти лет назад в российской практике появилась волна особых судебных дел - в судах общей юрисдикции начали рассматриваться требования субъектов Российской Федерации об истребовании из чужого незаконного владения вначале квартир, а затем и земельных участков. Пример другим публично-правовым образованиям подал город Москва, 136 исков которого к добросовестным приобретателям квартир были удовлетворены в период с 2013 по 2016 гг., и в настоящее время требования о виндикации различных объектов недвижимости активно предъявляют к гражданам и организациям не только субъекты Российской Федерации, но и муниципальные образования.

Впрочем, в ряде случаев публично-правовые образования используют негаторные иски, иски о признании зарегистрированного права отсутствующим и прочие, как предусмотренные законом, так и не названные прямо в законе способы защиты гражданских прав или их сочетания¹. Сочетание в одном исковом требовании, казалось бы, противоречащих друг другу способов защиты, и использование тех способов защиты вещного права, которые по своим материальным основаниям совершенно не годятся для ситуации, - лишь тактика, обеспечивающая так или иначе достижение необходимого правового результата, состоящего в исключении из государственного реестра записи о праве ответчика и включение в реестр записи о праве истца.

__________________

¹ Одновременное сочетание виндикационного и негаторного исков, например, было использовано в делах об изъятии земельных участков у граждан М.А. Боль и Г.М. Вельмискиной (Конституционный Суд РФ выразил свою правовую позицию по этим делам в Определении от 21 сентября 2017 года № 1791-О и в Определении от 21 сентября 2017 года № 1792-О). Как представляется, такое составное требование было предъявлено истцами (публичными собственниками) в целях использовать негаторный иск как «прикрытие» от возражения ответчиков о пропуске исковой давности по иску виндикационному. Материалы этих дел исследовались автором настоящей статьи в рамках подготовки направленной в Конституционный Суд Российской Федерации правовой позиции Общественной палаты Российской Федерации по проблеме защиты интересов добросовестных приобретателей.

Основаниями для обращения публично-правовых образований в лице различных органов с исками к приобретателям недвижимости, как правило, являются:

- нарушения, допущенные при приватизации жилых помещений (преимущественно в 1990-х годах);

- несвоевременное принятие органами власти мер по вступлению во владение выморочным имуществом, повлекшее вовлечение этого имущества злоумышленниками в гражданский оборот и последующее приобретение имущества добросовестными лицами;

- нарушения норм природоохранного, градостроительного, земельного законодательства или норм иных публичных отраслей законодательства при предоставлении земельных участков в собственность гражданам и организациям.

Те или иные публично-правовые образования раз за разом выигрывали споры, и добивались передачи недвижимости в публичную собственность, опираясь на правило пункта 1 статьи 302 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), а также на положение абзаца второго пункта 2 статьи 223 ГК РФ.

К сожалению, в целом ряде случаев сомнительными были доводы о недобросовестности ответчиков и об отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требований истцов в связи с пропуском исковой давности.

Увы, не самым лучшим образом влияли на защиту интересов добросовестных приобретателей и правовые позиции, высказываемые в актах Верховного Суда РФ. Так, например, в Обзоре судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от добросовестных приобретателей, по искам государственных органов и органов местного самоуправления, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 1 октября 2014 года (далее - Обзор 2014 года), было указано: «ответчику при предъявлении к нему названного иска необходимо доказать, что жилое помещение было приобретено им по возмездной сделке, и при этом он не знал и не должен был знать, что лицо, у которого он приобрел имущество, не имело права на его отчуждение». В этом акте толкования Суд фактически заменил заложенную в статье 10 ГК РФ презумпцию добросовестности всякого участника гражданских правоотношений на обратную презумпцию - предположение о недобросовестности любого приобретателя жилого помещения, который должен доказать по существу отрицательный факт (!), то есть свое незнание об обстоятельствах, препятствующих приобретению.

Справедливости ради надо отметить, что год спустя в аналогичном Обзоре (утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 25 ноября 2015 года Обзор судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от граждан по искам государственных органов и органов местного самоуправления, далее - Обзор 2015 года) Суд изменил этот подход, указав: «Обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности приобретателя, подлежат доказыванию истцом». Общее упоминание о презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений, сделанное в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», полагаем, должно укрепить веру судов в эту презумпцию при оценке ими добросовестности приобретателей недвижимости.

В Обзоре 2014 года присутствовало также небесспорное суждение о том, что всякий добросовестный приобретатель знакомится со всеми «правоустанавливающими документами на недвижимость», выясняет основания возникновения у продавца недвижимого имущества права собственности, производит непосредственный осмотр приобретаемого имущества. Большое значение имело также описание в этом Обзоре случая, когда «спорная квартира в течение полутора месяцев трижды являлась предметом договора купли-продажи и дарения, и продавалась по цене существенно ниже ее рыночной стоимости, что должно было вызвать у К. разумные сомнения в праве продавца на отчуждение имущества». К сожалению, из текста Обзора неясно, знал ли ответчик (К.) об этих обстоятельствах трехкратного перехода права на приобретаемый им объект, и в каком контексте такое знание могло бы свидетельствовать о недобросовестности приобретения им недвижимости.

Обзор 2015 года содержит сходное упоминание о том, что «судами признаются разумными и осмотрительными действия, свидетельствующие об ознакомлении со сведениями из ЕГРП, подтверждающими право собственности лица, отчуждающего жилое помещение, выяснение наличия обременении, в том числе правами пользования лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением, непосредственный осмотр жилого помещения, приобретение его по цене, приближенной к рыночной стоимости».

Таким образом, в проблеме поиска баланса между интересами утратившего право правообладателя и интересами добросовестного приобретателя недвижимости самостоятельное значение стали приобретать не только вопрос о том, что должна означать достоверность реестра, но и вопрос о том, насколько широкими должны быть границы разумной осмотрительности добросовестного приобретателя недвижимости. Как можно увидеть, судебная система полагает, что такая осмотрительность не может сводиться только к ознакомлению с государственным реестром.

Увы, отсутствие более или менее ясного перечня обстоятельств, знание о которых должно «отпугнуть» добросовестного приобретателя недвижимой вещи от такого приобретения, не способствует стабильности гражданского оборота недвижимости. Более того, даже узнав о таких обстоятельствах, оценить их в состоянии далеко не каждый приобретатель.

Если, как указано в Обзоре 2014 года, добросовестный приобретатель при совершении с продавцом сделки выясняет основания возникновения у продавца недвижимого имущества права собственности, то что даст ему информация о таких основаниях возникновения, если сам приобретатель не обладает для оценки этих обстоятельств достаточной квалификацией?

Как известно, при включении статьи 8¹ в ГК РФ законодателя не удалось убедить ввести в эту статью требование об обязательном нотариальном удостоверении всякой сделки, влекущей возникновение права¹, между тем нотариальное удостоверение состоит, прежде всего, в проверке законности сделки (статья 163 ГК РФ), и дает гораздо больше оснований полагаться на зарегистрированное в результате совершения такой сделки право приобретателя.

Увы, в российском правопорядке не содержится правил, которые обеспечивали бы проведение проверки фактических и правовых обстоятельств, необходимых в силу закона для возникновения права на недвижимое имущество. Например, если основанием для государственной регистрации права собственности служит продажа недвижимости, то при совершении договора купли-продажи в простой письменной форме (нотариальная форма не является обязательной для этого случая) государственный регистратор, принимающий от продавца заявление о регистрации перехода права, проверяет по существу лишь полномочия обратившегося к нему лица и соответствие законодательству текста документа, в котором выражено содержание сделки. Такие обстоятельства, как совпадение воли сторон и их волеизъявлений, необходимость предварительного согласования сделки с кем-либо, а также объем правоспособности и дееспособности сторон, государственный регистратор не проверяет, что объясняется просто - сделка уже совершена, а, следовательно, она предполагается действительной и заключенной.

__________________

¹ Ср. пункт 2 статьи 81 ГК в редакции проекта Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятого Государственной Думой РФ в I чтении 27.04.2012, и пункт 3 действующей редакции статьи 81 ГК.

К числу немногих позитивных сдвигов в сфере защиты интересов добросовестных приобретателей можно отнести лишь некоторую корректировку правовых позиций судов по вопросам об исчислении давности по требованиям публично-правовых образований. В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 2015 года № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» было прямо указано, что в силу пункта 1 статьи 200 ГК срок исковой давности по требованиям публично-правовых образований в лице уполномоченных органов исчисляется со дня, когда публично-правовое образование в лице таких органов узнало или должно было узнать о нарушении его прав, в частности, о передаче имущества другому лицу, совершении действий, свидетельствующих об использовании другим лицом спорного имущества, например, земельного участка, и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. Иными словами, Верховный Суд РФ напомнил нижестоящим судебным инстанциям о необходимости соблюдения публично-правовыми образованиями в лице уполномоченных органов единых для всех субъектов гражданского права правил об исковой давности.

Нельзя не заметить при этом, что в значительном числе случаев, когда, например, по искам муниципальных образований у граждан истребовались земельные участки, первоначальное предоставление гражданам или организациям в собственность этих участков с нарушением законодательства, действовавшего на момент предоставления, осуществлялось тем или иным должностным лицом самого публично-правового образования, то есть о передаче публичной собственности другому лицу муниципальное образование (в лице соответствующего должностного лица) узнавало сразу же, в момент этой передачи.

Короткий анализ проблемы защиты интересов добросовестных приобретателей недвижимости показывает, что в России она порождена несколькими причинами: отсутствием предварительной проверки оснований для государственной регистрации прав (или недостаточностью такой проверки) и как следствие - ослаблением силы презумпции достоверности государственного реестра недвижимости. Особую яркость этой проблеме придало активное оспаривание зарегистрированных в государственном реестре прав самим государством, чьи требования по непонятной для всякого цивилиста причине оказывались подчас удовлетворенными даже в тех случаях, когда они заведомо не могли быть удовлетворены.

Поэтому решение этой проблемы не может быть простым. Оно не может состоять, например, в копировании параграфов 891 и 892 Германского гражданского уложения для целей включения их положений в статью 8¹ ГК РФ, сколь бы ни были прекрасны идеи, заложенные в этих параграфах. Внесенная в реестр (поземельную книгу) запись означает высокую степень вероятности достоверности реестра, но не означает абсолютной его бесспорности даже в тех правопорядках, где такие реестры (книги) заполняются много десятков лет при дотошной проверке оснований возникновения права.

Представляется, что для преодоления таких негативных для гражданского оборота тенденций, как расширение границ разумной осмотрительности приобретателя, вменение недобросовестности приобретателю недвижимости и угроза оспаривания зарегистрированных прав спустя много лет после их регистрации, российскому законодательству и судебной системе необходим комплекс мер:

создание условий, обеспечивающих действительную (не декларируемую) достоверность сведений, включаемых в реестр прав на недвижимость, за счет предварительной проверки оснований возникновения, прекращения, изменения прав (возможно, с помощью введения правила о невозможности оспаривания прав, зарегистрированных в реестре на основании нотариально удостоверенной сделки, спустя несколько лет после такой регистрации);

обеспечение применения статьи 1069 ГК к случаям ненадлежащего исполнения должностными лицами регистрирующего органа по проверке вносимых в реестр сведений, в результате чего в единый государственный реестр недвижимости включаются недостоверные сведения, а также последующее привлечение к ответственности таких должностных лиц в порядке регресса;

выплата лицам, утратившим права на недвижимое имущество, за счет бюджета Российской Федерации компенсации в размере причиненных им убытков (при этом к Российской Федерации должно переходить требование, которое потерпевший имеет к лицу, ответственному за причинение вреда в связи с утратой права);

усиление публично-правовых установлений, обязывающих органы государственной власти и органы местного самоуправления осуществлять регулярный контроль за тем имуществом, которое относится к публичной собственности или может стать в силу закона публичной собственностью;

обеспечение неотвратимой уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, повлекшие утрату публичными собственниками недвижимого имущества, в том числе причастных к такому выбытию чиновников разного уровня (впрочем, столь же неотвратимая ответственность должна наступать и для «рядовых» мошенников, по чьей вине лишаются своих прав на недвижимость граждане и организации).

Эти шаги понадобятся для того, чтобы спустя еще несколько лет провозглашенная в статье 8¹ ГК РФ достоверность государственного реестра стала его неотъемлемым, истинным свойством.

Т. ШЕПЕЛЬ

ПРОБЛЕМЫ РЕГЛАМЕНТАЦИИ

ВНЕДОГОВОРНЫХ ОХРАНИТЕЛЬНЫХ

ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В современный период одним из наиболее значимых критериев разграничения обязательств становятся функции, выполняемые ими, или их направленность. По данному критерию все обязательства могут быть дифференцированы на две группы: регулятивные и охранительные. Первая группа охватывает обязательства, которые опосредуют нормально возникающие экономические отношения. Вторая группа обязательств возникает, когда перемещение материальных благ и закрепление их за определенными лицами в том или ином звене оказывается нарушенным.

Примечательно, что первым видом обязательственных правоотношений были именно охранительные правоотношения, а само обязательственное право имеет своим источником деликтные отношения. Виднейший русский цивилист начала прошлого века И.А. Покровский, исследуя общую историческую эволюцию обязательств, пришел к выводу, что древнейший зародыш обязательственных отношений кроется в области гражданских правонарушений в сфере деликтов¹.

Интересна история появления такого деления обязательств. В Риме по основаниям возникновения обязательства выделялись следующие обязательства: 1) договорные (ex contractu); 2) обязательства из правонарушений (ex delicto); 3) обязательства как бы из договора (quasi ex contractu); 4) обязательства как бы из правонарушения (quasi ex delicto). В свою очередь, к обязательствам как бы из договора относилось а) ведение дел без поручения, а также б) причинение вреда без злого умысла.

__________________

¹ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (по изд. 1917 г.). М., 1998. С. 236.

Таким образом, четкого деления обязательств на охранительные и регулятивные в римском праве не было. Однако при квалификации обязательств по волеизъявлению сторон в римских источниках всё же выделяют две группы: 1) обязательства из правомерных действий сторон и 2) обязательства из правонарушений (деликтов)¹.

В законодательстве России общей категории охранительных обязательств также не существовало. В Своде законов гражданских Российской Империи отсутствовали отдельные разделы об охранительных обязательствах, лишь в главе 5 содержались нормы о негативных гражданско-правовых последствиях неправомерных действий вне договора². В Проекте Гражданского уложения Российской Империи четко выделялись обязательства из договоров и обязательства, возникающие не из договоров. Вместе с тем какое-либо определенное разграничение последнего вида обязательств на охранительные и регулятивные также отсутствовало, в их числе назывались, как регулятивные, например, публичное обещание награды, так и охранительные правоотношения, например, возвращение недолжно полученного³. В литературе дореволюционного периода описывались лишь отдельные виды внедоговорных охранительных правоотношений⁴. На названные особенности гражданского законодательства царской России обращает внимание М.К. Сулейменов⁵.

__________________

¹ Яковлев В.Н. Древнеримское частное право и современное гражданское право: учебник. - М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 370.

² Свод законов Российской Империи. Том X. Часть 1. Свод законов гражданских. Изд. 1914 г. / В кн. Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской Империи, Проект Гражданского уложения Российской Империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург: Изд-во Института частного права, 2003. С. 136 - 147.

³ См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения / Там же. С. 599 - 606.

⁴ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (по изд. 1917 г.). С. 236-238 и др.; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. С. 312, 582.

⁵ Сулейменов М.К. Внедоговорные обязательства по законодательству Республики Казахстан. Письменный доклад на Международной научно-практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений «Внедоговорные обязательства», посвященной 25-летию Каспийского университета и 25-летию Юридической фирмы «Зангер». 25-26 мая 2017 г. г. Алматы. С. 4 - 5.

В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. появились главы, посвященные отдельным видам внедоговорных обязательств: возникающим из конкурса (гл. 39), вследствие причинения вреда (гл. 40) и вследствие спасания социалистического имущества (гл. 41). Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. помимо названных разделов содержал ещё одну главу 42 о кондикционных обязательствах. Каких-либо общих норм об охранительных обязательствах также предусмотрено не было.

В действующем Гражданском кодексе РФ существенно возросло число глав, посвященных обязательствам вне договора, путем включения новых: главы 50 (действия в чужом интересе без поручения); главы 56 (публичное обещание награды); главы 58 (проведение игр и пари). Но общие правила об охранительных обязательствах продолжают отсутствовать. Новая ст. 307.1 ГК РФ не может претендовать на роль общей нормы об охранительных обязательствах, о чем будет сказано позже.

В Гражданских кодексах стран СНГ наблюдается аналогичная картина: в отсутствие общих правил об охранительных обязательствах, в них содержатся разделы, посвященные отдельным видам охранительных обязательств, как правило, обязательствам из причинения вреда и из неосновательного обогащения.

В цивилистической литературе советского периода долгое время не выделяли в качестве ведущего критерия классификации функции обязательства, таковым продолжало оставаться основание возникновения обязательства. Первые попытки определить сущность охранительных правоотношений были сделаны специалистами других отраслевых юридических наук, прежде всего, Н.Г. Александровым, который назвал их охранительными¹. Позднее и ученые в области гражданского права более детально стали исследовать функции права как критерий классификации обязательств, не придавая им, как правило, доминирующее значение. Так, O.A. Красавчиков обращал особое внимание при классификации обязательств на их направленность². «Ключом к классификации правоотношений (так же как и к классификации юридических норм), - отмечал С.С. Алексеев, - являются специально-юридические функции права, которые обуславливают своеобразие главных пластов правовой материи. Правоотношения же являются основными средствами, обеспечивающими реализацию юридических норм. Следовательно, особенности юридических норм проецируются и на область правовых отношений. Двум главным подразделениям юридических норм соответствуют два главных подразделения классификации правоотношений, - подразделению норм на регулятивные и охранительные соответствуют два одноименных вида правоотношений - регулятивные и охранительные... ».

__________________

¹ Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М.: Госюриздат, 1955. 176 с.

² Красавчиков O.A. Система отдельных видов обязательств // Советская юстиция. 1960. №5. С. 42-43.

Однако С.С. Алексеев считал, что с точки зрения функций гражданского права в целом охранительные правоотношения являются вторым слоем правовых связей, они «не могут рассматриваться как абсолютно самостоятельные обязательства - самостоятельные в том же самом смысле, что и договорные обязательственные отношения, опосредствующие нормальные хозяйственные связи... »¹. Данные идеи были развиты в дальнейшем представителями Уральской юридической школы².

__________________

¹ Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: в 2 т. - Свердловск, 1972. - Т. 1. С. 95, 267, 268 и др.; Он же. Предмет советского гражданского права и метод гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сб. ст. - М.: Статут, 2001. С. 42-44.

² Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер. - Томск, 1982. С. 4748; Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. - М.: Юрид. лит., 1966. С. 131; Ушивцева Д.А. Обязательства вследствие неосновательного обогащения. Вопросы теории и практики. - М.: Слово, 2006// [Электронный ресурс]: СПС «Консультант Плюс»; Чорновол О.Е. Понятие, признаки и сущность обязательства по компенсации морального вреда // Актуальные проблемы цивилистических отраслей права: Межвузовский сб. науч. тр./ Отв. ред. Е.П. Чорновол. - Екатеринбург: УрЮИ МВД России, 2005. Вып. 5. С. 140; Шевченко Я.Н. Средства защиты в гражданском праве // Советское государство и право. 1977. № 7. С. 58-59; Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сб. ст. - М.: Статут, 2001. С. 380; Кархалев Д.Н. Соотношение мер защиты и мер ответственности в гражданском праве России: дисс. канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2003. С. 7.

В современной цивилистической литературе отмечается, что разделение обязательств на договорные и внедоговорные искусственно разделяет однородные, по сути, обязательства из различных сделок (договоров и, например, односторонних сделок, не являющихся договорами), однако объединяет в одну группу обязательства из правомерных действий (сделок или обязательств, возникающих на основе закона) и из правонарушений¹.

До появления докторской диссертации Д.Н. Кархалева в российском гражданском праве не проводилось специального исследования, посвященного охранительному гражданскому правоотношению, которое возникает при нарушении субъективного гражданского права (интереса). Концептуальное учение об охранительном гражданском правоотношении отсутствовало, оно исследовалось в науке гражданского права лишь в аспекте действия охранительных мер, через призму гражданско-правовой ответственности, защиты гражданских прав, санкций, охраны и гражданско-правового принуждения².

Сейчас можно констатировать, что в литературе предложено достаточно аргументов для признания внедоговорных охранительных обязательств самостоятельным видом охранительных правоотношений, а именно: 1) основанием их возникновения является, как правило, неправомерное поведение, в том числе правонарушение; 2) в рамках охранительного правоотношения применяются меры государственного (правового) принуждения; 3) исполнение осуществляется в пользу потерпевшего; 4) это относительное правоотношение; 5) это правоотношение активного типа; 6) это правоотношение одностороннее.

__________________

¹ Гражданское право в 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 18.

² Кархалев Д.Н. Концепция охранительного гражданского правоотношения: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. Екатеринбург - 2010. С. 3.

В ГК РФ в отдельных главах закреплены только два вида охранительных обязательств: обязательство из причинения вреда и из неосновательного обогащения. Однако в литературе современного периода исследуются другие виды: реституционные¹, виндикационные², негаторные³, конфискационные⁴, неэквивалентные обязательства по возмещению убытков⁵, охранительные обязательства, возникающие вследствие нарушения организационного правоотношения⁶. Есть основания полагать, что названными видами перечень охранительных обязательств не исчерпывается.

До 2015 года в Гражданском кодексе РФ отсутствовали общие нормы об охранительных обязательствах. Д.Н. Кархалевым было предложено дополнить ст. 307 ГК правилом о том, что общие положения об обязательствах применяются к охранительному правоотношению по защите гражданских прав, что позволило бы судам применять к нему нормы общей части обязательственного права⁷.

__________________

¹ Тузов Д.О. Природа реституционного правоотношения // Вестник Том. ун-та. 2003. № 279. С. 36-37, 41; Кархалев Д.Н. Реституционное охранительное правоотношение // Налоги. 2009. № 27// [Электронный ресурс]: СПС «Консультант Плюс»; Кархалев Д.Н. Концепция охранительного гражданского правоотношения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 28-29; Лоренц Д.В. Юридическая природа реституции // Законы России: опыт, анализ, практика, 2009, № 12. [Электронный ресурс]: СПС «КонсультантПлюс».

² Кархалев Д.Н. Охранительные правоотношения по защите вещных прав // Интернет - ресурс. Кархалев Д.Н. Концепция охранительного гражданского правоотношения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 26-27; Краснова C.A. Виндикационное правоотношение. М.: Инфа. 2013.

³ Кархалев Д.Н. Охранительные правоотношения по защите вещных прав // Интернет - ресурс. Кархалев Д.Н. Концепция охранительного гражданского правоотношения: Автореф. дис. ...д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 27-28.

⁴ Тузов Д.О. Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок (о возникновении права собственности государства по основаниям, предусмотренным статьями 169 и 179 ГК РФ): Теоретический очерк. - М.: Статут, 2008. С. 68-89; Кархалев Д.Н. Конфискационные охранительные правоотношения //Нотариус. 2010. № 4// [Электронный ресурс]: СПС «КонсультантПлюс».

⁵ Груздев В.В. Гражданско-правовая защита имущественных интересов личности: Автореф. дис. ...д-ра юрид. наук. Томск, 2014. С. 16; Теркин Д.А. Возмещение убытков и гражданско-правовая ответственность в условиях рыночной экономики // Современное право. 2014. № 2.

⁶ Богданов В.В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011; Кархалев Д.Н. Преддоговорная ответственность в гражданском праве, admin » 03 апр. 2014, 17:34.

⁷ Кархалев Д.Н. Концепция охранительного гражданского правоотношения: Автореф. дис. ...д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 11-12.

Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» впервые была предпринята попытка закрепить правила о применении общих положений об обязательствах в ст. 307.1. ГК РФ. В соответствии с пунктом 2 данной статьи к обязательствам вследствие причинения вреда и к обязательствам вследствие неосновательного обогащения общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено соответственно правилами глав 59 и 60 ГК РФ или не вытекает из существа соответствующих отношений.

Названную новеллу Гражданского кодекса РФ вряд ли можно назвать успешной попыткой закрепления общих норм об охранительных обязательствах. Из пункта 2 ст. 307.1. ГК РФ следует вывод о том, что к числу самостоятельных внедоговорных охранительных обязательств законодатель относит только два вида: деликтное и кондикционное. Достижения цивилистической науки в исследовании видов охранительных обязательств не учтены; классификация внедоговорных охранительных правоотношений, по сути, остается на прежнем уровне. Поэтому для правоприменителя продолжает оставаться не ясным возможность распространения на другие охранительные обязательства общих положений об обязательствах. В связи с этим остаются нерешенными вопросы применения к другим внедоговорным охранительным правоотношениям правил об исполнении обязательств (о сроках, валюте денежного обязательства, месте исполнения обязательства и т.д.).

Справедливости ради нужно упомянуть о пункте 3 этой же статьи, где сказано, что общие положения об обязательствах применяются к требованиям: 1) возникшим из корпоративных отношений; 2) связанным с применением последствий недействительности сделки, если иное не установлено ГК РФ, иными законами или не вытекает из существа соответствующих отношений. Вряд ли редакцию названного пункта можно признать удачной. Во-первых, речь в нем идет не о правоотношениях, к которым применимы общие положения об обязательствах, а о требованиях. Слово «требование» само по себе имеет многосмысловое значение. В гражданском праве оно ассоциируется, прежде всего, с правом требования к обязанному лицу совершить какие-либо действия или воздержаться от их совершения, которое принадлежит управомоченному субъекту (потерпевшему, кредитору, субъекту вещного права и т.д.). Такому праву корреспондируют обязанности определенного или неопределенного круга обязанных лиц, что свидетельствует о наличии между ними правовой связи, а это значит, что оно (право требования) не существует вне правоотношения. Поэтому вполне логично было бы указать в анализируемом пункте на применение общих положений об обязательствах к иным правоотношениям, следовательно, и к требованиям.

Во-вторых, законодатель ограничился указанием на два требования, к которым применимы общие нормы об обязательствах: корпоративные и связанные с применением последствий недействительности сделки. Можно было бы объяснить такой подход неясностью природы многих внедоговорных, в том числе охранительных, правоотношений. Действительно, концепция охранительного обязательства и его системы еще не достаточно обоснована. В частности, в литературе высказаны разумные аргументы против признания обязательствами виндикационных и негаторных притязаний, к которым не может быть применен ряд общих положений об обязательствах: о замене реального исполнения на возмещение убытков; об уступке права требования; о невозможности прекратить виндикацию зачетом, отступным, новацией и т.д. Однако неоднозначность природы реституционных и корпоративных отношений не помешала законодателю распространить на них нормы об обязательствах.

В-третьих, к сожалению, в статье 307.1 ГК РФ вообще не упоминается о ещё одном виде внедоговорных охранительных обязательств - обязательстве по возмещению убытков, возникших вне договора, хотя норм о них в Кодексе более чем достаточно: 1) они содержатся в ряде статей главы 60 ГК РФ о кондикционных обязательствах (п. 2 ст. 1104, п. 1 ст. 1105, ст. 1107 ГК РФ и др.); 2) о возмещении убытков говорится в ряде статей о недействительных сделках (абзац 3 п. 1 ст. 171, абзацы 2 и 3 п. 6 ст. 178, п. 4 ст. 179 ГК РФ и т.д.); 3) в ГК РФ закреплены нормы о возмещении убытков при нарушении преддоговорных правоотношений, вызванных задержкой в совершении или регистрации сделки, стороной, необоснованно уклоняющейся от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки (п. 4 ст. 165 ГК РФ); о возмещении убытков стороной предварительного договора при её уклонении от заключения основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ); о возмещении убытков стороной, необоснованно уклоняющейся от заключения договора, если такое заключение для неё является обязательным (п. 4 ст. 445 ГК РФ) и др.; 4) в главе 14 ГК РФ предусмотрены нормы о возмещении убытков за нарушение вещных прав. В соответствии с п. 3 ст. 220 ГК РФ собственник материалов, утративший их в результате недобросовестных действий лица, осуществившего переработку, вправе требовать передачи новой вещи в его собственность и возмещения причиненных ему убытков. В п. 4 ст. 227 ГК РФ предусмотрена ответственность нашедшего вещь за её утрату или повреждение в пределах стоимости вещи и т.д.

Анализ новых норм ГК позволяет сделать вывод о расширении сферы применения правил о возмещении внедоговорных убытков. Статья 53.1. ГК РФ, введенная Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ, предусматривает возмещение убытков с лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица. Федеральным законом от 8.03.2015 № 42-ФЗ предусмотрено возмещение убытков при недобросовестном ведении или срыве переговоров о заключении договора (ст. 434.1 ГК РФ); а также при предоставлении недостоверных заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения в процессе заключения договора либо до или после его заключения (ст. 431.2. ГК РФ). Это далеко не полный перечень норм ГК РФ, предусматривающих возмещение внедоговорных убытков.

Таким образом, решение законодателя в части законодательной регламентации охранительных отношений, воплощенное в п. 2 и 3 ст. 307.1. ГК РФ, представляется половинчатым и не способствует достижению цели их эффективного правового регулирования. Правила ст. 307.1. ГК РФ должны иметь более общий характер и быть применимы не только к известным случаям возмещения причиненного вреда (глава 59 ГК РФ) или неосновательного обогащения (глава 60 ГК РФ), но и к иным отношениям, возникшим при нарушении гражданских прав вне договора. Предлагается изменить редакцию пункта 2 ст. 307.1. ГК РФ следующим образом: «к обязательствам вследствие причинения вреда и к обязательствам вследствие неосновательного обогащения, а также к иным правоотношениям, возникшим при нарушении гражданских прав, общие положения об обязательствах (настоящий подраздел) применяются, если иное не предусмотрено специальными правилами настоящего Кодекса или не вытекает из существа соответствующих отношений». Соответственно, из п. 3 данной статьи следует исключить указание на требования, связанные с применением последствий недействительности сделки.

Нередко нарушение гражданских прав (вещных, интеллектуальных, преддоговорных и т.д.) лиц, не связанных между собой договором, сопряжено с убытками. Не вызывает сомнений, что обязательства по их возмещению являются внедоговорными охранительными обязательствами. Вопрос об их природе в цивилистической литературе является спорным, правда, в основном оценка существа таких обязательств, как правило, осуществляется применительно к отдельным видам обязательств о возмещении убытков, в частности, при недействительности сделки, при их возмещении органами юридического лица; при анализе виндикационного, негаторного, реституционного и иных охранительных правоотношений.

Существует мнение, что обязательство по возмещению «внедоговорных убытков» является деликтным. Логика в таких рассуждениях есть - само обязательство возникает при наличии убытков, которые представляют собой денежную форму вреда. Если же рассматриваемое обязательство является деликтным, нет никаких оснований для критики ст. 307.1. ГК РФ. Позиция законодателя, назвавшего в числе охранительных обязательств только деликтные и кондикционные, представлялась бы вполне понятной и обоснованной. Однако, на мой взгляд, это лишь кажущееся, поверхностное впечатление.

Анализ норм о деликтах в действующей редакции позволяет усомниться в возможности их применения к многочисленным случаям возмещения внедоговорных убытков. Вообще деликтное право - относительно стабильный институт отечественного гражданского права, долгие годы не подвергавшийся существенным изменениям. Не повлияли на стабильность его норм ни революционные преобразования в экономике, ни принятие на рубеже XX столетия Гражданского кодекса РФ. Процессы реформирования гражданского законодательства не отразились на фундаментальных категориях деликтного права.

Глава 59 ГК РФ о деликтных обязательствах не рассчитана на многообразные случаи причинения убытков вне договора, в данной главе деликт понимается узко, как прямое причинение вреда жизни, здоровью или имуществу потерпевших. Специальные деликты давно известны. Среди них нет ни одного, который мог быть применен к названным ранее случаям возмещения внедоговорных убытков. Так, статьями 1068, 1069, 1070 ГК РФ предусмотрены правила о возмещении вреда, причиненного работниками организации, должностными лицами государственных органов и органов и органов местного самоуправления. Но нет ни одной специальной нормы, в соответствии с которой можно было бы возместить убытки, причиненные органами юридического лица.

На мой взгляд, проблема могла бы быть решена, если бы главе 59 ГК РФ законодатель придал универсальный характер и предусмотрел норму, подобную ст. 1103 ГК РФ, о возможности применения данной главы в случаях причинения вне договорного вреда в форме убытков. С этой целью предлагается дополнить ст. 1064 ГК РФ пунктом 4 в следующей редакции:

«4. Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям о возмещении убытков, не связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств».

Б. САМАРХОДЖАЕВ, M. МУХИТДИНОВ

СТАНОВЛЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО

КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

В РЕСПУБЛИКЕ УЗБЕКИСТАН

С первых дней независимости Республика Узбекистан взяла курс на расширение внешнеэкономических отношений, что находит свое выражение в заключаемых с другими государствами двусторонних и многосторонних соглашениях.

В Указе Президента Республики Узбекистан от 07.02.2017 г. № УП-4947 «О стратегии действий по дальнейшему развитию Республики Узбекистан» (раздел III. «Приоритетные направления развития и либерализации экономики» Приложения № 1 «Стратегия действий по пяти приоритетным направлениям развития Республики Узбекистан в 2017-2021 годах»)¹ предусмотрено:

- дальнейшее развитие международного экономического сотрудничества, в том числе путем расширения связей с ведущими международными и зарубежными финансовыми институтами, продолжение проведения взвешенной политики внешних заимствований, эффективное использование привлеченных иностранных инвестиций и кредитов;

- освоение выпуска принципиально новых видов продукции и технологий, обеспечение на этой основе конкурентоспособности отечественных товаров на внешних и внутренних рынках;

- либерализация и упрощение экспортной деятельности, диверсификация структуры и географии экспорта, расширение и мобилизация экспортного потенциала отраслей экономики и территорий;

- совершенствование инвестиционного климата, активное привлечение в отрасли экономики и регионы страны иностранных, прежде всего, прямых иностранных инвестиций.

Вступая в отношения, связанные с реализацией указанных выше направлений, партнеры должны быть уверены в том, что в случае возникновения возможного спора они смогут найти правовые возможности для защиты своих интересов, и что решения, вынесенные компетентными органами (в частности международным коммерческим арбитражем), будут исполнены.

__________________

¹ Собрание законодательства Республики Узбекистан, 13 февраля 2017 г., № 6, ст. 70.

На современном этапе развития международных отношений мирное разрешение международных споров, являясь отдельной отраслью международного права, определяет порядок урегулирования споров между субъектами международного права мирными средствами. В состав обязательства мирного урегулирования международных споров включается обязанность разрешать все возникающие разногласия без применения силы, в том числе посредством международного арбитражного разрешения споров¹.

Международный арбитраж - это постоянно действующий или специально образуемый по соглашению сторон спора арбитражный орган или арбитражная (третейская) организация для рассмотрения отдельного спора, а равно процесс рассмотрения споров в данном арбитражном органе или арбитражной (третейской) организации и состав международного арбитражного суда, рассматривающего конкретный спор.

Характерной чертой международного арбитража является то, что он относится одновременно к мирным и судебным средствам разрешения споров, но вместе с тем не охватывается данными понятиями, а обладает свойственными ему особенностями, а именно: в отличие от других мирных средств разрешения споров арбитражное разбирательство завершается вынесением обязательного для сторон в споре решения, а в отличие от судебного разбирательства он более подвержен влиянию сторон.

В настоящее время в научной литературе термин арбитраж используется для обозначения арбитражного производства как форму урегулирования споров - рассмотрение спора негосударственными арбитрами с вынесением обязательного для сторон решения.

В своем историческом развитии международный арбитраж прошел четыре этапа.

__________________

¹ Лукашук И.И. Международное право. Том 2. - М, 2005. - С. 260.

Первый этап берет свое начало в глубокой древности, и охватывает период с IV тысячелетия до н. э. до конца I тысячелетия н. э. В эту эпоху арбитражную процедуру для разрешения межгосударственных споров использовали государства Древнего Востока, Древней Греции и Древнего Рима.

Второй этап развития - арбитражное разрешение споров в средние века и в период абсолютизма - охватывает XI-XVIII вв.

Третий этап берет начало в период становления и развития буржуазных государств, в конце XVIII в., а точнее - с Договора Джея 1794 г. между США и Великобританией - и продолжается до конца XIX в.

Четвертый этап развития начался с Гаагских мирных конференций 1899 и 1907 гг., на которых были приняты Конвенции о мирном решении международных столкновений, и продолжается до настоящего времени¹.

Один из важнейших институтов гражданского общества - третейский суд - являлся древней формой разрешения споров на территории Республики Узбекистан. Хотя термин «третейский суд» вошел в массовое употребление сравнительно недавно, основы механизма института третейского разбирательства на территории нашей страны имеют исторические корни².

Об этом свидетельствуют рукописные источники «Авесты». Согласно древней летописи, в документе обозначено, что исполнение данного обещания, верность клятве и обязательствам в отношениях людей считались обычным законом. Если человек нарушал своё клятвенное обещание или заключенный им договор, для подтверждения своей правоты истец пользовался процессуальными нормами, то есть Ордалией³.

Существовало 33 способа Ордалии для вынесения справедливого решения суда. Большое внимание в «Авесте» уделяется вопросам ведения судебного дела и процессу суда. Книга свидетельствует об истинном и неукоснительном признании всех распоряжений и категорическом соблюдении при применении законов той эпохи.

__________________

¹ Лазарев С.Л. Международный арбитраж. М., 1991., С. 178-179.

² Худайберганов Я. Третейский суд Узбекистана - истоки и развитие. - Менинг мулким - Частная собственность, № 38(902), 2012. / http://www.biznes-daily.uz/ru/mening-mulkim/9546-trtyskiy-sud-uzbkistana-istoki-i-razviti.

³ Бобоев Х., Дустжонов Т., Хасанов С. «Авеста» - бесценная реликвия народов Востока. ТМИ, Т.: 2004. С. 20.

Кроме того, в источниках мусульманского права также содержатся положения касательно разрешения споров со стороны «хакама» - третьего нейтрального лица. Само слово «хакам» с арабского языка означает знаток обычного права, к которому обращались для решения различных правовых вопросов как к судье или арбитру¹. В доисламкой Аравии хакам входил в племенную верхушку наряду с племенным вождем, военачальником и прорицателем, главной задачей которого являлось приведение сторон к соглашению.

Порядок в доисламском обществе Аравии в значительной мере поддерживался институтом арбитров - хакамов. В случае если родоплеменные коллективы, кланы и соплеменности оказывались не в состоянии разрешить свои споры и затянувшиеся конфликты на основании обычаев или силой авторитета своих саййидов и кахинов, тогда обращались к хакаму.

Это был всегда уважаемый и авторитетный человек, не связанный родственными или другими узами со спорящими сторонами. В его руки как бы вручалась временно «законодательная» и «судебная» власть, и он примирял спорящих, иногда активно вторгаясь в политическую жизнь аравийских племен и общин.

Именно в качестве такого хакама пророк Мухаммад был призван в Йасриб. Авторитет хакама был одной из главных основ расширения влияния Мухаммада в Йасрибе, как политического, так и духовного. В рассказах о посольствах представителей разных племен Аравии к Мухаммаду в последние годы его жизни сообщается, что многие ехали к нему как к арбитру, приносили ему на суд свои имущественные и генеалогические споры².

__________________

¹ Рахманов А., Рахманов А. Исламское право: Учебник для вузов. - Т.: Издательство ТГЮИ, 2003. - С. 23-24.

² Кулаков А.Е. Религии мира: Пособие для учащихся. - М.: ООО «Издательство ACT-ЛТД», 1997. - С. 352.

Разграничение видов международного арбитража осуществляется как по предметному, так и по субъектному составу разрешаемых споров и подразделяются на:

- международный публичный арбитраж;

- международный частный (коммерческий) арбитраж;

- смешанный (инвестиционный) арбитраж.

Мы, согласно нашему направлению, более подробно рассмотрим вопросы, касающиеся международного частного (коммерческого) арбитража.

Арбитраж международного частного или коммерческого характера призван рассматривать споры с иностранным элементом, возникающие из торговых, экономических и научно-технических отношений, между физическими и юридическими лицами разных государств. Целью международных коммерческих арбитражей является укрепление стабильности и порядка среди всех участников международной коммерческой деятельности посредством урегулирования споров между ними.

Международный коммерческий арбитраж зависит не только от воли спорящих сторон, выраженной в контрактах или других правовых документах, но и от законодательства государств. Он является частью национальной правовой системы, поскольку некоторые аспекты его проведения регламентируются на уровне национальных правовых актов. Во многих государствах приняты законы о международном коммерческом арбитраже, которые в основном исходят из Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 года.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже был принят Комиссией ООН по праву международной торговли 21 июня 1985 г. Генеральная Ассамблея ООН в своей резолюции № 40/72 от 11 декабря 1985 г. рекомендовала всем государствам принимать во внимание данный Типовой закон, имея в виду желательность единообразия законодательства об арбитражных процедурах и конкретные потребности практики международного коммерческого арбитража.

В целом национальные законы об арбитраже даже, скажем, двух соседних стран значительно отличались друг от друга и порождали проблемы, как для арбитров, так и для сторон, что вело к ущемлению их интересов и отражалось на функционировании арбитража. Устранить несовершенство национальных законов, сблизить и, насколько возможно, унифицировать их и призван Типовой закон ЮНСИТРАЛ.

На сегодняшний день законодательство на основе Типового закона принято в более чем 60 государствах, включая ряд стран СНГ¹. В то же время основные «арбитражные юрисдикции», то есть государства, на территории которых проводится наибольшая часть международных арбитражей, такие как Франция, США, Великобритания, Швейцария, Швеция, континентальный Китай, не основывали своё законодательство на Типовом Законе.

Следует отметить, что неоднородность экономических связей между государствами, экономических споров между ними породили различные правовые режимы функционирования коммерческих арбитражных судов и даже их наименования. Так, в Париже третейский суд значится как Арбитражный суд Международной палаты, в Нью-Йорке - Американская арбитражная ассоциация, в Стокгольме - Арбитражный институт торговой палаты, в России - Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации².

__________________

¹ Hober K. and Kryvoi Y. Characteristics and Trends of Law and Practice of International Arbitration in the CIS Region // Law and Practice of International Arbitration in the CIS Region, edited by Hober K. and Kryvoi Y. Wolters Kluwer, 2017. P. 11.

² Бондарев И.М. Система международных судебных учреждений: Учебное пособие / Бондарев И.М. - М.: ЮРКНИГА, 2004. - С. 164.

На сегодняшний день самыми популярными арбитражными судами на территории СНГ являются Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины. В свою очередь среди международных арбитражных судов важное значение по количеству рассмотрения споров имеют Международный арбитражный суд Международной торговой палаты, Лондонский международный арбитражный суд и Арбитражный институт Шведской торговой палаты¹.

В настоящее время споры с иностранным участием в Республике Узбекистан разрешаются экономическими судами²республики или посредством международного коммерческого арбитража в соответствии с правилами и процедурами международных договоров (соглашений и конвенций)³. Стороны, вовлеченные в него, по взаимной договорённости могут определить орган, рассматривающий такой спор, а также страну осуществления арбитражного судопроизводства.

Рассмотрение споров в судебном порядке может быть идеальным решением в том случае, если стороны имеют одну и ту же национальную принадлежность и понимают правовой режим и судебную систему, на рассмотрение которой представлен данный спор. Решения в судебном порядке также предусматривают сбор свидетельских показаний, вызов и опрос свидетелей при рассмотрении дела.

В тех случаях, когда спор переносится в международный контекст, чаша весов, безусловно, склоняется в пользу его разбирательства в международном коммерческом арбитраже (третейском суде), обладающий рядом достоинств: относительная быстрота разбирательства, добровольность подчинения спора арбитражу, свободный выбор сторонами арбитров и места рассмотрения спора, выбор языка рассмотрения дела, высокая компетентность арбитров, конфиденциальность рассмотрения споров, относительная по сравнению с судебным разбирательством дешевизна разбирательства, простота исполнения решений.

__________________

¹ Куликов М., Покрышкин Н. Общая характеристика арбитражных разбирательств с участием компаний из СНГ. Legal Insight, № 1(27), 2014, С. 11.

² См. Закон Республики Узбекистан от 12 апреля 2017 года № ЗРУ-428 «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Узбекистан «О судах», Гражданский процессуальный и хозяйственный процессуальный кодексы Республики Узбекистан // Собрание законодательства Республики Узбекистан, 17 апреля 2017 г., № 15, ст. 242; Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Узбекистан. - ИПС NORMA. - Версия от 20.11. 2017 г. 24 января 2018 года в Узбекистане принят Экономический процессуальный кодекс (Национальная база данных законодательства, 25.01.2018 г., № 02/18/ЭПК/0623), который вступит в силу с 1 апреля 2018 года.

³ См.: Закон Республики Узбекистан от 30.04.1998 г. № 611 «О гарантиях и мерах зашиты прав иностранных инвесторов» // Ведомости Олий Мажлиса Республики Узбекистан, 1998, № 5-6, ст. 93.

Международный коммерческий арбитраж - это негосударственный орган, который формируется из лиц, избираемых сторонами или назначаемых в соответствии с порядком, согласованным ими либо установленным законом. Международный коммерческий арбитраж разрешает споры, возникающие из гражданско-правовых отношений, связанных с экономическим и научно-техническим сотрудничеством. Такие споры могут касаться, в частности, размеров компенсации, связанной с проведенной национализацией, реквизицией и т.п.¹

Здесь мы сделаем отступление, и отметим следующее. В настоящей статье, до данного абзаца и после приведенных нами ниже мнений, мы демонстрируем солидарность с теми специалистами и учеными, которые высказываются о необходимости организации и деятельности Международного коммерческого арбитража в Республике Узбекистан на основе отдельного специализированного Закона.

Принимая во внимание развитие международных торговых отношений и глобальной экономической интеграции, во многих странах региона осуществляются меры по совершенствованию национального законодательства в соответствии с современными требованиями международного права.

__________________

¹ Международный коммерческий арбитраж, конечно же, следует отличать и от экономических судов, которые действуют в соответствии с ХПК РУз. Хотя такие органы также разрешают экономические споры, главное различие состоит в том, что это суды государственные. Для них характерны некоторые особенности. В силу ХПК РУз стороны обязаны разрешать свои споры в экономических судах. Отказ от права на обращение в суд недействителен. Стороны не участвуют в формировании судей. Рассмотрение дел гласное.

В ряде стран СНГ, в том числе в Беларуси¹, Молдове², России³, Таджикистане⁴ и Украине⁵ арбитражное разрешение споров между национальными субъектами права и споров международного коммерческого характера с участием иностранного лиц регулируется различными законами. В Армении⁶ и Казахстане⁷правовые отношения в области, как внутреннего третейского разрешения споров, так и международного коммерческого арбитража регулируются одним законодательным актом.

В Азербайджане⁸ и Туркменистане⁹ арбитражный механизм разрешения споров применяется только в отношения споров с участием иностранного элемента на основании закона о международном коммерческом арбитраже. В этих странах отсутствует национальный закон, предусматривающий альтернативный способ разрешения споров между внутренними субъектами права посредством негосударственных третейских судов.

В свою очередь, в Узбекистане отсутствует соответствующее законодательство, регулирующее деятельность международного коммерческого арбитража, что обуславливает необходимость создания его правовой базы. При этом, третейское разрешение споров между национальными субъектами права регулируется на основании Закона «О третейских судах»¹⁰.

__________________

¹ См. Danilevich A. Belarus // Law and Practice of International Arbitration in the CIS Region, edited by Hober K. and Kryvoi Y. Wolters Kluwer, 2017. P. 127.

² Cm. Svetlicinii A. Moldova // Там же. P. 214.

³ См. Kostin A. and Davydenko D. Russia // Там же. P. 257.

⁴ См. Milikbekov Sh. and Abdrakhmanova Zh. Tajikistan // Там же. P. 313.

⁵ См. Perepelynska О. Ukraine // Там же. Р. 387.

⁶ См. Grigoryan S. Armenia // Там же. Р. 53.

⁷ См. Duissenova A. and Karaketov M. Kazakhstan // Там же. Р. 171.

⁸ См. Karimov G. Azerbaijan // Там же. Р. 92.

⁹ См. Knieper R. and Ziyaeva D. Turkmenistan // Там же. Р. 348.

¹⁰ Otakhonov F. and Umirdinov A. Uzbekistan // Там же. Р. 444.

Исследуя институт международных арбитражей с теоретических позиций, необходимо отметить, что существуют определенные научные разногласия по поводу самой правовой природы рассматриваемого института. Одна группа теоретиков рассматривает международный коммерческий арбитраж как судебный орган, к которому стороны обращаются за разрешением спора, т.е. арбитраж полностью самостоятелен, имеет свою процедуру, обладает властными полномочиями, а арбитражное соглашение выступает в роли процессуального документа, определяющего подведомственность спора (обычное пророгационное соглашение). Договорная теория исходит из того, что арбитраж полностью обязан своим существованием договору между сторонами, которые не только определяют его полномочия, но и дают ему силу выносить решение по определенному спору, т.е. арбитражное соглашение имеет учредительный характер. Отношения между сторонами спора, а также между ними и арбитражем строятся на договорных началах, в арбитражном соглашении указываются их права и обязанности. И, наконец, смешанная теория соединяет черты вышеназванных теорий¹.

Практике же известны следующие виды арбитражей: арбитраж ad hoc (разовый арбитраж) и институционный арбитраж. Институционный, или постоянно действующий, арбитраж создается при национальных торговых (торгово-промышленных) палатах, биржах, ассоциациях, союзах, обществах и любых других организациях, в том числе функционально являющихся международными². Для институционного арбитража характерны наличие постоянно действующего органа, который, не принимая участия в разрешении споров, выполняет некоторые административно-технические, консультативные и контрольные функции; наличие положения о нем (или устава) и регламента, устанавливающих правила арбитражного процесса; наличие списка арбитров, носящего рекомендательный для сторон характер и позволяющего им выбрать наиболее подходящую кандидатуру для рассмотрения возникшего спора.

__________________

¹ Виноградова Е.А. О судебно-арбитражной практике рассмотрения исков о расторжении соглашений о передаче споров на рассмотрение третейских судов// Третейский суд. - № 2000. - № 6.

² Международное частное право: Учебник / Под ред. Дмитриевой Г.К. - М., 2000. - С. 595-596.

Так или иначе, преимущества альтернативного по отношению к государственным судам арбитражного решения споров общепризнаны, так как оно, как правило, приводит к экономии времени и средств, обеспечивая при этом гибкость, оперативность, простоту и наличие технической экспертизы. Неформальные правила арбитража известны обеим сторонам в отличие от национального законодательства, которое может быть известно лишь одной стороне. Арбитраж позволяет обеспечить сохранение тайны и конфиденциальность в том случае, если стороны требуют этого. Арбитраж необязательно приводит к ухудшению взаимоотношений между сторонами, как это зачастую происходит в случае судебного разбирательства.

Как известно, наличие коммерческого арбитража является общепризнанной в цивилизованном мире гарантией для зарубежных инвесторов. Иностранные хозяйствующие субъекты не всегда хотят обращаться в государственный суд, особенно если стороной спора является государственный орган или компания¹. Итак, международный коммерческий арбитраж обладает рядом достоинств: относительная быстрота разбирательства, добровольность подчинения спора арбитражу, высокая компетентность арбитров и привлеченных специалистов, конфиденциальность рассмотрения споров, относительная, по сравнению с судебным, дешевизна разбирательства.

Поэтому со всей остротой встает вопрос о создании альтернативных государственному суду органов - международных коммерческих арбитражей.

С учетом увеличения числа внешнеэкономических отношений можно обоснованно предположить, что в скором будущем нередкой станет практика урегулирования споров между их учредителями в арбитраже на территории третьей страны, исполнение решения которого необходимо будет осуществить в Узбекистане согласно требованиям Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений».

__________________

¹ Сабиров М. Арбитражное разбирательство: преимущества, необходимость и проблемы введения в Узбекистане // Экономическое обозрение - 2003. - № 11. - 0.63.

В данном вопросе существует следующее мнение: нормы Нью-Йоркской Конвенции, трансформированные во внутригосударственное законодательство того или иного государства, становятся составной частью гражданского процессуального законодательства, обязательными для этого государства, и эта обязанность вытекает из необходимости защиты прав субъектов частного права различных государств.

Под приведением в исполнение иностранного решения следует понимать юридический акт, которым суверенное государство, распространяя действие иностранного решения на собственную территорию, признает бесспорность установленных им прав и обязанностей сторон, и санкционирует принудительное осуществление содержащихся в нем властных предписаний¹.

Следует особо отметить, что вопросы признания и исполнения решений иностранных судов в Республике Узбекистан остаются до сих пор не до конца решенными. Это наглядно видно из следующего. Постановлением Олий Мажлиса РУз от 22 декабря 1995 г. республика присоединилась к Нью-Йоркской Конвенции. Это означает, что наша страна официально признала международный коммерческий арбитраж в качестве легитимного международного правового института, решения которого носят для сторон обязательный характер и могут быть обеспечены силой государственного принуждения².

__________________

¹ Акимбекова С.А. Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов и арбитража в Республике Казахстан. - Автореф. дисс. ... доктора юрид. наук. - Бишкек. 2012. - С. 9.

² См. подробнее: Асьянов Ш., Книпер Р., Убайдужаев З. Международный арбитражный суд. - Т., 1999. - С. 89.

Но в республике отсутствует должное законодательство, регулирующее деятельность международного коммерческого арбитража. В связи с этим применение Конвенции осуществляется односторонне. Здесь складывается ситуация, при которой решения различных международных коммерческих арбитражей должны быть признаны и исполнены в республике. При этом решения экономических судов могут быть не признаны в других странах (вследствие отсутствия договора о правовой помощи и взаимности признания подобных решений между странами и нераспространения положений Нью-йоркской конвенции к решениям экономических (государственных) судов).

На наш взгляд функционирование международного коммерческого арбитража именно в республике при складывающихся обстоятельствах в большей мере отвечает интересам национальных субъектов по следующим основаниям:

во-первых, решение международного коммерческого арбитража является обязательным для исполнения в более чем 157 странах-участницах Нью-Йоркской Конвенции 1958 г.¹;

__________________

¹ Страны-участницы Нью-Йоркской Конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.: Австралия, Австрия, Азербайджан, Албания, Алжир, Антигуа и Барбуды, Аргентина, Армения, Афганистан, Багамские острова, Бангладеш, Барбадосские Острова, Бахрейн, Беларусь, Бельгия, Бенин, Берег Слоновой Кости, Болгария, Боливия, Босния и Герцеговина, Ботсвана, Бразилия, Бруней, Буркина Фасо, Бывшая Югославская Республика Македонии, Ватикан, Великобритания, Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Габон, Гаити, Гана, Гватемала, Гвинея, Германия, Голландия, Гондурас, Греция, Грузия, Дания, Демократическая Народная Республика Лаоса, Джибути, Доминика, Доминиканская Республика, Египет, Ел Сальвадор, Фиджи, Замбия, Зимбабве, Израиль, Индия, Индонезия, Иордан, Иран, Ирландия, Исландия, Испания, Италия, Казахстан, Камбоджа, Камерун, Канада, Катар, Кения, Кипр, Киргизстан, Китай, Колумбия, Коста-Рика, Куба, Кувейт, Латвия Лесото, Либерия, Ливан, Лихтенштейн, Литва, Люксембург, Мавритания, Маврикий, Мадагаскар, Малайзия, Мали, Мальта, Марокко, Маршальские острова, Мексика, Мозамбик, Молдова, Монако, Монголия, Непал, Нигер, Нигерия, Никарагуа, Новая Зеландия, Норвегия, Оман, Острова Кука, Пакистан, Панама, Парагвай, Перу, Польша, Португалия, Республика Кореи, Российская Федерация, Руанда, Румыния, Сан Винсент и Гренадины, Сан Марин, Саудовская Аравия, Сенегал, Сербия, Сингапур, Сирийская Арабская Республика, Словакия, Словения, Соединенные Арабские Эмираты, Соединённая Республика Танзании, Соединенные Штаты Америки, Таиланд, Тринидад и Тобаго, Тунис, Турция, Уганда, Узбекистан, Украина, Уругвай, Филиппины, Финляндия, Франция, Хорватия, Центрально-Африканская Республика, Черногорье, Чешская Республика, Чили, Швейцария, Швеция, Шри Ланка, Эквадор, Эстония, Южная Африка, Ямайка, Япония. // http://www.arbitrazas.lt/?handler=ru.salys.

во-вторых, в случае рассмотрения спора в международном коммерческом арбитраже, находящегося в Узбекистане, будут сэкономлены значительные средства именно национального партнера (на сегодняшний день на практике это обстоятельство имеет существенное значение);

в-третьих, количество дел, рассматриваемых в экономических судах республики, увеличивается с каждым годом, что связано с активизацией предпринимательской деятельности, быстрым увеличением круга ее участников. Возрастание нагрузки на судей приводит к уменьшению времени, отводимого на каждое дело, в связи с чем, все труднее становится обеспечивать необходимое качество их рассмотрения.

Для того чтобы обеспечить в арбитражном процессе серьезное отношение к родине партнера или к нему самому, в данной стране должны быть созданы предпосылки, заключающиеся в принятии законов об арбитражных судах и необходимости членства в Нью-Йоркской Конвенции о признании и исполнении арбитражных решений.

Изложенное обуславливает необходимость создания правовой базы деятельности международного коммерческого арбитража на территории Республики Узбекистан¹, которая будет способствовать привлечению в страну иностранных инвестиций, поскольку обеспечивает правовую защиту вложений, привычную для иностранных инвесторов².

__________________

¹ Правовой основой деятельности международного коммерческого арбитража в России является Закон РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» (Ведомости ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240). Положения Закона применяются во всех случаях, когда арбитраж проводится на территории России. Закон распространяется на постоянно действующие арбитражные суды и арбитраж ad hoc. На Украине действует Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 24 февраля 1994 г. (http://www.lawyersukraine.com/sites/default/files/04_Law_Ukraine.pdf), в Республике Беларусь - Закон от 9 июля 1999 г. «О международном коммерческом арбитраже» (http://otherreferats.allbest.ru/ law/00044753_0.html). В Великобритании в настоящее время действует Закон об арбитраже от 17 июня 1996 г. (http://mosmediator.narod.ru/mezhdunarodnie_akti/ velikobritaniya-_zakon_ob_arbitrazhe_1996_goda/). Шведский Закон об арбитраже был принят 4 марта 1999 г. и вступил в силу 1 апреля 1999 г. (http://www.arbitrations.ru/files/articles/uploaded/Swedish_arbitration_act_1999_russian.pdf) (См.: Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. Вопросы теории и практики. - М.: «Проспект», 2000, С. 149-159.) Все эти законы базируются на типовом Законе ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятом Комиссией ООН по праву международной торговли 21 июня 1985 г.

² Азимов М. Споры неизбежны, но разрешаться они должны быстро и правильно // Вопросы санации и банкротства предприятий. - 1999. - № 4. - С. 59.

Мы также согласны с мнением о том, что «сегодня в условиях довольно жесткой конкуренции среди ведущих международных арбитражных центров важное значение имеет целенаправленная работа по развитию и популяризации деятельности международного коммерческого арбитража»¹.

В республике в этом отношении, кроме присоединения к Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», сделано следующее: Исполнительным комитетом Торгово-промышленной палаты Республики Узбекистан от 1 февраля 2011 года утверждены Положение «О международном коммерческом арбитражном (третейском) суде при Торгово-промышленной палате Республики Узбекистан», Регламент о нем и Список арбитров². Данное обстоятельство означает, что в республике начинает функционировать международный коммерческий арбитражный (третейский) суд, что в отечественной практике положительно скажется на установлении тесных деловых контактов отечественных производителей с иностранными партнерами, т.к. последние будут обладать привычным и эффективным механизмом защиты своих прав и законных интересов в случае возникновения споров. Это обстоятельство повысит доверие иностранного инвестора к нашей стране, и благотворно отразится на повышении уровня привлекаемого капитала в экономику Республики Узбекистан.

__________________

¹ Девяткин К. Опыт создания и деятельности международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. - Материалы международной научно-практической конференции: «Международный коммерческий арбитраж в контексте судебно-правовой реформы» 28 октября 2009 г. - Ташкент, Chasma Print, 2010. - С. 252.

² См. также об этом: Отаханов Ф. Халкаро тижорат арбитраж суди - низоларни мукобил хал килувчи нодавлат органи. - Суд-хукук ислохатлари шароитида фукаролик суд ишларини юритишнинг долзарб муаммолари. Илмий-амалий конференция материаллари туплами. - Тошкент: ТДЮИ, 2011. - С. 31-37.

В соответствии с пунктом 11 Указа Президента Республики Узбекистан от 19 июня 2017 года № УП-5087 «О мерах по коренному совершенствованию системы государственной защиты законных интересов бизнеса и дальнейшего развития предпринимательской деятельности»¹ предусмотрена разработка комплекса мер по созданию в структуре Торгово-промышленной палаты Республики Узбекистан международного коммерческого арбитражного суда, обеспечению надежной защиты прав и законных интересов иностранных инвесторов, а также национальных компаний во взаимоотношениях с зарубежными партнерами.

Развитие института арбитражного разбирательства соответствует требованиям цивилизованного рынка и мировой практики разрешения споров. Оно приведет к широкому использованию примирительных процедур, что сократит количество споров. Соблюдение сторонами принципа добровольности выполнения решения суда позволит участникам спора в дальнейшем сохранить партнерские отношения и продолжать использовать имеющиеся связи. В республике начнет формироваться институт арбитражных судей - профессиональных кадров, неподкупных и не зависящих от волеизъявления государственных структур. Развитие системы арбитражных судов позволит поднять уровень рассмотрения дел до международных стандартов, даст предпринимателям возможность быстро и квалифицированно решать правовые проблемы по защите своих прав и интересов. Конкуренция с арбитражными судами заставит экономические суды повышать уровень своей работы, что в итоге окажет значительное влияние на качество принимаемых судебных решений.

Принятие Закона Республики Узбекистан «О международном коммерческом арбитраже» (в республике разработан его проект на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже) будет полностью отвечать требованиям интеграции Узбекистана в международное сообщество, усилит взаимное доверие отечественных и иностранных участников экономического оборота².

__________________

¹ Собрание законодательства Республики Узбекистан, 27 июня 2017 г., № 25, ст. 522

² Необходимость принятия закона Республики Узбекистан «О международном коммерческом арбитраже» высказаны в выступлениях ученых и специалистов на Международном научно-практическом семинаре, проведенном 9-10 ноября 2017 года в г. Ташкенте по теме «Актуальные вопросы совершенствования арбитражного разбирательства в современной правовой системе Узбекистана: национальная практика и международный опыт», организованный Министерством юстиции Республики Узбекистан, Торгово-промышленной палатой Республики Узбекистан, Посольством Франции в Узбекистане, Ташкентским государственным юридическим университетом. Ранее об этом высказывались: Костин А. Арбитражное соглашение в проекте Закона Республики Узбекистан «О международном коммерческом арбитраже»; Кучкаров Б. Международный коммерческий арбитражный суд: преждевременная мера или назревшая необходимость; Асьянов К. Международный коммерческий арбитраж - обязательный этап судебно-правовой реформы в Узбекистане. Ахрарова Д. Вопросы становления и развития арбитражного законодательства в Республике Узбекистан; Развитие института международного коммерческого арбитража в странах Центральной Азии; Абдурахимов Д. Порядок разрешения инвестиционных споров в международных арбитражных судах (все статьи в Материалах международной научно-практической конференции «Международный коммерческий арбитраж в контексте судебно-правовой реформы. - Ташкент, Chashma Print. 2010. - 314с). См. также об этом. Самарходжаев Б.Б. Инвестиционное право. Учебник для вузов. - УМЭД, 2014. - С. 377.

Г. АЛИХАНОВА

ИСПОЛНЕНИЕ ДЕЛИКТНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Гражданско-правовые обязательства подразделяются на договорные и внедоговорные (недоговорные) обязательства. К категории внедоговорных обязательств относятся обязательства, возникающие вследствие причинения вреда наряду с обязательствами, возникающими из неосновательного обогащения, односторонних сделок, ведения чужих дел без поручения. Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда, еще именуются деликтными обязательствами. Но это не совсем верно, поскольку не всегда обязательства, возникающие вследствие причинения вреда, основываются на правонарушении (деликте), хотя большая часть таких обязательств, несомненно, деликтные. Существуют обязательства из причинения вреда, возникшие в результате совершения правомерных действий, таких как причинение вреда в состоянии крайней необходимости (предусмотренной ст. 920 ГК РК) или причинение вреда в состоянии необходимой обороны (ст. 919 ГК РК). Поэтому выбор наименования «деликтные обязательства» как родового для обозначения обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, вызывает возражения. Так, по мнению И.А. Минакова, такое название является не вполне точным, т.к. не всегда обязательства из причинения вреда, покоятся на правонарушении¹. По мнению A.C. Шевченко, необходимо различать «деликтные обязательства» и «обязательства из причинения вреда» на уровне самостоятельных гражданско-правовых институтов². Подтверждение этому можно было найти и в Книге второй части I тома X Свода законов Российской империи. Так, во втором отделении главы шестой «О праве вознаграждения за понесенные вред и убытки», законодатель выделял такие самостоятельные разделы, как «О вознаграждении за вред и убытки, причиненные преступлением или проступком» и «О вознаграждении за вред и убытки, последовавшие от деяний, не признаваемых преступлениями и проступками», наряду с разделом «О вознаграждении за владение чужим имуществом»³ .

Соглашаясь с вышеизложенным мнением, на наш взгляд, говорить о деликтных обязательствах следует только тогда, когда основанием возникновения обязанности лица по возмещению вреда служит деликт. Деликт (delicta malebicia) - это противоправное действие, правонарушение. Отсюда следует вывод, что деликтные обязательства являются видом обязательств, возникающих вследствие причинения вреда. Следовательно, обязательства, возникающие вследствие причинения вреда - это родовое понятие, которое включает в себя два вида обязательств: 1) деликтное обязательство или обязательство из причинения вреда, возникшего в результате совершения неправомерных действий; 2) обязательство из причинения вреда, возникшего в результате совершения правомерных действий.

В Республике Казахстан деликтные обязательства регламентируются главой 47 Гражданского кодекса РК (в дальнейшем - ГК РК), которая состоит из четырех параграфов: §1 - общие положения; §2 - возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина; §3 - возмещение вреда, причиненного вследствие недостатков товаров, работ, услуг и §4 - возмещение морального вреда. Надо отметить, что в ГК РК проведена довольно детальная регламентация данных обязательств (охватывает 44 статьи). В этом плане есть схожесть норм ГК РК с нормами ГК РФ (глава 59, ст.ст. 1064-1101) и с нормами ГК Украины (Книга 5, раздел 3, глава 82 «Возмещение вреда», ст.ст. 1166-1211), в отличие от законодательства других стран. Например, в Гражданском кодексе Франции всего пять статей отведено деликтным обязательствам (ст.ст. 1382-1386), но эти статьи сохраняются без изменений со времени принятия Кодекса (с 1804 г.). Это объясняют не только предельно общим характером вытекающих из системы генерального деликта норм о деликтных обязательствах, но и той значительной ролью, которую сыграла и продолжает играть в совершенствовании французского деликтного права судебная практика. В Германском Гражданском Уложении деликтным обязательствам в разделе 7 посвящена глава 25 «Недозволенные действия», охватывающая в целом около 20 статей. В ГК Грузии в Книге 3 Раздел 3 «Деликтные обязательства», регулирующий данный вид обязательств, включает в себя 24 статьи (ст.ст. 992 - 1016).

__________________

¹ См.: Минаков И.А. Гражданско-правовое регулирование возмещения вреда, причиненного органами государственной власти и их должностными лицами: Автореф.дисс....канд.юрид.наук. М., 2006. - С. 16.

² См.: Шевченко A.C. Возмещение вреда, причиненного правомерными действиями. Владивосток, 1989. - С. 54-55.

³ См.: Свод законов Российской Империи. Том X. Часть I. Свод законов гражданских (Книга вторая. Раздел II. Глава 6.) Изд. 1914 г./В кн.: Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской Империи, Проект Гражданского уложения Российской Империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург: Изд-во Института частного права, 2003. - С. 136-147.

Деликтные обязательства традиционного являются институтом гражданского права. Но нельзя не отметить, что деликтные обязательства имеют свои особенности, которые заключаются в значительном преобладании в действующем гражданском законодательстве императивных норм. В целом такой подход является оправданным. Этим самым законодатель гарантирует устранение нарушений субъективных абсолютных прав и их последствий. Исполнение деликтного обязательства полностью определяется установленными в законодательстве требованиями.

Следует заметить, что исполнению обязательств в гражданском праве посвящено не так много научных исследований. Это работы В.Н. Охоцимского, B.C. Толстого, С.В. Сарбаша, Д.Н. Кархалева, Т.В. Боднар и др.¹ В основном в них исследуются вопросы исполнения договорных обязательств. Также невелико количество работ (за исключением разделов во всех учебниках по гражданскому праву) специально посвященных исследованию деликтных обязательств. Среди них - работы М.М. Агаркова, Е.А. Флейшиц, В.Т. Смирнова и A.A. Собчака, A.M. Беляковой и др., изданные еще в советский период. Кстати, в этом году исполняется 35 лет со дня издания классического труда по деликтным обязательствам В.Т. Смирнова и A.A. Собчака «Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве», на котором выросло не одно поколение советских юристов. И, конечно же, работы Д.Е. Богданова, O.A. Отрадновой, Ю.Н. Андреева, И.А. Минакова, A.C. Шевченко, Г.Н. Шевченко и других авторов, изданные в последнее десятилетие². Среди казахстанских ученых - это работы Т.Т. Шиктыбаева, А.Т. Ащеулова и Г.А. Жайлина по деликтным обязательствам³.

Исполнение обязательства как юридическая категория рассматривается в юридической литературе в трех аспектах: как правовой институт, как сам процесс и как основание прекращения обязательства.

Исполнение обязательства как правовой институт представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в связи с исполнением обязательства, как договорного, так и внедоговорного характера. Поскольку нормы главы 17 ГК РК «Исполнение обязательства» находятся в общей части обязательственного права, то это предполагает возможность их применения не только к договорным, но и внедоговорным обязательствам, в частности, к деликтным. Однако с учетом особенностей деликтных правоотношений, некоторые нормы главы 17 ГК РК здесь неприменимы. Так, ст. 284 ГК РК «Исполнение взаимных обязанностей» неприменима к деликтным обязательствам, поскольку здесь нет взаимных обязанностей. В деликтном обязательстве у потерпевшего есть только права - право требовать возмещения причиненного вреда, а у причинителя вреда - обязанность по его возмещению. Нормы главы 18 ГК РК «Обеспечение исполнения обязательств» также неприменимы к деликтным обязательствам.

__________________

¹ См.: Охоцимский В.Н. Основные моменты исполнения по обязательствам. - Саратов, 1929; Толстой В.С. Исполнение обязательства. - М.: Юрид. лит., 1973. - 208 с; Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. - М.: Статут, 2005. - 636 с. и др.

² См.: Агарков М.М. Обязательства из причинения вреда // Проблемы социалистического права. М., 1939, № 1, С. 67-69; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М.: Госюриздат, 1951. - 215 с; Смирнов В.Т., Собчак A.A. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л.: Изд-во ЛГУ, 1983. - 152 с; Богданов Д.Е. Деликтные обязательства: учебное пособие. М.:, РПА Минюста РФ, 2010.-134 с; Отраднова O.A. Проблемы совершенствования механизма гражданско-правового регулирования деликтных обязательств (на укр.языке). Киев: Юринком Интер, 2014.-328 с; Андреев Ю.Н. Ответственность государства за причинение вреда: цивилистический аспект. СПб.: Юр.центр Пресс, 2013. - 374 с; Шевченко A.C. и Шевченко Г.Н. Деликтные обязательства в российском гражданском праве. Учебное пособие.: М.: Статут, 2013 и др.

³ См.: Шиктыбаев Т.Т. Деликтные обязательства: учебное пособие. В 2-х ч. Алматы: Изд-во НОРМА К., 2001.; Ащеулов А.Т., Жайлин Г.А. Гражданско-правовая ответственность за вред, причиненный преступлением против личности. - Алматы: ИПЦ КазГЮУ, 2000.

Исполнение обязательства как процесс находит свое выражение в динамичности сторон обязательства, одна из которых (кредитор) вправе требовать исполнения, а другая (должник) обязана исполнить данное требование. В деликтных обязательствах - это динамика отношений, складывающихся между кредитором (потерпевшей стороной), должником (делинквентом) или иначе говоря, это процесс возмещения (компенсации) потерпевшему причиненного ему вреда.

Исполнение обязательства как основание прекращения обязательства (юридический факт) рассматривается как результат надлежащего осуществления сторонами своих прав и обязанностей, поскольку не только должник обязан исполнить обязательство, но и кредитор обязан принять исполнение. Обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Обязательство, как правило, прекращается в результате его надлежащего исполнения. Прекращение деликтного обязательства зависит от надлежащего возмещения потерпевшему причиненного вреда. Так, в соответствии со ст. 368 ГК РК исполнение, произведенное надлежащим образом, прекращает обязательство. Делинквент должен предоставить исполнение, а потерпевший - его принять. Согласно ч. 1 ст. 290 ГК РК кредитор, принимая исполнение, обязан по требованию должника выдать ему расписку в получении исполнения полностью или в части. Расписка составляется в произвольной форме, т.к. гражданское законодательство РК (также как и законодательство некоторых других стран, например, Украины, Азербайджана, Узбекистана) не содержит требований к обязательным реквизитам расписки. Расписка является документом удостоверяющим исполнение обязательства. В настоящее время только в ГК Грузии содержится норма (ст. 430 «Реквизиты документа о принятии долга»), в которой прямо отмечено, что в документе об исполнении обязательства должны быть указаны объем и вид долга, фамилия и имя должника или лица, выплачивающего долг, время и место исполнения. Важным моментом в расписке можно было бы считать указание на отсутствие у кредитора претензий к должнику (делинквенту). Несмотря на то, что выдача расписки осуществляется в обязательном порядке только по требованию должника, отказ кредитора выдать расписку рассматривается ч. 3 ст. 290 ГК РК как просрочка кредитора и должник вправе задержать исполнение.

Исполнение обязательства это действия сторон обязательства, направленные на прекращение существующих (возникших) между ними гражданских прав и обязанностей. Исполнение обязательства осуществляется, в большинстве случаев, путем совершения активных действий. Поскольку действия граждан или юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей называются сделкой (ст. 147 ГК РК и аналогичные статьи ГК других стран), то это дало повод в юридической литературе считать правовую природу действий по исполнению обязательства, сделкой¹. Поскольку сделка это всегда волевой акт, правомерные действия, а деликтные обязательства возникают из неправомерных действий и, в большинстве случаев, исполняются в принудительном порядке, то, следовательно, нельзя распространять правовой режим сделки на исполнение деликтного обязательства. Здесь прекращение обязательства не зависит от воли и желания делинквента, а зависит только от возмещения потерпевшему причиненного вреда. Деликтные обязательства возникают независимо от направленности воли участников гражданских правоотношений. Поэтому цивилисты называют их охранительными, т.е. направленными на защиту и восстановление нарушенных субъективных прав участников гражданских правоотношений.

__________________

¹ См.: Толстой B.C. Исполнение обязательств - М.: Юрид. Лит-ра.,1973. - С. 25

Для раскрытия содержания исполнения обязательства, возникшего вследствие причинения вреда, необходимо определить его соотношение с категорией «ответственность». В законодательстве и в юридической литературе понятия «обязательства из причинения вреда» и «ответственность за причинение вреда» употребляются как тождественные понятия. Так, глава 47 ГК РК начинается со ст. 917, которая названа «Общие основания ответственности за причинение вреда» и большинство норм данной главы посвящены ответственности (ст.ст. 921-932), а не обязательствам. Причинитель вреда своими действиями нарушает не существующее обязательство, а абсолютное право потерпевшего на неприкосновенность своих имущественных и личных неимущественных прав и благ. С того момента, как деликтное обязательство возникло, оно имеет своим содержанием гражданско-правовую ответственность.

Исполнение деликтного обязательства представляет собой возмещение потерпевшему причиненного вреда. Гражданский кодекс Республики Казахстан, как и многие гражданские кодексы стран с континентальной системой права, основывается на принципе генерального деликта, который впервые был закреплен в Гражданском кодексе Франции, ст. 1382 которого гласит: «любое действие человека, причиняющее другому вред, обязывает того, кто виновен в его причинении, этот вред возместить». Это общая норма, которая может быть применена к неограниченному кругу конкретных ситуаций, и позволяет возместить любой противоправно причиненный вред. При этом противоправность и виновность причинения презюмируются. Это принципиально отличает генеральный деликт от системы специальных деликтов. Специальные деликты, в свою очередь, по мнению одних авторов, могут быть подразделены на три группы.

Первая - это обязательства по возмещению вреда, обладающие особенностями субъектного состава. К ним, например, можно отнести обязательства по возмещению вреда, причиненного актами органов власти; обязательства по возмещению вреда, причиненного несовершеннолетними и недееспособными.

Вторая группа - это обязательства по возмещению вреда, имеющие особенности объекта правовой охраны. К этой группе относятся обязательства по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина.

И третья - это деликтные обязательства, характеризующиеся особенностями средств причинения вреда. К этой группе относятся обязательства по возмещению вреда, причиненного деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, и обязательства по возмещению вреда, причиненного вследствие недостатков товаров, работ, услуг¹.

По мнению других, специальные деликты выделяются на основании двух критериев: первый - это особенность субъектного состава причинителей вреда, и второй - особенность способа причинения вреда. Причем к специальным деликтам второй группы относят случаи причинения вреда принятием закона о прекращении права собственности на определенное имущество².

Согласно ч. 1 ст. 917 ГК РК «Вред (имущественный и (или) неимущественный), причиненный неправомерными действиями (бездействием) имущественным или неимущественным благам и правам граждан и юридических лиц, подлежит возмещению лицом, причинившим вред, в полном объеме». В соответствии с этим определением объектом деликтного обязательства выступают имущественные или личные неимущественные блага и права. Намеренно не останавливаясь на вопросе об объектах деликтных правоотношений, поскольку он является спорным, и на эту тему написано немало работ³, хотелось бы подробнее остановиться на вопросе о возмещении вреда. Исполнение деликтного обязательства связано с двумя понятиями: возмещение и компенсация. В большинстве юридических изданий эти понятия отождествляются. Однако некоторые авторы указывают на различное значение терминов «возмещение» и «компенсация». Так, например, по мнению В.А. Хохлова, термин «возмещение» допускает предоставление аналога в тех же показателях, что и возникшие потери, термин же «компенсация» предполагается означающим исключительно предоставление эквивалента в какой то иной форме⁴. O.A. Отраднова отмечает, что исполнение деликтного обязательства предполагает «возмещение» в случае причинения материального вреда имуществу потерпевшего и «компенсацию» в случае причинения вреда увечьем, иным повреждением здоровья, смертью потерпевшего либо в случае причинения морального вреда⁵. Вместе с тем в ГК РК используется только термин «возмещение», хотя, по мнению У.И. Ихсанова, из содержания ст. 934 ГК РК вытекает, что по своему способу возмещение вреда может быть натуральным и компенсационным. Возместить причиненный вред в натуре - это значит вместо уничтоженного или поврежденного имущества предоставить потерпевшему вещь того же рода и качества или исправить поврежденную вещь. Компенсировать причиненный вред - это значит возместить причиненные убытки, иначе говоря, выплатить денежную компенсацию причиненного вреда⁶. Вопрос о выборе того или иного из указанных способов возмещения должен решаться согласно ст. 934 ГК РК в зависимости от обстоятельств дела.

Исполнение деликтного обязательства осуществляется двумя способами - добровольное или принудительное восстановление нарушенного права.

Исполнение обязательства подчиняется таким принципам как надлежащее исполнение и реальное исполнение. Эти принципы распространяются и на исполнение деликтных обязательств. Одним из элементов надлежащего исполнения обязательства является исполнение обязательства надлежащими субъектами. В связи с этим, важное значение приобретает определение надлежащего субъекта исполнения деликтного обязательства. Правовой статус субъекта, выступающего в роли причинителя вреда, в отличие от статуса потерпевшего имеет существенное значение для определения содержания деликтных отношений и особенностей возмещения вреда.

__________________

¹ Шевченко A.C., Шевченко Г.Н. Деликтные обязательства в российском гражданском праве: Учебное пособие. М.: Статут, 2013. - С. 20.

² См.: Отраднова O.A. Нормы права в механизме гражданско-правового регулирования деликтных обязательств //Альманах цивилистики. Сборник статей. Вып. 6 /под ред. Р.А. Майданика. - К.: Алерта, 2015. - С. 296.

³ См.: Шиктыбаев Т.Т. Блага и права как объекты защиты деликтных обязательств //Юрист, 2006, № 7.; Шиминова М.Я. Компенсация вреда гражданам: гражданско-правовое регулирование. М.: Наука, 1979 и др.

⁴ Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. - Тольятти: ВУиТ, 1997. - С. 280.

⁵ Отраднова O.A. Исполнение деликтного обязательства: общие проблемы теории и практики// Альманах цивилистики: Сборник статей. Вып. 4/ Под ред. P.A. Майданика. - Киев: Алерта: ПУЛ, 2011. - С. 328.

⁶ Ихсанов У.К., Ихсанов Е.У. Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда // Гражданское право. Том 3. Учебник для вузов (академический курс)/ Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Т. Басин. - Алматы, 2004. - С. 72.

Статья 917 ГК РК содержит правило генерального деликта о личном исполнении обязательства по возмещению вреда лицом, причинившим вред. Обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда, только законодательными актами РК. Например, за вред, причиненный несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет (малолетним), отвечают его законные представители, если не докажут, что вред возник не по их вине (п. 1 ст. 925 ГК РК). Юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей (п. 1 ст. 921 ГК РК). Вред, причиненный гражданином, признанным недееспособным возмещает его опекун или организация, обязанная осуществлять за ним надзор, если они не докажут, что вред возник не по их вине (п. 1 ст. 928 ГК РК).

Полагаем, что для потерпевшего, в большинстве случаев, не имеет значения, кто будет исполнять обязательство и возмещать причиненный ему вред - сам причинитель или третье лицо. Во многих случаях личные качества делинквента не имеют для потерпевшего никакого значения. В свое время еще профессор О.С. Иоффе отмечал, что в большинстве обязательств их личное исполнение должником не влияет ни на характер, ни на качество исполнения. Кредитору безразлично, получит ли он деньги или иное имущество непосредственно от должника или от какого-либо другого лица, действующего по его поручению¹.

__________________

¹ См.: Иоффе О.С. Избранные труды: в 4-х т. Т.3. Обязательственное право. - СПб: Юр. центр Пресс, 2004. - С. 123.

По общему правилу, содержащемуся в ст. 276 ГК РК, исполнение обязательства может быть возложено в целом или в части на третье лицо, если это предусмотрено законодательством или договором, а равно, если третье лицо связано с одной из сторон соответствующим договором. Если из законодательства, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично, кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Исходя из правил, предусмотренных п. 2 ст. 917 ГК РК, законодательными актами обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем. Следовательно, на основании изложенного, исполнение деликтного обязательства может быть возложено в целом (или в полном объеме) на третье лицо, если это прямо предусмотрено законодательными актами. И в качестве третьего лица может выступать не всякое третье лицо, а только лицо прямо указанное в законодательном акте.

В современном гражданском обороте третьи лица активно привлекаются к участию в исполнении обязательств. Специфика данных правоотношений проявляется в вопросах оснований возложения ответственности на третье лицо и последствий такого возложения. В литературе указывалось на то, что институт привлечения третьих лиц к исполнению обязательства, в одном случае, выступает «палочкой-выручалочкой» для самого должника (например, при нетрудоспособности должника и в иных ситуациях, делающих невозможным исполнение обязательства им лично), а в некоторых случаях, кредитору безразлично, кто будет исполнять обязательство - должник или третье лицо¹. Полагаем, что подобный подход можно было бы применить к деликтным обязательствам не только в случаях, предусмотренных законодательными актами (п. 2 ст. 917 ГК РК). Например, по правилу, содержащемуся в ст. 528 ГК Украины, делинквент вправе возложить исполнение своей обязанности на третье лицо. Таким образом, возможность возложения исполнения обязательства на третье лицо помимо случаев, прямо предусмотренных законодательными актами, означала бы, что причинитель вреда вправе с согласия потерпевшего сделать выбор: либо самому исполнить обязательство, либо передать его исполнение третьему лицу. Делинквент как должник и причинитель вреда могут не совпадать в одном лице, однако в любом случае причиненный вред должен быть возмещен. В данном случае необходимо исходить из главной цели деликтного обязательства - возмещение вреда потерпевшему.

__________________

¹ См.: Нусратуллоев Б. Принципы надлежащего исполнения обязательства по законодательству Республики Таджикистан // Гражданское законодательство РК и других постсоветских стран: прошлое, настоящее, будущее. Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 75-летию академика НАН РК, д.ю.н., профессора М.К. Сулейменова (Алматы, 29-30 сентября 2016 г.) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, - Алматы: НИИ частного права Каспийского университета, Казахстанский Международный арбитраж, 2017. - С. 362

Обязательным условием возникновения деликтных обязательств является вред. Под вредом понимаются неблагоприятные, отрицательные последствия имущественного или неимущественного характера, которые наступают у потерпевшего в результате нарушения принадлежащих ему имущественных или личных неимущественных прав или благ. Вред подразделяется на имущественный и моральный. В деликтных обязательствах вред является не только условием, но и мерой ответственности, поскольку по общему правилу именно размер вреда, а не степень вины причинителя определяет размер ответственности, и позволяет обеспечить полное его возмещение. Выражается это в том, что в действующем гражданском законодательстве предусмотрено больше случаев безвиновной ответственности, чем в законодательстве прежних лет. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 922, п. 1 и п. 2 ст. 923, п. 3 ст. 951 ГК независимо от вины причинителя вреда, за счет государственной казны (средств республиканского или местного бюджета) компенсируется вред, причиненный гражданину в результате:

- издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам;

- незаконного осуждения;

- незаконного привлечения к уголовной ответственности;

- незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, домашнего ареста, подписки о невыезде;

- незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ;

- незаконного помещения в психиатрическое или другое лечебное учреждение;

- в иных случаях, предусмотренных законодательными актами.

Таким образом, в деликтных обязательствах применяются два принципа гражданско-правовой ответственности - принцип вины и принцип причинения. Но в последнее время наблюдается сокращение сферы применения принципа вины и расширение сферы применения принципа причинения. Полагаем, принцип вины должен применяться только в тех случаях, когда это прямо определено законодательными актами, а во всех остальных случаях должен применяться принцип причинения.

Основное отличие деликтной ответственности от договорной заключается в том, что договорная ответственность возникает из уже существующего правоотношения, в частности из договорного обязательства. Тогда как деликтная ответственность возникает вне обязательства. Причинитель вреда своими действиями нарушает не существующее обязательство, а абсолютное право потерпевшего на неприкосновенность своих имущественных и личных неимущественных прав и благ.

В. КАМЫШАНСКИЙ

СИСТЕМНОСТЬ И ИНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИЯ

ИМУЩЕСТВЕННЫХ ИНТЕРЕСОВ

В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Стремительное развитие рыночных отношений в Российской Федерации в новых социально-экономических условиях привело к возникновению новых общественных отношений, которых не было при функционировании реальных секторов экономики в традиционном их восприятии. Речь идет о промышленности и сельском хозяйстве, транспорте и связи, которые функционировали ранее в условиях монополии государственной собственности на средства производства.

Существенно расширился перечень объектов гражданских прав, нуждающихся в регламентации их правового режима. Речь идет, в первую очередь, о вовлечении в гражданский оборот земельных участков и иных объектов недвижимости производственного назначения. Значительно расширился перечень нематериальных благ, вовлеченных в гражданский оборот и нуждающихся в эффективных средствах защиты их правообладателей. Все эти явления общественной жизни нуждаются в системном и институциональном осмыслении в рамках науки гражданского права.

В этой связи не могу не согласиться с Анатолием Григорьевичем Диденко в том, что главное предназначение правовой науки заключается в том, чтобы «быть создателем стратегических идей и инициатором воплощения их в жизнь»¹. Действительно, общество требует от науки новых прорывных решений, способных обеспечить повышение качества жизни граждан. Применительно к науке гражданского права недостатки современного законодательства обусловлены, как нам представляется, не столько пассивностью творцов науки, сколько невостребованностью государством предлагаемых учеными научных решений и новых доктринальных подходов. К сожалению, результаты юридической науки очень часто оказываются невостребованными государством. Наука становится все менее привлекательной сферой деятельности для молодежи. Этому поспособствовали, в том числе, развал системы аттестации научно-педагогических кадров в Российской Федерации через массированное закрытие около двух тысяч диссертационных советов, а также «дружная» совместная работа Министерства образования РФ и вольного сетевого сообщества «Диссернет» по обеспечению «чистоты» российской науки с помощью далеко несовершенной системы «Антиплагиат» и, уже ставшим, к сожалению, системным, принятие нормативных актов, регулирующих отношения между государством и гражданами в сфере науки, не в интересах граждан, поскольку они не устраняют и не смягчают, а устанавливают новую ответственность за ранее совершенные действия.

__________________

¹ А.Г. Диденко Вызовы времени: условия гражданско-правовой ответственности / А.Г. Диденко // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика / А.Г. Диденко. - Алматы: Каспийский университет, 2017. - Вып. 50. - С. 11.

Модернизация гражданского законодательства в настоящее время требует изменения вектора направлений осуществления научных исследований. Следует признать, что в последние четверть века научные исследования проблем частного права чаще сводились к критическому анализу уже принятых и вступивших в силу законодательных и иных правовых актов, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве и автономии воли его участников. Пищи для исследователей было более чем достаточно. Стремительно нарастающий вал принимаемых, зачастую, противоречивых и непоследовательных федеральных законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ нуждался в критическом анализе и выработке предложений по их устранению. Именно этим занималась российская наука гражданского права первые 15 лет построения нового правопорядка после ликвидации СССР.

Новые общественные отношения в сфере производства и обмена товаров, работ и услуг нуждаются в системном правовом регулировании. Очень важно, чтобы появление новых институтов гражданского права представляли собой не совокупность разрозненных норм, а систему взаимосвязанных и взаимообусловленных норм и правил, которые имеют не только внутренне единство, но и определенные устойчивые юридические связи с другими институтами, подотраслями гражданского права, а также иными отраслями права.

Одно из наиболее перспективных направлений в решении этой задачи, как нам представляется, является институционализация интересов субъектов гражданского права, в том числе собственников различных форм собственности. В последние годы появился целый ряд работ, посвященный проблематике институционализации интересов собственников в гражданском праве России¹. Формирование новых доктринальных подходов посредством институционализации интересов участников гражданского оборота позволит обеспечить баланс частных и публичных интересов, устанавливать четкие границы их реальной свободы, обеспеченные принудительной силой государства в отношении лиц, покушающихся на границы этой свободы.

В советский период такой проблемы в науке гражданского права просто не существовало. Государственная социалистическая собственность на средства производства полностью и безальтернативно обеспечивала интересы государства в сфере производства и распределения товаров, работ и услуг. После осуществления массовой обвальной приватизации в 90-х годах прошлого столетия и создания экономической основы многоукладной рыночной экономики ситуация существенно изменилась.

__________________

¹ См. напр.: Рыжик A.B. Институционализация интересов собственников в современном гражданском праве. - М.: «ЮрВАК», 2015. - 366 с; Рыжик A.B. Институционализация интересов собственников. - Минск: «Белорусская навука», 2017. - 369 с; Рыжик A.B. Некоторые тенденции развития доктрины интересов собственника как объекта институционализации // Власть Закона. - 2017. - № 2. - С. 165-174; Рыжик A.B. Институционализация интересов собственников в российском гражданском праве / A.B. Рыжик // Автореф. дис. ... докт. юрид наук. М., 2017. - 43 с. и др.

Кумир целого ряда поколений цивилистов - Иосиф Алексеевич Покровский - в своей лекции «Этические предпосылки свободного общества» прочитанной им в период между февралем и октябрем 1917 года отметил: «История скупо дававшая нам до сих пор крупицы свободы, вдруг в один момент выбросила нам все, предоставляя нам, но вместе с тем и принуждая нас быстро возводить новое государственное здание целиком от самого основания»¹. Нечто подобное мы пережили в 90-х годах прошлого века. Обвальная приватизация, шквал принимаемых законов, указов Президента Российской Федерации, в том числе имеющих на определенном этапе построения новой государственности России силу закона, постановлений Правительства РФ кодификация и последующая модернизация Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не способствовали одновременной системности и непротиворечивости российского гражданского законодательства.

В процессе модернизации ГК РФ институционализация интересов граждан, юридических лиц и публичных образований в российском праве, в том числе гражданском праве, в настоящее время становится одной из актуальнейших проблем в современной юридической науке и практике. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации была одобрена 7 октября 2009 года на состоявшемся при Президенте Российской Федерации заседании Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, которое прошло под председательством Президента РФ².

На современном этапе создание научно обоснованной концепции институционализация интересов собственников гражданском праве является актуальным для дальнейшего развития гражданско-правовой науки, совершенствования гражданского законодательства Российский Федерации и других постсоветских стран, которые уже четверть века развиваются как самостоятельные государства на просторах бывшего Союза Советских Социалистических Республик. На данном этапе в России и в других постсоветских странах не сформирован системный подход к созданию концепции институционализация интересов собственников. Более того, в ряде стран, в том числе в Казахстане, практически отсутствует такое направление в научных исследованиях, несмотря на многочисленные публикации по вопросам права собственности и другим вещным правам.

__________________

¹ Покровский И.А. «Этические предпосылки свободного общества». Лекция. СПб., 1917.

² См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. Ст. A.Л. Маковского. - М.: Статут, 2009. - 160 с.

Между тем, концепция институционализация интересов собственников способствует системному подходу, и позволит связать и согласовать между собой элементы механизма институционализации собственнических интересов. Однако, в науке и законотворчестве пока, к сожалению, в большей мере наблюдаются фрагментарный подход в выявлении, обеспечении, осуществлении и защите интересов собственников, установлении баланса частных и публичных интересов в разных сферах.

Понятия «системность» и «институционализация» применительно к гражданскому праву как отрасли российского законодательства на первый взгляд могут показаться очень близкими по своему смыслу и содержанию. Под системой следует понимать нечто целостное, представляющее собой единство отдельных частей, находящихся во взаимной связи. В свою очередь под институционализацией процесс создания системности через формирование отдельно взятых институтов, обладающих внутренним единством, и их совокупности как единого целого, связанных между собой внутриотраслевыми связями. Их этого следует, что системность - это цель, а институционализация - это одно из средств достижения поставленной цели.

Что мы понимаем под институционализацией гражданского права, и почему связываем с ней дальнейшую оптимизацию гражданского законодательства и повышение эффективности научных исследований.

Институционализация (лат. Insitutum - установление) представляет собой процесс превращения каких либо отношений в институты, т.е. в форму организаций отношений с установленными правилами, нормами, и их саморегуляция. Применительно к науке гражданского права можно выделить следующие направления (этапы) институционализации:

Во-первых, мониторинг отношений, имеющих существенное значение для участников гражданского оборота, которые требуют вмешательство государства в силу того, что они не могут в полной мере обеспечить определенные интересы отдельно взятых социальных групп или публичных образований в целом.

Во-вторых, выработка правового механизма обеспечения интересов участников гражданского оборота, путем внесения изменений в существующие институты гражданского права. Именно по этому пути пошли россияне в процессе модернизации гражданского законодательства при разработке целого ряда концепций по внесению изменений в отдельные институты гражданского права¹.

В-третьих, формирование новых институтов гражданского права, ранее неизвестных гражданскому законодательству, но ставших востребованными складывающимися на рынке товаров, работ и услуг отношениями. Например, институт приватизации государственных и муниципальных предприятий, институт приватизации жилых помещений, институт банкротства юридического или юридического лица, институт государственно-частного партнерства, институт саморегулирования в отдельных отраслях реального сектора экономики, и др.

В-четвертых, масштабность работ по институционализации российского права в целом и частного права в частности требует создание определенных институциональных структур в форме НИИ, научных центров, творческих лабораторий. Институт государства и права РАН должен быть координатором этой работы, в том числе и деятельности ИЗИСП при Правительстве РФ. Этому уважаемому учреждению было бы вполне логичным сосредоточиться на институционализации интересов Правительства РФ в Указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, а также нормативных актов министерств и ведомств РФ.

__________________

¹ См., напр.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства; Исследовательский центр частного права; Под общ. Ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, A.A. Маковской. - М.: «Статут», 2004. - 95 с; Концепции развития российского законодательства / Андриченко Л.В., Акопян O.A., Васильев В.И. и др.; отв. Ред. Т.Я. Хабриева, Ю.А. Тихомиров. - М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; ИД «Юриспруденция», 2014. - 128 с.

Пока обстоятельства складываются так, что главным организатором, координатором и исполнителем задач по систематизации и институционализации гражданского законодательства выступает Центр частного права при Президенте РФ, который за годы своего существования проделал колоссальную работу по формированию новых концептуальных подходов к модернизации современного гражданского законодательства.

Институционализация интересов субъектов гражданского права в гражданское законодательство в последнее десятилетие идет по пути совершенствования институтов гражданского законодательства через модернизацию соответствующих институтов ГК РФ. Это очень важное, но не единственное направление институционализации интересов и потребностей субъектов гражданского права в нормы гражданского законодательства.

Вместе с тем, следует выделить целый ряд проблем в науке гражданского права, без решения которых мы не сможем добиться повышения эффективности правового регулирования отношений на рынках товаров, работ и услуг. Речь идет о таких извечных правовых явлениях, как ограничение права, установление пределов осуществления права, обеспечение баланса публичных и частных интересов, основополагающих принципах гражданского права, расширении или сокращении оценочных категорий в нормах гражданского законодательства.

Институционализация интересов субъектов гражданского права в российском гражданском законодательстве не должна осуществляться путем конвергенции норм гражданского законодательства зарубежных правопорядков без учета особенностей российского менталитета и состояния социальной зрелости общества. Попытки идти исключительно по пути заимствованию норм права из законодательств других стран с развитой рыночной экономики далеко не всегда может принести ожидаемый результат (эффект).

В связи с этим процесс институционализации интересов граждан, юридических лиц, публичных образований может принести ожидаемый результат только при условии учета результатов смежных отраслей научных знаний: социологии, психологии, политологии, экономической теории. Возьмем, к примеру, отношение собственности, как объект правового регулирования. Под отношением собственности принято понимать отношение собственника к вещи, как к своей, и, соответственно, отношение всех третьих лиц к этой вещи, как к чужой. Само по себе отношение к вещи как к своей представляет собой больше психологический феномен, который формируется под воздействием целого ряда факторов. Их можно разделить на две большие группы.

Первую группу условно можно обозначить как совокупность факторов, обусловленных личностными качествами субъекта права собственности, состоянием его психики, обусловленным уровнем правовой культуры, правового сознания, состоянием духовности и нравственности, связанностью с социумом, обществом.

Вторая группа факторов зависит от того, в каких условиях социальной обитания оказался собственник. Речь идет о его уровне благосостояния, защищенности его правомочий принудительной силой государства, состояния рыночной инфраструктуры и международной политической конъюнктуры. Применительно к международным санкциям и попыткам стран с сильной экономикой решать свои проблемы за счет российских предпринимателей-собственников, последние вправе рассчитывать на внятную государственную поддержку своих прав и законных интересов.

Поддерживая российских предпринимателей, от государства требуется регулировать их деятельность таким образом, чтобы аккумулировать энергию частных предпринимателей, участников государственно-частного партнерства в фарватере наиболее значимых общественных интересов. Речь идет о том, чтобы интегрируя деятельность субъектов различных форм собственности, социальных групп и публичных образований, на выходе мы получали устойчивый рост общественного благосостояния.

Эта задача может быть решена при условии, если модернизация гражданского законодательства через институционализацию интересов граждан и юридических лиц будет сочетаться с системным государственным регулированием экономики, включая банковскую систему, способную обеспечивать дешёвым долгосрочным кредитом субъектов предпринимательской и иной приносящей доход деятельности, обеспечивающих рост объёмов высокотехнологичной продукции и повышению технического уровня производства. Эти планы не могут быть реализованы без постоянного диалога органов государственной власти и местного самоуправления с представителями и специальными институтами предпринимательского и научного сообщества.

Если в капиталистической системе главным критерием хозяйственной деятельности является прибыль, а в советской системе был рост производства, то в КНР таковым является повышение уровня жизни населения. Китайская система государственного регулирования нацелена на рост инвестиций в развитие производства потребительских благ¹. Совершенно очевидно, что в общественном сознании россиян одним из важнейших ценностных ориентиров было и остается социальная справедливость. По тому, как власть обеспечивает соблюдение и укрепление этого принципа, судят о ее эффективности и легитимности. Именно этот принцип должен быть положен в основу институционализации интересов субъектов гражданского права в процессе модернизации гражданского законодательства.

Сегодня мы можем с полной определенностью сказать, что интересам отдельного человека, муниципального образования, субъекта РФ и Российской Федерации в целом в большей мере отвечает ни стихийный, ни связанный по рукам и ногам законодательными запретами и ограничениями, а социально ориентированный рынок, основанный на равенстве всех форм собственности. Гражданское законодательство за последние три года своего обновления пополнилось значительным количеством диспозитивных норм². Это обстоятельство требует от науки гражданского права выработки научно-обоснованных критериев учета интересов участников гражданского оборота в процессе их институционализации в рамках правоотношений, основанных на договоре. Очень важно, чтобы слабая сторона в обязательстве при заключении договора могла в полной мере реализовать свой интерес при формировании условий договора, основанных на диспозитивных нормах гражданского законодательства.

__________________

¹ См.: Газета «Завтра». 2018. 9 января.

² См.: Михеева Л.Ю. Парадоксы закона о торговле соотношение с гражданским законодательством России / Л.Ю. Михеева // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика / А.Г. Диденко. - Алматы: Каспийский университет, 2017. - Вып. 50. - С. 335.

Становление новых рыночных отношений в условиях многоукладной рыночной экономики невозможно без системной научно обоснованной модернизации законодательства в Российской Федерации. Она предполагает не только пересмотр федерального законодательства, но и дальнейшее становление и развитие законодательной базы субъектов Российской Федерации, которые являются равноправными участниками гражданского оборота в установленных законом пределах.

Как известно, институционализация имущественных интересов субъектов Российской Федерации, как субъектов гражданского права, может быть осуществлена через законодательные инициативы по внесению изменений в гражданское законодательство Российской Федерации. В соответствии со ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство относится к исключительной компетенции Российской Федерации. Участники гражданского оборота в рамках единого российского рынка должны действовать по единым правилам и это, казалось бы, должно отвечать интересам не только Российской Федерации как единому целому, но и ее субъектам (республикам, краям, областям, автономной области). В противном случае децентрализация и разнобой в правовом регулирования на территории различных субъектов Российской Федерации имущественных отношений, основанных на равенстве и автономии воли его участников, в сфере производства, обмена и потребления продуктов производства может привести к хаосу и разбалансировки российской экономики. Такое устоявшееся мнение в российской правовой доктрине и российском правопорядке в настоящее время никем особо не оспаривается, и признается единственно верным.

Вместе с тем, Конституцией РФ на Российскую Федерацию возлагается обязанность «установки правовых основ единого рынка» (ст. 71). Надо полагать, что более детальная правовая регламентация деятельности республик, краев и областей, как субъектов региональных рынков, должна осуществляться на уровне субъектов РФ посредством принятия законов и иных правовых актов (ст. 76 Конституции РФ). Поскольку выработка правовой основы рынка субъекта РФ находится вне пределов ведения Российской Федерации, а также совместного ведения РФ и субъектов РФ (ст. 72 Конституции РФ), то любой другой субъект России вправе самостоятельно осуществлять собственное правовое регулирование данных отношений (п. 4 ст. 76 Конституции РФ) в контексте общефедеральных правовых основ единого рынка.

При таком подходе к разграничению сфер правового регулирования имущественных отношений, основанных на равенстве и автономии воли, между Российской Федерацией и ее субъектами возникает очень сложная и требующая решения задача институционализации интересов посредством их вычленения, признания и легитимации на соответствующем уровне законотворчества. По мнению A.B. Рыжика механизм институционализации интересов собственников (как, нам представляется и иных субъектов гражданского права) функционирует на уровне трех стадий: 1) стадии выявления, формирования и легитимации интересов собственников; 2) стадии реализации законных интересов; 3) стадии правовой защиты и гражданско-правовой ответственности (правоприменения)¹.

Применительно к субъектам публичной собственности на первой стадии задача заключается в том, чтобы обеспечивая надлежаще интересы государства-собственника как единого целого, вычленить и добиться признания интересов субъектов Российской Федерации, в том числе и через принятие соответствующих законодательных актов на уровне субъекта РФ.

__________________

¹ См.: Рыжик A.B. Институционализация интересов собственников в российском гражданском праве /A.B. Рыжик // Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2017. - С. 12.

Д. АБЖАНОВ

О ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ БАНКОВ

ПО ПЛАТЕЖНЫМ КАРТОЧКАМ

В рамках настоящей работы будет освещен вопрос о гражданско-правовой ответственности банков по законодательству Республики Казахстан перед клиентами - держателями пластиковых карточек в случае утраты денег со счета.

В данном вопросе отправной точкой являются положения нормы пункта 3 статьи 739 ГК Республики Казахстан, согласно которой «банк может использовать имеющиеся на банковском счете деньги, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться своими деньгами». Помимо этого, норма пункта 1 статьи 750 ГК устанавливает обязанность банка «обеспечить наличие денег при предъявлении требований клиента».

Нетрудно заметить, что ГК не возлагает на банк обязанность по обеспечению сохранности денег на клиентском счете. Строго говоря, такой обязанности у банка нет, в отличие, например, от обязанности хранителя по договору хранения (ст. 775 ГК).

Сама техника банковского дела подразумевает, что вносимые клиентом на свой счет деньги в дальнейшем могут быть использованы банком для осуществления им активных операций, то есть операций по размещению привлеченных денег в виде банковских займов, предоставлению и выплат по гарантиям и т.д. Несмотря на наличие записи об остатке по счету, фактически на определенный момент денег может не оказаться ни на клиентском счете, ни на корреспондентском счете самого банка: они могут находиться, что называется, в банковском обороте¹.

__________________

¹ Нельзя не согласиться с Беловым В.А. в том, что «счет - это всего лишь запись о долге банка перед клиентом, а не сейф, в котором лежат деньги, и уж тем более - не сами деньги» (см.: Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика. - М., 2000. С. 55.).

Иначе говоря, с точки зрения закона совершенно неважно, будут ли на данный момент фактически находиться деньги на счете клиента. Гораздо важнее банку обеспечить своевременное исполнение указания клиента по деньгам последнего (например, перевести деньги на другой счет в этом же банке в течение одного операционного дня).

2. Рассматриваемые ниже случаи ответственности банков относятся именно к утрате денег на текущем счете, к которому «привязана» платежная карточка, вследствие несанкционированного платежа.

Согласно статье 56 Закона «О платежах и платежных системах» несанкционированным считается платеж, который: а) осуществлен лицом, не обладающий полномочиями на его совершение; б) противоречит законодательству; в) осуществлен с нарушением установленного порядка защитных действий от несанкционированных платежей; г) совершен с использованием поддельных платежных инструментов.

Общим условием ответственности банка перед клиентом по договору банковского счета является то, что банк отвечает без наличия вины. Только обстоятельство непреодолимой силы может служить основанием для исключения ответственности банка. Это вытекает из нормы пункта 2 статьи 359 ГК РК, согласно которой лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что ненадлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Банк, осуществляя профессиональную деятельность в сфере банковских услуг, несомненно, должен предпринять все возможные меры для исполнения своих обязательств. В частности, он должен предусмотреть такой уровень защиты своих информационных систем, которые исключил бы любую возможность неправомерного использования третьими лицами клиентских денег. Клиент доверяет банку свои деньги, платит за банковские услуги вознаграждение, следовательно, вправе рассчитывать на соответствующий уровень защиты от несанкционированных платежей.

С.В. Сарбаш, предлагая возлагать ответственность на банки за любой несанкционированный перевод, аргументирует это тем, что такой подход «отвечает принципу профессионального риска в гражданских правоотношениях, где риск неблагоприятных последствий возлагается на ту сторону, которая профессионально занимается предпринимательской деятельностью в данном секторе оборота». Далее автор справедливо пишет: «Банк является, пожалуй, единственным субъектом, который в правоотношениях по банковскому счету имеет возможность предотвратить несанкционированный клиентом перевод. Сам же клиент в подавляющем большинстве случаев ничего предпринять не может, ибо даже не знает об осуществлении такого перевода»¹.

Отметим, что, как общее правило, в спорах, связанных с утратой денег на счетах, вовсе нет необходимости устанавливать вину банку в нарушении обязательств. Не клиент должен доказывать вину банка в нарушении договора банковского счета (банковского вклада), а банк должен доказать наличие обстоятельств непреодолимой силы как основание для избежания ответственности. Банком не доказано наличие указанного обстоятельства - он отвечает перед клиентом. Вопрос вины банка, таким образом, вообще не должен стоять перед судом.

3. Однако следует отметить два важных исключения из указанного выше правила безвиновной ответственности банка, которые заложены в той же статье 359 ГК. Исключение из принципа безвиновной ответственности банка может быть установлено, во-первых, законодательством (даже не законодательными актами!), и, во-вторых, договором.

Рассмотрим каждое из этих исключений применительно к случаям утраты денег по платежным карточкам.

Прежде всего, обратим внимание на то, что правовой режим ответственности банков по платежным карточкам различается от общего режима в рамках обычного договора банковского счета и банковского вклада (не «привязанных» к пластиковой карте). В отношении банков он несколько смягчен. В чем это выражается?

Во-первых, ответственность банка (эмитента платежной карточки) за несанкционированные операции наступает лишь по операциям, совершенным после получения уведомления клиента (держателя карточки) об утере платежной карточки или несанкционированном использовании платежной карточки (пункт 7 статьи 40 Закона «О платежах...»). По операциям, совершенным до получения соответствующего уведомления клиента, банк, получается, может быть освобожден от ответственности.

__________________

¹ Сарбаш С.В. Договор банковского счета. - М., 1999. С. 224-225. Заметим, что ни законодательство Российской Федерации, ни законодательство Республики Казахстан не восприняло подход ответственности банков за любой несанкционированный перевод. Их ответственность обусловлена рядом условий (в частности, ответственность поставлена в зависимость от извещения держателем карточки об ее утрате или несанкционированной использовании).

Общие же правила ответственности банков за несанкционированные платежи, заложенные в нормах ст.ст. 56, 57 Закона «О платежах...», подобные ограничения не содержат. В вопросе разрешения ответственности банков закон не придает значения факту уведомления или неуведомления клиентами о несанкционированном платеже по иным инструментам, кроме платежных карточек.

Во-вторых, ответственность банка по возмещению денег по карточке ставится в прямую зависимость от соблюдения клиентом правил использования платежной карточки. При наличии оснований, признаков или фактов, подтверждающих нарушение держателем карточки этих правил, банк вправе отказать в возмещении (пункт 8 статьи 40 Закона «О платежах ...»).

Указанное правило в банковской практике сформировало следующую презумпцию: если при совершении транзакции был введен правильный ПИН-код (секретный код, который должен быть известен только держателю карточки), то вина клиента в нарушении правил пользования карточкой предполагается.

Допустим, банк установил, что неизвестное лицо, воспользовавшись утерянной карточкой, снял деньги в банкомате, корректно использовав при этом запрошенный банкоматом ПИН-код. Отказывая в возмещении, банк исходит из предположения, что клиент сам не обеспечил конфиденциальность сведений о секретном ПИН-коде, нарушил правила его хранения (например, хранил в портмоне одновременно и платежную карточку, и номер ПИН-кода, что не допускается согласно правилам пользования карточкой).

Нельзя не согласиться с данной логикой, поскольку трудно предположить, что похититель карточки, не обладая сведениями о ПИН-коде, с двух-трех попыток угадает его из множества возможных комбинаций (нами не рассматриваются случаи целенаправленного хищения данных ПИН-кода посредством специальных устройств, об этом речь будет ниже).

Однако важно отметить, что речь идет лишь о презумпции. Сам лишь факт того, что злоумышленник воспользовался при снятии денег ПИН-кодом, еще не позволяет со стопроцентной уверенностью утверждать о нарушении клиентом правил пользования карточки, поскольку, во-первых, клиент не лишается права доказывать обратное и, во-вторых, необходимо установить причинно-следственную связь между нарушением правил пользования карточкой и несанкционированным платежом.

А.Г. Диденко верно подмечено, что «гражданское законодательство не знает презумпции существования причинной связи между действиями нарушителя и наступившим результатом; причинная связь должна быть достоверно установлена»¹.

В нашем случае если удастся установить, что ПИН-код стал известен третьему лицу не вследствие нарушения клиентом правил пользования карточки, а в силу других обстоятельств, то вопрос о возмещении банком несанкционированного платежа может быть решен в пользу держателя карточки.

4. Как было указано ранее, закон допускает исключения из принципа безвиновной ответственности банка в случаях, установленных договором. В этом вопросе наблюдается явный перекос в сторону интересов банков.

На практике договорные отношения по использованию карточек оформляются посредством конструкции договоров присоединения или типовых форм договоров, публикуемых на интернет-ресурсах банков. Клиенты присоединяются в целом к их условиям.

__________________

¹ Диденко А.Г. Вызовы времени: условия гражданско-правовой ответственности. В кн.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Алматы, 2017. С. 36.

Анализ таких форм договоров некоторых казахстанских банков выявляет целый ряд отступлений от принципа безвиновной ответственности банков. Приведем лишь некоторые. Так, согласно размещенным формам договоров банки освобождаются от ответственности в случаях:

• если проведение операции по карточке оказалось невозможным по техническим причинам, например, вследствие неисправности линий связи либо коммуникационного оборудования, работа которых не зависит от банка;

• если ПИН-код, реквизиты карточки или секретное кодовое слово стали известны третьим лицам не по вине банка;

• сбоя функционирования платежных систем, электронных устройств, банкоматов, над которыми банк не имеет прямой контроль;

• оплаты по карточке товаров, услуг через Интернет;

• аварий, сбоев в системе обслуживания, связанные с оборудованием, подачей электроэнергии, линий связи или электросетей, которые обеспечиваются, эксплуатируются третьими лицами;

• технического сбоя при проведении технических работ процессингового центра и базы данных банка;

• если клиент не перевыпустит карточку после посещения стран с повышенным риском мошенничества.

Нередко встречаются условия, ограничивающие объем ответственности банков перед клиентами размерами реального ущерба, отступая от общего принципа полного возмещения вреда за нарушение обязательств (включая упущенную выгоду). Подобные ограничения в банковских договорах нам представляются неоправданными и несправедливыми¹ .

Нетрудно заметить, что банки в целях избежания ответственности максимально выговаривают выгодные для себя условия, которые, по общим правилам, были бы несостоятельны. Так, большинство приведенных выше оснований представляют собой не что иное, как попытку избежать ответственности за действия третьих лиц, что неприемлемо с точки зрения принципов ответственности предпринимателя.

__________________

¹ Следует согласиться с мнением Лебедева К.К. о том, что «баланс прав и законных интересов участников гражданского оборота обеспечивается только тогда, когда причиненные правонарушением убытки возмещаются в полном объеме и имущественное положение потерпевшего полностью восстанавливается за счет причинителя вреда» (см.: Лебедев К.К. К вопросу о принципе полного возмещения убытков. В кн. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Алматы, 2017. С. 254).

Это, конечно, недопустимо. Как верно было подмечено Ю.Г. Васиным, «безвиновная ответственность опирается на риск, свойственный предпринимательству. Предприниматель, вступая в обязательство, сознательно берет на себя риск неисполнения (субъективный риск предпринимательства), и не вправе перекладывать убытки от допущенного нарушения на своего хозяйственного партнера или потребителя, ссылаясь на свою безвиновность»¹.

При заключении договора клиенты фактически лишены возможности исключать ущемляющие их интересы условия: им приходится соглашаться с предложенными условиями в целом либо не заключать договор вовсе. Очевидно, что банки пользуются положением сильной стороны в договоре, диктуя его условия.

М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, обращая внимание на то, что банки пользуются диспозитивностью общей нормы о безвиновной ответственности предпринимателя, отмечают, что «стороны, заключая договор, вправе предусматривать в нем условия об уменьшении возмещаемых убытков либо о некоторых дополнительных основаниях освобождения от ответственности (в рамках ответственности, построенной на началах риска), но никак не о полном освобождении должника от ответственности за нарушение договора либо об изменении принципов ответственности»².

Таким образом, представляется, что законодателю следовало бы предпринять меры по ограничению свободы определения условий договора об использовании платежных карточек, предоставляя гарантии защиты интересов клиентов - потребителей финансовых услуг.

5. Своевременность уведомления клиентом эмитента платежной карточки об утрате карточки или несанкционированном использовании карточки является, как было указано выше, одним из ключевых в вопросе ответственности банка перед держателем карточки. Согласно закону банк отвечает за несанкционированный платеж, совершенный после уведомления клиентом об утрате карточки или несанкционированном использовании (пункт 7 статьи 40 Закона «О платежах... »).

__________________

¹ Басин Ю.Г. в кн.: Гражданское право. Общая часть. Курс лекций под ред. Диденко А.Г. - Алматы, 2006. С. 644.

² Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. Том 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. - М., 2006. С. 358.

Держатель карточки несет риски, связанные с утерей карточки и ее несанкционированным использованием третьими лицами (пункт 9 статьи 40 Закона «О платежах ...»). В целом такой подход законодателя представляется справедливым. Перекладывать этот риск на банк было бы, на наш взгляд, неправильным.

Платежная карточка, как ни один другой платежный инструмент, наиболее сильно подвержена риску несанкционированного использования. Она может быть украдена, потеряна, оказаться доступной в использовании третьими лицами в силу разных обстоятельств. Доступ к деньгам клиента осуществляется через использование материального носителя - платежную карточку (в отличие от «обыкновенного» текущего или сберегательного счета, не привязанного к платежной карточке). Возможностью физического контроля над использованием карточки обладает не банк, а клиент. Влияние банка, таким образом, на предотвращение неправомерного физического доступа к карточке третьими лицами, и, следовательно, деньгам клиента, сильно ограничено.

Указанной особенностью - наличием материального носителя в виде платежной карточки, физический контроль над которым осуществляет (должен осуществлять) ее держатель, - и объясняется возложение на клиента риска за утрату и несанкционированное использование карточки и в целом особый правовой режим ответственности банка перед держателем карточки.

Следует особо подчеркнуть, что речь идет о риске на клиенте не за всякий несанкционированный платеж по карточке, а лишь за тот, который осуществлен вследствие утраты или несанкционированного использования карточки. По смыслу норм пп. 7, 9 статьи 40 Закона «О платежах... » имеются в виду случаи, когда третье лицо неправомерно воспользовалось самим материальным носителем - карточкой. Несанкционированный платеж, не связанный с использованием карточки как материального объекта, не подпадает, на наш взгляд, под регулирование указанных норм.

К примеру, хищение злоумышленниками денег со счета вследствие хакерской атаки на информационную систему банка никак не сопряжено с физическим обладанием, использованием карточки, которое держатель карточки мог бы предотвратить. Он и не может знать о незаконном хищении денег; о пропаже денег со счета клиент узнает, что называется, постфактум, когда деньги уже сняты и приостановить неправомерную операцию невозможно.

Должен ли нести банк ответственность перед клиентом в такой ситуации? Очевидно, да. По меньшей мере, клиенту достаточно сложно поставить в вину то обстоятельство, что он не уведомил банк о несанкционированном использовании карточки, о котором сам не знал и не мог знать.

По этой причине в тех случаях, когда несанкционированный платеж не связан с утратой или несанкционированным использованием карточки (как материального объекта), соответствующие риски не должны возлагаться на клиента. В таких случаях должно применяться общие правила безвиновной ответственности банка.

6. Возлагая на держателя карточки риски, связанные с несвоевременным уведомлением банка об утрате карточки или ее несанкционированном использовании, закон справедливо обязывает банк обеспечить возможность круглосуточного направления клиентом такого уведомления (пункт 5 статьи 40 Закона «О платежах ...»).

Очевидно, что невыполнение такой обязанности банком освобождает клиента от негативных последствий из-за несвоевременного получения банком уведомления. Например, держателю карточки, обнаружившему пропажу карточки, не удалось сразу дозвониться до call-центра банка, и за это время был осуществлен несанкционированный платеж. Исходя из принципа безвиновной ответственности банка, последний несет негативные последствия за нарушение своей обязанности (например, в случаях, когда телефонная линия банка была перегружена, имелся сбой в работе телекоммуникационной организации и т.п.).

7. Как говорилось выше, в интересах держателя карточки как можно быстрее уведомить банк об утрате карточки или несанкционированном ее использовании. Однако что следует понимать под «несанкционированным использованием» карточки?

В частности, можно ли таковым считать использование карточки третьим лицом, если она была передана ему самим держателем карточки? Можно ли считать несанкционированным платеж, совершенный самим клиентом, но под принуждением третьего лица?

Закон не дает прямого ответа на эти вопросы.

В ситуации, когда, например, клиент передает карточку знакомому, доверяя ему распорядиться деньгами, безусловно, нельзя говорить о несанкционированном использовании карточки. Использование карточки в таком случае необходимо считать санкционированным, поскольку был совершен с согласия (санкции, одобрении) держателя карточки, даже несмотря на то, что сам факт передачи карточки третьему лицу является нарушением правил пользования карточки. Но это простая ситуация.

Несколько сложнее в ситуации, когда клиент передал третьему лицу карточку (предположим, на хранение), не уполномочив его на распоряжение деньгами, но последний воспользовался карточкой, и провел платеж в своих интересах. Думается, что использование карточки в подобных случаях является несанкционированным (равно как и сама операция), поскольку осуществлено без согласия и без полномочий, полученных от клиента. Однако, очевидно, такой клиент утрачивает право на получение возмещения от банка ввиду нарушения клиентом правил пользования карточки (пункт 8 статьи 40 Закона «О платежах...»).

Намного сложнее в случаях, когда клиент сам осуществил операцию по карточке, но сделал это по принуждению третьего лица (к примеру, снял деньги в банкомате под угрозой физического насилия). Можно ли считать такое использование карточки и такую операцию санкционированными, и имеет ли право клиент на возмещение денег от банка?

По всей видимости, такая операция должна быть признана санкционированной, так как совершена физически все-таки самим клиентом. На этот вывод не должно влиять то обстоятельство, что деньги с карточки были сняты по принуждению, то есть помимо воли клиента. Представляется, что конструкция порока воли, которую использует гражданское законодательство к сделкам, вообще не применима к расчетным и переводным операциям. Последние, к слову, в принципе не являются сделками¹. Банкоматы, POS-терминалы и другие банковские устройства, системы, посредством которых проводятся платежи и переводы, никак не смогут различить, дает ли указание клиент о совершении операции по своей воле или под принуждением. Для совершения операции банку достаточно убедиться в том, что по внешним признакам операция выглядит санкционированной клиентом (набран правильный ПИН-код, соблюдены иные процедуры дополнительной идентификации клиента). Обратное утверждение привело бы к необходимости возложить на банки обязанность перепроверять всякий раз свободное волеизъявление клиента на совершение операции, что значительно затруднило бы процесс платежа и перевода.

Банк, таким образом, обязан убедиться в том, что операция совершается самим клиентом (или уполномоченным лицом), но никак не обязан проверять, присутствует ли при этом порок воли клиента или нет.

Соответственно, в нашем случае со снятием денег с карточки под принуждением, на наш взгляд, на банк не может быть возложена обязанность по возмещению.

8. Одним из способов хищения денег по карточке является скимминг (от англ. skim - снимать сливки). При нем злоумышленники помещают в банкомат миниатюрную видеокамеру и устройство, которое считывает и копирует данные платежной карточки; видеокамера фиксирует набранный клиентом ПИН-код. На основе скопированных данных далее злоумышленники изготавливают поддельную карточку, и снимают (похищают) деньги.

__________________

¹ Стоит отметить наличие противоположного мнения, согласно которому расчеты рассматриваются в качестве гражданско-правовых сделок. В частности, Ефимова Л.Г. применяет термин «расчетная сделка», под которой предлагается понимать «любую гражданско-правовую сделку, осуществляемую участниками системы безналичных расчетов (банками и их клиентами) в рамках определенной формы безналичных расчетов и направленную на перемещение (трансфер безналичных активов с одного счета клиента ... на другой, принадлежащий как ему самому, так и третьему лицу» (см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. С. 321-322.).

По выработанной практике банки ответственны за возмещение денег по скиммингу. Это вполне справедливо, поскольку банки ответственны за создание такого уровня защиты своих устройств (банкоматов), который исключил бы возможности копирования данных карточки третьими лицами.

Очевидно, что после возмещения денег клиенту у банка возникает право регресса к мошенникам.

Можно отметить, что скиммингу подвержены карточки с магнитной полосой, а вот чиповые карты подделать посредством скимминга невозможно.

9. Еще один способ хищения денег по карточке - фишинг (от англ. fishing - рыбалка, выуживание), при котором мошенники получают доступ к конфиденциальным данным пользователя (в том числе паролям). Злоумышленники открывают ложный сайт банка или интернет-магазина, на котором у клиента запрашивается информация по карточке (в том числе секретный код).

В отличие от скимминга, фишинг не связан непосредственно с использованием карточки или платежных устройств (банкоматов). Разглашение данных по карточке третьим лицам осуществляется самим клиентом, хотя и непреднамеренно.

Отказывая клиентам в возмещении, банки (не без оснований) ссылаются на то, что: а) данные злоумышленникам предоставил сам клиент; б) клиент посредством правил пользования карточкой предупреждался о том, что банк никогда не запрашивает данные секретного кода и прочую конфиденциальную информацию.

Существующие виды мошенничества с платежными карточками не ограничиваются, разумеется, скиммингом и фишингом. Их намного больше и с каждым годом способы выуживания денег по карточкам становится больше. К сожалению, Закон «О платежах ...» и подзаконные нормативные правовые акты не содержат в себе упоминание о них. В них также нет четкого ответа об ответственности банков перед клиентами в определенных случаях мошенничества с карточками.

Итак, в целом следует отметить, что закон определяет принципы ответственности банков по платежным карточкам лишь в самых общих чертах, отводя немалую долю в регулировании этих отношений устанавливаемым банками правилам и договорным отношениям между банками и клиентами. В этом, как нам представляется, заключается один из основных недостатков правового регулирования гражданско-правовой ответственности банков перед клиентами.

ПЕРСОНАЛИИ

ОТ РЕДАКТОРА

Причудливы пути влияния научных мыслей и идей одного ученого на другого, и полагаю, они непознаваемы. Когда эти мысли и идеи становятся сплавом творчества многих ученых, то возникает научная школа. Влияние идей школы на формирование научной среды и на последующие поколения ученых огромно. Именно так и произошло с цивилистами послереволюционного времени, и продолжилось цивилистами послефронтового периода. Волею разных обстоятельств, но, полагаю, в том числе, единства военных и послевоенных судеб в цивилистику пришли интеллектуалы, объединенные страстью познания.

Хочу назвать тех, кто был наиболее тесно связан с казахстанской гражданско-правовой наукой: О.С. Иоффе, С.С. Алексеев, Б.Л. Хаскельберг, В.Ф. Чигир, М.И. Брагинский, В.П. Грибанов, O.A. Красавчиков, В.А. Ойгензихт, A.A. Пушкин, С.М. Корнеев, B.C. Якушев. Это были создатели школ цивилистики, а в таких научных и учебных центрах, как Москва, Ленинград, Свердловск, некоторые из них продолжили славные традиции своих знаменитых предшественников и подняли школу на новый более высокий уровень.

Талант и энергия этих людей, теснейшие контакты между собой и соратниками по науке дали плодотворный урожай в Казахстане, где старшее поколение цивилистов в лице Ю.Г. Басина, М.А. Ваксберга, А.Н. Беспаловой в Каз ГУ, М.Г. Масевич, Б.В. Покровского в институте государства и права АН КазССР подготовили плеяду цивилистов, ставших впоследствии ядром известной ныне казахстанской цивилистической школы.

В отношении представителей цивилистической научной школы лучше Пушкина не скажешь:

Они жрецы единых муз

Единый пламень их волнует.

Они родня по вдохновенью.

В настоящем сборнике опубликованы биографии четверых из названных ученых, авторами которых являются профессора - их прямые ученики. Некоторые из размещенных в сборнике работ уже увидели свет в России, но они малодоступны в Казахстане. К огромному сожалению, нет статьи B.C. Ема, который перерабатывал ранее опубликованный в соавторстве с Е.А. Сухановым труд о своем учителе В.П. Грибанове. Для этого он даже раздобыл докторскую диссертацию В.П. Грибанова, и готов был после доработки направить обновленную статью мне. Увы...

Пусть идеи, связанные с социалистической системой, ушли в безвозвратное прошлое, все же остается ряд ценных мыслей, репетируемых новой социальной системой, подтверждением этому является широкое использование работ перечисленных авторов. Но не менее важным является переданный нам дух преклонения перед правом, вера в могущественный потенциал этой непреходящей человеческой ценности.

Я ранее был склонен считать, что научные и художественные произведения, творения изобразительного искусства носят самодостаточный характер, и после появления на свет отчуждаются от своего создателя. В последние годы мой взгляд изменился. Я полагаю, что связь между автором и его произведением не только существует, но и более серьезна и глубока, чем может показаться. Не всегда можно установить смычку между личностью творца и произведением, но, несмотря на это, она существует. Недавно я встретил подтверждение своего взгляда у такого высочайшего авторитета как Гете. В книге Эккермана «Разговоры с Гете» (огромное спасибо дарителю, эта книга могла бы пройти мимо моего внимания) Гете критикует тех, кто мощную личность творца расценивает всего лишь как придаток к творению искусства. Я думаю, что это замечание верно для любого гуманитарного творчества. Личностные качества ученых, прошедших малопредставляемые для нынешнего поколения ужасы войны, сказались на их произведениях. Пройдя через ад войны, они выработали бесстрашие и отсутствие угодничества. Они не подлаживались под высказывания лидеров КПСС, а твердо следовали своим научным убеждениям. В их трудах отсутствует схоластика, нет псевдофилософских размышлений.

Говоря о достоинствах цивилистики, следует заметить, что в других ответвлениях казахстанской правовой науки немало отдельных способных и серьёзных (я не рискую сказать талантливых - слишком высокий смысл я вкладываю в это понятие) исследователей, но научная школа в Казахстане одна - цивилистическая, и ее надо сберечь.

Проф. А. ДИДЕНКО

Б. ГОНГАЛО

МЕТОД ПРОФЕССОРА

ОКТЯБРЯ АЛЕКСЕЕВИЧА КРАСАВЧИКОВА¹

Я, Б.M. Гонгало, предлагающий вниманию читателей размышления о творчестве O.A. Красавчикова и его работе заведующим кафедрой гражданского права Свердловского юридического института, - ученик Октября Алексеевича. Возможно, не лучший. Надеюсь, не худший. (Кстати, последними из его аспирантов, защитивших диссертации при жизни O.A. (30 июня 1984 г.), были автор этих строк и A.A. Евстифеев).

Мы все субъективны в своих воззрениях. В данном случае я стремился к объективной оценке наследия O.A. Красавчикова. Точнее, даже не к оценке - имеет ли ученик моральное право оценивать работы Учителя? Я стремился понять творческий метод O.A. Красавчикова.

Профессор O.A. Красавчиков и при жизни был одним из виднейших советских цивилистов послевоенного поколения. Но, как известно, большое видится на расстоянии... Несомненно, что и сегодня работы Октября Алексеевича Красавчикова весьма и весьма востребованы (о чем, в частности, свидетельствует и издание его работ в серии «Классика российской цивилистики»), а его творческий метод ничуть не устарел.

Октября Алексеевича Красавчикова нет с нами уже более тридцати лет. Но большинство его трудов по-прежнему остается в научном обороте. Более того, как представляется, в настоящее время они не только не стали менее востребованы, но, напротив, привлекают внимание все большего числа исследователей. И это при том, что коренным образом изменились экономические отношения, социально-политическая обстановка, гражданское законодательство...

__________________

¹ Прим. ред. О.А. Красавчиков был большим другом казахстанских цивилистов. Крепкая дружба связывала его с проф. Ю.Г. Басиным. Во время многочисленных визитов в Алма-Ату он выступал перед коллективом юристов, при обсуждении учебника. Именно в Казахстане им была издана совместно с проф. О.С. Иоффе известная статья «О критике науки и научности критики» В сб.: О.С. Иоффе. Гражданское право. Избранные труды. М., Статут. 2000. С. 742-758.

Иной стала и гражданско-правовая наука. Во-первых, она освободилась от необходимых в советский период «наслоений» идеологического характера. Ушло в прошлое и требовавшееся в то время противопоставление советского гражданского права (и науки гражданского права) буржуазному частному праву (и буржуазной доктрине частного права). Гражданское право России воспринимается как часть мировой правовой системы, со всеми вытекающими отсюда последствиями: начиная с осознания генетической связи отечественного гражданского права с частным правом других государств и заканчивая восприятием того положительного, что используется различными государствами при регулировании частных отношений. (К сожалению, нередко заимствуется не только положительное.)

Во-вторых, мы «вдруг» вспомнили о том, что до 1917 г. в России было немало выдающихся цивилистов. «Благодаря трудам таких российских цивилистов, как Д.И. Мейер, К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич, и других маститых ученых дореволюционной России были теоретически обоснованы и разработаны практически все институты гражданского права»¹.

Но в результате внимательного изучения трудов ученых, творивших до 1917 г., обнаруживается (опять-таки «вдруг»), что наука советского гражданского права, несмотря на все «заклинания», явилась продолжением русской цивилистической традиции. Думается, в том числе и поэтому, после краткого периода, отмеченного снисходительным (а порой и пренебрежительным) отношением к цивилистическим произведениям советского времени, к ним вновь пробудился интерес.

Даже на этом фоне отношение к работам Октября Алексеевича на первый взгляд вызывает удивление. Так, несмотря на все изменения, редко в какой диссертации (не важно, кандидатской или докторской) нет упоминания высказанных им идей, положений, развивающих его взгляды, полемики по поводу сформулированных им теорий и т.д. Работы O.A. очень активно используются и при выполнении иных исследований.

__________________

¹ Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: Проспект, 2003. С. 68 (автор главы - Н.Д. Егоров).

На самом деле такое внимание к творческому наследию профессора O.A. Красавчикова закономерно. Тому есть множество оснований.

1. Обозревая всю совокупность произведений O.A. Красавчикова, нельзя не видеть того, что в них характеризуется вся система гражданского права. Поражает тот факт, что O.A. удалось исследовать столь широкий круг проблем. В его работах обстоятельно анализируется предмет гражданского права¹, рассматривается метод гражданско-правового регулирования, в частности O.A. «воспел» диспозитивность как черту метода², вскрывается анатомия науки гражданского права - ее сущность, границы и стороны предмета ее познавательной деятельности, ее состав и система³, определяются правосубъектность⁴, правоотношение⁵, юридические факты⁶, характеризуются субъекты гражданского права⁷, анализируются обязательства и основания их возникновения⁸, рассматривается ответственность по гражданскому праву⁹, обосновывается существование творческой подотрасли в системе гражданского права¹⁰ и т.д. и т.п.

__________________

¹ См. прежде всего: Красавчиков O.A. Организационные гражданско-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 50-57; Он же. Структура предмета гражданско-правового регулирования социалистических общественных отношений // Теоретические проблемы гражданского права: Сб. учен. тр. Свердлов, юрид. ин-та. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 5-21 (т. 1, с. 28-14. Здесь и далее в скобках указаны том и страницы настоящего издания.

² См.: Красавчиков O.A. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании //Советское государство и право. 1970. № 1. С. 41-49 (т. 1, с. 57-70).

³ См.: Красавчиков O.A. Советская наука гражданского права (понятие, предмет, состав и система). Свердловск, 1961 (т. 1, с. 115 - 489).

⁴ См.: Красавчиков O.A. Правосубъектность как правовая форма // Правовые проблемы правосубъектности. Свердловск, 1978. С. 5-26.

⁵ См.: Красавчиков O.A. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Гражданские правоотношения и их структурные особенности: Сб. учен. тр. Вып. 39. Свердловск: СЮИ, 1975 (т. 2, с. 7-25).

⁶ См.: Красавчиков O.A. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958 (т. 2, с. 49-241).

⁷ В первую очередь см.: Красавчиков O.A. Сущность юридического лица // Советское государство и право. 1976. № 1 (т. 2, с. 242-255); Он же. Юридическое лицо - организация - система общественных отношений // СССР - Австрия: проблемы гражданского и семейного права. М., 1983. С. 38-46.

⁸ См., например: Красавчиков O.A. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980. С. 3-20 (т. 2, с. 271-290).

⁹ См.: Красавчиков O.A. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1966 (т. 2, с. 291- 466).

¹⁰ См. в первую очередь: Красавчиков O.A. Творчество и гражданское право (понятие, предмет и состав подотрасли) // Правоведение. 1984. № 4 (т. 2, с. 467-479).

Кроме того, O.A. возглавлял подготовку 23 коллективных монографий. Под его редакцией был подготовлен учебник «Советское гражданское право», выдержавший три издания (М., 1968-1969; 1972-1973; 1985). Здесь O.A. писал о понятии гражданского права и его источниках, гражданском правоотношении, юридических лицах, государстве как субъекте гражданских правоотношений, об объектах гражданских прав, о личных неимущественных правах, сделках, представительстве и доверенности, понятии, основных видах и основаниях возникновения обязательств, об общих положениях о гражданско-правовом договоре, о субъектах обязательств, об исполнении обязательств, о гражданско-правовой ответственности, договоре хранения, об обязательствах по возмещению вреда, об обязательствах, возникающих из неосновательного приобретения или сбережения имущества, о творческой деятельности и гражданском праве, о праве на изобретение, о конкурсном праве. В учебном пособии «Хозяйственное право», ответственными редакторами которого стали В.П. Грибанов и O.A. Красавчиков (М.: Юрид. лит., 1977), O.A. писал о предмете и системе курса хозяйственного права, а также о правовом регулировании управления качеством продукции и стандартизации. При создании, казалось бы, чисто учебной литературы O.A. нередко формулирует положения, имеющие существенное значение для развития цивилистической науки. Так, в названном учебном пособии O.A. в результате анализа развития хозяйственного законодательства, проблемы хозяйственного законодательства в юридической науке и хозяйственных отношений приходит к следующему выводу: хозяйственное право представляет собой определенную совокупность норм и институтов различных отраслей советского социалистического права, которые функционально взаимодействуют в регулировании хозяйственной деятельности¹.

В учебнике по гражданскому праву (1985 г.) O.A. говорит о конституционной свободе научного, технического и художественного творчества, определяет предпосылки, условия и материальную базу, необходимые для осуществления творческого труда, и сам творческий труд, выявляет компоненты творческого процесса, рассматривает основные формы организации творческого труда, дает понятие творческой подотрасли в гражданском праве и указывает ее институционный состав, называет основные виды творческих правоотношений, выделяет объекты творческих правоотношений и т.д.

O.A. разрабатывал также проблемы гражданско-правовой охраны интересов личности, договорной дисциплины, договора имущественного найма, жилищного права и т.д. и т.п.

2. Конечно же, не только и не столько всеохватывающий характер творчества O.A. предопределяет неугасающий интерес к его произведениям. Как представляется, ценность его работ в первую очередь обусловлена основательностью подхода к решению той или иной проблемы. Причем ему удивительным образом удавалось сочетать основательность с достаточно лаконичной формой подачи материала. Может быть, именно поэтому O.A. формулирует идеи выпукло, объемно, зримо. Ничего лишнего и все необходимое.

Видимо, его работы притягивают еще и тем, что они есть воплощение дисциплины мышления.

В силу влияния множества факторов на «все и вся» и при наличии благородного желания учесть всю их совокупность нередко в юридической литературе при рассмотрении конкретного правового вопроса попутно (вскользь) «решается» масса иных проблем. В результате основной вопрос теряется среди обилия «рассмотренных» (чаще всего просто упоминаемых) вопросов.

__________________

¹ Хозяйственное право. М.: Юрид. лит., 1977. С. 32. Здесь уместно вспомнить, что O.A. был одним из наиболее последовательных противников так называемой хозяйственно-правовой концепции. Развенчиванию ее «положений» посвящены многие его работы (см., например: Иоффе О.С., Красавчиков O.A. О критике науки и научности критики//Правовая наука Казахстана. Алма-Ата, 197В. С. 119-131). Эта статья включена в изданный в серии «Классика российской цивилистики» сборник избранных трудов по гражданскому праву О.С. Иоффе (М., 2000. С. 742-758).

O.A. умел, избрав предмет исследования, сосредоточиться на анализе именно этого предмета. И учесть все существенное. И игнорировать второстепенное.

Поэтому его рассуждения представляют собой логическую цепь. Нет шараханий из стороны в стороны. Есть восхождение к знанию.

3. Работы O.A. «строились» не на пустом месте. Анализируя ту или иную проблему, Октябрь Алексеевич внимательно рассматривает ранее высказанные на этот счет мнения. Причем ему удавалось обобщить различного рода высказывания.

Существует множество теорий, снабженных массой аргументов, облеченных в различную словесную форму, сформулированных представителями разных цивилистических школ, изложенных предельно абстрактно или, напротив, «приземленно»... Знакомясь со всем этим многообразием, вполне можно впасть в отчаяние. Или, отбросив все «за ненадобностью», конструировать свою собственную теорию.

O.A., прежде чем высказывать свои собственные суждения, обстоятельно анализирует то, что было сделано до него, суммирует существенное, отбрасывает факультативное (не снабженное доказательствами, сказанное ради «красного словца», не имеющее непосредственного отношения к рассматриваемому вопросу и т.п.)... и в результате обнажается суть проблемы.

Так, анализируя предмет гражданского права, O.A. все многообразие имеющихся на этот счет высказываний подразделяет на три основные концепции («юридическую», «волевую» и «экономическую»), ограничивается «констатацией лишь наиболее существенных моментов, выражающих существо основных трех концепций с тем, чтобы была возможность высказать и некоторые свои соображения по обсуждаемому вопросу»¹.

__________________

¹ Красавчиков O.A. Структура предмета гражданско-правового регулирования социалистических общественных отношений. С. 32-34 т. 1 настоящего издания.

При исследовании правоотношения O.A. решил, прежде всего, «окинуть взглядом страницы многочисленных изданий, вышедших в свет за последние 25-30 лет»¹, а затем выделяет две (всего две!) концепции гражданско-правового отношения.

Произведения O.A. не есть сосредоточение им самим сформулированных истин. Его идеи базируются на мощном «фундаменте». А мощный он потому, что O.A. в результате «просеиваний» и обобщений видел наиболее подходящие компоненты этого «фундамента» и без сожалений избавлялся от ненужного (а то и разрушительного, вредного или второстепенного, утратившего значение вследствие изменения условий (экономических, социальных, политических...).

4. Чрезвычайно привлекательны оригинальные позиции O.A. по многим и многим рассматриваемым им проблемам. В качестве иллюстрации можно отметить следующее.

Об организационных отношениях, которые подвергаются правовой регламентации, говорили многие ученые. Но только O.A. обратил внимание на то обстоятельство, что многие такие отношения входят в предмет гражданско-правового регулирования. И аргументировал свою позицию.

Любопытно наблюдать за тем, как наша гражданско-правовая наука реагировала на указанную революционную концепцию профессора Красавчикова. С одной стороны, большинством цивилистов она не принималась. К сожалению, при этом O.A. нередко оказывался «не услышанным». Так, О.С. Иоффе, отвергая указанную концепцию, полагал: ошибка O.A. Красавчикова состоит в том, что «организованность, составляющую неотъемлемое свойство общественных явлений, он, ссылаясь на конкретные способы правовой организации отдельных имущественных отношений, отсекает от последних и объявляет особым гражданско-правовым общественным отношением»².

Между тем O.A. говорил именно об отношениях, а не об организованности как свойстве общественных явлений. Организованность обозначалась им в качестве непосредственной цели организационных отношений.

__________________

¹ Красавчиков O.A. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения. С. 10 т. 2 настоящего издания.

² Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (ч. I). Л., 1975. С. 96.

С другой стороны, указанная концепция получила развитие в трудах его коллег¹.

Еще более любопытно отношение к этой концепции в настоящее время. Нередко она воспринимается как данность, само собой разумеющаяся². Чаще при характеристике предмета гражданского права о ней либо умалчивается, либо она подается с теми или иными оговорками. Так, Е.А. Суханов в соответствующем случае не упоминает об организационных отношениях, но отмечает следующее: «Членские (корпоративные) отношения складываются и в некоторых некоммерческих организациях... Здесь они в большей мере носят организационный характер»³ (курсив мой. - Б.Г.). При классификации договоров Е.А. Суханов выделяет организационные и имущественные договоры. Первые «направлены не на товарообмен, а на его организацию, т.е. установление взаимосвязей участников будущего товарообмена»⁴. В качестве основных типов организационных договоров предлагается рассматривать предварительные, генеральные и многосторонние договоры⁵. По мнению Н.Д. Егорова, «так называемые организационные отношения составляют одну из разновидностей имущественных отношений, и охватываются общим понятием «имущественно-стоимостные отношения»»⁶. B.B. Ровный указывает: «В современном гражданском законодательстве оказался заметно увеличенным массив организационно-правовых предписаний, что вполне можно считать подтверждением правоты концепции, наделяющей их самостоятельным статусом»⁷. (Это высказывание сделано при рассмотрении концепции O.A. Красавчикова об организационных отношениях.)

__________________

¹ См., например: Илларионова Т.И. Гражданско-правовые организационные отношения и способы их защиты // Гражданское право, экономика и стандартизация: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 64. Свердловск, 1978. С. 28-37; Васева Н.В. Имущественные и организационные гражданско-правовые договоры // Гражданско-правовой договор и его функции: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1980. С. 53-69.

² См., например: Захаров В.А. Создание юридических лиц. М., 2002.

³ Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 30.

⁴ Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. П. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1999. С. 158.

⁵ См. там же. С. 158-160. O.A. Красавчиков проводил подразделение договоров на имущественные и организационные «по содержанию той правовой связи, которая возникает на основе соответствующего соглашения сторон» (Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Под ред. O.A. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М., 1985. С. 445-146).

⁶ Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд., перераб. и доп. С. 11.

⁷ Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999. С. 38. Правда, на следующей (39-й) странице этой же работы В.В. Ровный замечает, что «наша позиция по вопросу об организационных отношениях в предмете гражданского права... полностью совпадает с той, которая была в свое время обоснована О.С. Иоффе)).

O.A. разработал концепцию юридического лица, именуемую в литературе «теорией организации» или «теорией системы социальных связей». По его мнению, «организация представляет собой определенное социальное образование, т.е. систему социальных взаимосвязей, посредством которых люди (или их группы) объединяются для достижения поставленных целей в единое целое, структурно и функционально дифференцированное». Юридическим лицом является организация, обладающая определенными признаками¹.

O.A. выделил материальные и правовые признаки юридического лица. К первым отнесены: внутреннее организационное единство и внешняя автономия (самостоятельность), экономическое единство и обособленность имущества, руководящее единство, функциональное единство. В качестве правовых признаков юридического лица названы: законность образования, способность организации от своего имени участвовать в гражданских правоотношениях, способность нести самостоятельную имущественную ответственность, наличие устава (положения).

__________________

¹ Красавчиков O.A. Юридическое лицо - организация - система общественных отношений. С. 42.

Как представляется, в нашем обществе нередко торжествует «правовой фетишизм» (не только в среде юристов). Рассматривая то или иное явление, мы зачастую «зацикливаемся» на анализе только правовой материи (норм, правоотношений, прав, обязанностей и т.д.)¹. А экономическая составляющая, которая, кстати, первична, остается без внимания. Понятно, что юрист не может детализировано исследовать экономические отношения, подвергаемые правовой регламентации. Но и игнорировать их недопустимо. Думается, O.A. находил оптимальное сочетание правовых и экономических, организационных и других «моментов». Так, характеризуя юридическое лицо, O.A., с одной стороны, «обнажает» его сущность, отмечает, что указанный субъект есть продукт социально-исторического развития общества, называет материальные (экономические и организационные) свойства юридического лица. А с другой стороны - при характеристике данного субъекта O.A. использует не только легальное определение юридического лица, но и весь содержащийся в нормах права «арсенал» признаков юридического лица.

Весьма оригинальны рассуждения O.A. о гражданско-правовых формах. Он выделил общие черты этих правовых форм. Во-первых, каждая из них обладает связью с нормами права, которая характеризуется тем, что «вне закона» (помимо его) те или другие явления социальной действительности не могут самостоятельно приобрести юридическую форму. Во-вторых, каждая правовая форма представляет собой, в конечном счете, юридическую меру, границу поведения людей. В-третьих, каждая правовая форма по сути своей имеет два юридических диапазона - границы юридически возможного или юридически необходимого.

O.A. указывал, что возникновение правовых форм, равно как и последующая динамика, имеет свои социальные (политические, экономические и иные аналогичные) основы. Но они не создают правовых форм сами по себе. Последние возникают, изменяются и отмирают в результате действия юридического закона².

__________________

¹ Это лишь одно из проявлений «правового фетишизма». К сожалению, далеко не единственное. Так, чрезвычайно широко распространена ситуация, когда, столкнувшись с какой-либо проблемой, признается достаточным для ее решения принятие нового закона.

² См.: Красавчиков O.A. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения. С. 22 и сл. т. 2 настоящего издания; Он же. Гражданская правосубъектность как правовая форма. С. 38 т. 2 настоящего издания.

Немало оригинальных идей высказано O.A. при характеристике гражданского оборота, мер защиты и мер ответственности, при обосновании существования творческой подотрасли, в ходе анализа обязательственных отношений и т.д.

5. O.A., по его собственным словам, следовал известному постулату, в соответствии с которым нет ничего более практичного, чем хорошая теория³. Но он никогда не оставался в «заоблачных высотах» теоретических построений. Теория - не самоцель; правоведение не должно строиться по принципам, аналогичным тем, на которых базируется чистое искусство. В той или иной степени любое теоретическое построение юридической науки должно иметь «выход в жизнь». Оно может иметь значение с точки зрения правотворческой - «перевод» его на «язык закона» будет способствовать совершенствованию правового регулирования. Теоретическая конструкция может оказаться полезной для правоприменительной практики. Положения теории могут способствовать облегчению «юридического быта», надлежащей организации правовой работы (по заключению договоров и пр.). Благодаря теоретическим построениям становится понятной обусловленность правовых норм, практики их применения, тех или иных концепций (идей, взглядов) экономическими отношениями, соображениями социально- политического свойства и т.д.

Если правовая теория не находит отклика в нашей жизни, то она вредна. В этом случае теория «развивается» сама для себя, а жизнь течет своим чередом, не замечая такой «теории».

Вместе с тем O.A. был противником установки, в соответствии с которой «наука должна «выдавать на-гора» конкретные предложения, по конкретным вопросам»⁴.

__________________

³ См.: Красавчиков O.A. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения. С. 8 т. 2 настоящего издания.

⁴ См. там же.

Октябрь Алексеевич много внимания уделил теории гражданского права. Его разработки касались или были непосредственно направлены на решение в подлинном смысле животрепещущих проблем. Причем в ряде случаев, казалось бы, невероятно абстрактные построения оказывались весьма полезными исходя из соображений практического характера. Та же известная концепция организационных отношений как составной части предмета гражданского права, несмотря на предельную абстрактность, направлена на решение практических задач. В частности, в результате внимательного рассмотрения данной концепции обнаруживается недостаточная правовая регламентация соответствующих социальных связей. Поскольку они (эти связи) отвечают признакам отношений, входящих в предмет гражданско-правового регулирования, постольку становится очевидной потребность урегулировать их более обстоятельно нормами гражданского права.

В конечном счете, не так уж важно, получила ли концепция организационных отношений всеобщее признание в юридической науке. (Да и возможно ли это?) Важно то, что ее положения сказываются на регулировании данных социальных связей. Один предварительный договор чего стоит (ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК). Типичный организационный договор. Цель его состоит в организации заключения какого-либо договора в будущем. Организационные отношения возникают в связи с упорядочением отношений по поставке товаров для государственных нужд (ст. 525, 527- 529 ГК), выполнению подрядных работ для государственных нужд (ст. 765, 527, 528 ГК). На регулирование организационных отношений направлены нормы о договоре об организации перевозок (ст. 798 ГК), договоре об организации работы по обеспечению перевозок (ст. 799 ГК) и т.д. и т.п.

О.А. внимательно анализирует вопрос о личных неимущественных отношениях, регулируемых гражданским правом¹. В первую очередь он обратился к законодательству. Затем рассматривает основные концепции. Как он обычно это делает, «просеивая» и обобщая, выделяет «негативную концепцию», «радикальную концепцию». Далее следует рассмотрение «плюсов» и «минусов» соответствующих теоретических построений и изложение собственных взглядов. Наконец, O.A. намечает контуры системы проекта нормативного акта (главы) о личных неимущественных правах и обязанностях. Выделено 16 подразделений, в частности, такие, как равенство личных неимущественных прав граждан, исключающее какую-либо дискриминацию по признакам пола, языка, национальности, вероисповедания, неограниченность личных неимущественных прав, противозаконность действий, направленных в той или другой форме на ущемление охраняемых законом личных неимущественных прав и интересов и др.

__________________

¹ См.: Красавчиков O.A. Охрана интересов личности и свод законов Советского государства // Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 53. Свердловск, 1977. С. 5-33 (т. 1 настоящего издания, с. 85-114).

6. Работы O.A. характеризуются еще и тем, что все они отмечены его трепетным отношением к слову. Несмотря на весьма сложную (правовую) материю, читаются его произведения сравнительно легко. Ибо давно известно: кто ясно мыслит, тот ясно излагает. В его словах нет двусмысленности. Формулировки достаточно определенны. Выводы конкретны. Нет «архитектурных излишеств». Речь легка. Излагаемое им остроумно, порой язвительно. Отсутствует наукообразие. Но нет и упрощенной подачи материала. Достаточно спокойно анализируются существующие в науке взгляды. Однако если что-либо представляется O.A. абсолютно неприемлемым, то он может быть категоричным. Порой резким.

Это речь ученого, объективно оценивающего всю совокупность факторов, имеющих значение для решения рассматриваемой проблемы. Иногда говорящего то, что обычно говорить не принято, иногда «взрывающегося». Это речь человека, болеющего за дело.

Например, оценивая концепцию так называемых общих прав (общих правоотношений), «обнаружение» «правового модуса», конструкцию «правового комплекса», охватывающего «статус», «модус», O.A. указывал, что соответствующие «исследования по части «открытых звезд» так же совместимы порой с истиной, как совместимы между собой суждения астрономов и астрологов»¹. Говоря о различных взглядах на понимание правоотношения, O.A. отмечает: «Если (без лишних эмоций) сопоставить существо (а не только формулировки) суждений сторонников... рассматриваемых концепций, то... трудно не заметить, что между ними не столько противоречий, сколько общего... здесь причина (разногласий. - Б.Г.) чисто субъективного порядка - «никто не хотел уступать» своему теоретическому противнику. Вот и кочуют из десятилетия в десятилетие развития научной мысли теоретические споры, которые практически уже стали «спорами» ради споров»². Касаясь едва ли не общепризнанного положения о том, что «потребность граждан в жилье удовлетворяется в различных правовых формах» (договор найма, членство в ЖСК и т.д.), O.A. указывает: «Думается, что никакая правовая форма (от элементарной до универсальной) не способна удовлетворить какую-либо материальную потребность (в том числе и потребность в жилье) потому, что она не обладает и обладать не может ни единым граммом, ни атомом, ни квантом природной материи; она не пригодна для сооружения даже воздушных замков»³.

Октябрь Алексеевич ратовал за порядок в терминологическом «хозяйстве». Так, в юридической науке чрезвычайно широко используется термин «комплексный». Но, как верно отмечал O.A., использование этого термина до тех пор, пока ему не будет придана необходимая, элементарная однозначность, сопряжено со значительным риском быть неправильно понятым. «По имеющимся в науке «расхожим» суждениям комплексными могут быть и отрасль права, и отрасль законодательства, и правовой институт, и нормативный акт. Более того, есть первичные и вторичные комплексные структуры и т.д. Нет пока только одного понятия - комплексной правовой нормы»⁴! (В настоящее время можно встретить мимоходом упомянутые «комплексные правовые нормы» и даже входящие в предмет гражданского права «комплексные отношения». Ими, в частности, иногда объявляются так называемые корпоративные отношения.)

__________________

¹ См.: Красавчиков O.A. Гражданская правосубъектность как правовая форма. С. 31 т. 2 настоящего издания.

² Красавчиков O.A. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения. С. 14 т. 2 настоящего издания.

³ Красавчиков O.A. Основы жилищного законодательства: предмет регулирования и юридическая природа // Основы советского жилищного законодательства. Свердловск, 1981. С. 14.

⁴ Красавчиков O.A. Основы жилищного законодательства: предмет регулирования и юридическая природа // Основы советского жилищного законодательства. Свердловск, 1981. С. 14.

Сам O.A. ввел в научный обиход немало терминов.

Юридическая терминология порой громоздка. В ряде случаев она иной быть не может. Так, ничтожной является сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК). Во времена O.A. в подобных случаях говорили о недействительности сделки, совершенной с целью, заведомо противной интересам государства и общества (ст. 49 ГК РСФСР). O.A. предложил именовать такие сделки антисоциальными. Конечно же, здесь есть изрядная доля условности. Но, как представляется, этим отмечены все термины. Даже наименование фундаментальной отрасли - «гражданское право» - достаточно условно. Да и легальное название указанных сделок тоже неоднозначно. Термин «антисоциальные сделки» широко распространен.

Недействительной может быть признана сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находившимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК, ранее - ст. 56 ГК РСФСР). O.A. именовал такие сделки как совершенные в состоянии «адееспособности». Здесь степень условности еще выше. Может быть, поэтому данный термин в настоящее время используется нечасто, хотя, думается, он имеет «право на существование».

Отрицая существование комплексных отраслей права, O.A. предлагал именовать соответствующие образования «нормативными массивами». (В настоящее время можно встретить упоминания о «комплексных нормативных массивах». Конечно, так нельзя: либо «комплексное образование», либо «нормативный массив».) Учитывая то обстоятельство, что Основы жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик содержат нормы различной отраслевой природы, и опасаясь быть неправильно понятым при обозначении данного акта как комплексного, O.A. называет его «универсальным».

Способность приобретать гражданские права и осуществлять обязанности через представителя O.A. именовал «трансдееспособностью»¹.

***

Профессор O.A. Красавчиков тридцать лет заведовал кафедрой гражданского права Свердловского юридического института.

Как известно, у истоков цивилистики на Урале стояли A.M. Винавер и Б. Б. Черепахин².

Б.Б. Черепахин - основатель специальной кафедры гражданского права и наставник ряда крупных впоследствии научных работников.

В период работы в Свердловском юридическом институте у Б.Б. Черепахина было пять аспирантов: С.С. Алексеев, М.Я. Кириллова, O.A. Красавчиков, В.П. Шахматов, Е.Д. Шешенин.

Поистине звездный состав!

К 1954 г. были созданы предпосылки для того, чтобы на базе объединенной кафедры гражданского права и гражданского процесса образовать две кафедры - кафедру гражданского права и кафедру гражданского процесса.

Кафедру гражданского права возглавил Октябрь Алексеевич Красавчиков.

O.A. был организатором научной деятельности сотрудников кафедры. Кроме упоминавшихся учебников, учебных пособий и сборников научных трудов следует обратить внимание и на другие издания, подготовленные под руководством профессора Красавчикова. В частности, на вышедшее в 1976 г. учебное пособие «Советское гражданское право» (Вып. 1. Свердловск). (К сожалению, данный проект не был завершен - продолжения не последовало.)

__________________

¹ Кстати, традиционно в учебниках по гражданскому праву характеристике представительства отводится отдельная глава. В упоминавшемся учебнике под ред. Е.А. Суханова представительство рассматривается в главе «Осуществление гражданских прав и исполнение гражданско-правовых обязанностей».

² См.: Свердловский юридический институт. 50 лет. 1931-1981. М.: Юрид. лит., 1981. С. 96.

Как представляется, в основе этой работы - очень интересная и весьма плодотворная идея. По-видимому, O.A. исходил из того, что учебник по гражданскому праву должен содержать все необходимое и, стало быть, не должен сводиться к освещению неких основ гражданского права. Но учебник не должен содержать ничего лишнего, не должен превращаться в чисто теоретическое произведение. Под руководством профессора O.A. Красавчикова был подготовлен учебник «Советское гражданское право». В 1972 г. был издан первый том (2-е изд.). Это как раз тот учебник, который содержит все необходимое и ничего лишнего. Он рассчитан на всех студентов вузов, обучающихся по специальности «Правоведение». Указанное учебное пособие (1976 г.) подготовлено на базе этого учебника. Оно предназначено для тех, кто, изучая гражданское право, интересуется проблемами цивилистики. В нем освещаются такие вопросы, как понятие гражданского права (предмет, метод и др.), источники гражданского права, субъекты (граждане, юридические лица, государство). Вопросы прорабатываются более тщательно, нежели в учебнике. Гораздо больше внимания уделено теории, научному осмыслению цивилистических проблем.

Думается, опыт такого структурирования учебного материала может быть полезен и сегодня.

В 1965 г. была опубликована беспрецедентная работа: «Гражданский кодекс РСФСР. Учебно-практическое пособие» в 2 томах (Свердловск). Руководителем авторского коллектива также был O.A. Необычность данного пособия состоит в том, что оно выполнено в виде комментария к Гражданскому кодексу. Чаще всего комментарии имеют практическую направленность. Иногда издаются научно-практические комментарии (законов, судебной практики и пр.). В данном случае комментарий Гражданского кодекса адресован в первую очередь тем, кто изучает гражданское право. Он относится к учебной литературе.

Значительное внимание на кафедре уделялось ознакомлению специалистов других юридических научных учреждений с результатами исследований свердловских цивилистов. Ежегодно под редакцией O.A. Красавчикова выходили сборники научных работ, в которых участвовали и специалисты по гражданскому праву из других городов Советского Союза. Только в 70-е годы было издано восемь таких сборников: «Теоретические проблемы гражданского права» (1970); «Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав» (1973); «Гражданское право и способы его защиты» (1974); «Гражданские правоотношения и их структурные особенности» (1975); «Гражданско-правовая охрана интересов личности в СССР» (1977); «Гражданское право, эффективность и качество» (1977); «Правовые проблемы гражданской правосубъектности» (1978); «Гражданское право, экономика и стандартизация» (1978)¹. Впоследствии были изданы сборники: «Гражданско-правовой договор и его функции» (1980), «Основы советского жилищного законодательства» (1981), «Гражданское право и сфера обслуживания» (1984), «Договорная дисциплина в советском гражданском праве» (1985).

O.A. сам участвовал во многих конференциях юристов, и организовывал участие в таких мероприятиях сотрудников кафедры. В бытность O.A. заведующим кафедрой научная общественность страны знакомилась с достижениями свердловских цивилистов на конференциях, проходивших в Москве, Ленинграде, Киеве, Харькове, Алма-Ате, Кишиневе, Риге, Тарту. Доклады членов кафедры прозвучали на XV конференции Европейской организации по контролю качества (Москва, 1971 г.), на международном заседании по теме «Правовые проблемы стандартизации в рамках СЭВ» (Рига, 1976 г.).

Дважды коллектив кафедры гражданского права был организатором всесоюзных конференций. Исключительно широкой по представительству была конференция «Правовые проблемы управления качеством продукции на базе стандартизации и метрологического обеспечения», проведенная в 1978 г. в Свердловске².

__________________

¹ См.: Свердловский юридический институт. 50 лет. 1931-1981. С. 98

² Свердловский юридический институт. 50 лет. 1931-1981. С. 98-99.

* * *

Под руководством профессора O.A. Красавчикова было подготовлено и успешно защищено более трех десятков кандидатских диссертаций.

O.A. был строгим руководителем. Внимательно контролировал подготовку аспиранта к кандидатским экзаменам. Тщательно прочитывал проекты диссертаций. Безжалостно критиковал неприемлемое. В ряде случаев достаточно иронично. Юности свойствен максимализм. А в диссертации требуется новизна. Поэтому в них зачастую содержатся утверждения из ряда вон выходящие. O.A. в таком случае мог написать на полях работы: «Ну и ну!» или: «Ух ты!»

Вместе с тем указывались перспективные направления, отмечалось, что необходимо выявить признаки (чего-либо), дать определение и т.д.

Если диссертация не соответствовала установленным им (Октябрем Алексеевичем) достаточно высоким требованиям, то она не имела шанса быть допущенной к защите. Убежден, что O.A. исходил из того, что «преградой» халтуре или попросту поверхностным работам должна быть кафедра (а прежде всего - научный руководитель). Поэтому к обсуждению на заседании кафедры, а затем и к защите рекомендовались только хорошо подготовленные работы.

П. КРАШЕНИННИКОВ

СЕРГЕЙ МИХАЙЛОВИЧ КОРНЕЕВ¹

Это поколение практически уже ушло от нас. Поколение победителей, вынесших на своих плечах чудовищную войну и неимоверные лишения, одолевших страшного врага и восстановивших страну. Сегодня мы живем в совсем другой стране. Для молодого поколения эти люди стали легендой, историческими персонажами. Но нам, их детям и внукам, довелось не только жить с ними в одно время, но и учиться у них, работать вместе с ними. И чем дальше во времени «наши старики» уходят от нас, тем глубже мы понимаем ту роль, которую они сыграли и продолжают играть в нашей жизни.

В числе представителей этого славного поколения - Сергей Михайлович Корнеев, один из крупнейших отечественных ученых-цивилистов. С ним меня познакомил Евгений Алексеевич Суханов в 1994 г. Сергей Михайлович предложил поработать над книгой, посвященной приватизации жилья. Он объективно охарактеризовал проблему, добавив несколько слов о чрезмерном динамизме изменений законодательства, и предложил мне ее доработать и, в конце концов, издать: тема актуальная, а рукопись постепенно устаревает.

Для меня было большой честью поработать с таким мастером, известным цивилистом, специалистом по гражданскому, семейному и жилищному праву. Работы по приватизации у меня уже были, правда, скорее прикладного, комментаторского характера...

Сергей Михайлович Корнеев родился 7 февраля 1923 г. в Витебской губернии, на территории нынешней Республики Беларусь в крестьянской семье. Во время Великой Отечественной войны он сначала воевал вместе с партизанами, а затем - в частях регулярной Красной Армии. Его мать и сестру убили фашисты в 1942 г. «А недавно мы счастливы были, в нашем доме сияла весна. Моя мама в холодной могиле, там не чувствует горя она»², - писал раненый красноармеец Сергей в 1944 г. В ноябре 1943 г. он был тяжело ранен, потерял ногу. «Боже, как тяжко! - написал он в 1946 г. после посещения танцплощадки. - И кто не поверит, что тянутся руки к вину. Но нет! Я не пью, не хочу опускаться, мне лишь двадцать три, и вся жизнь впереди! Надо верить в себя. И сражаться! И счастье свое постараться найти». Он сумел блестяще закончить юридический факультет Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, а затем более 50 лет преподавал в нем гражданское право.

__________________

¹ Опубликовано в книге: Корнеев С.М. Избранное / сост. и науч. ред. П.В. Крашенинников. М.: Статут, 2012.

² Корнеев С.М. Коллегам и друзьям: Стихотворения. М., 1998.

За все заслуги государство, видимо, от большого ума, предоставило С.М. Корнееву квартиру на последнем этаже многоэтажного дома. Хорошо, что хотя бы недалеко от МГУ, на Университетском проспекте, где Сергей Михайлович в любви и дружбе проживал со своей женой Кларой Игнатьевной - очень добрым, открытым и терпеливым человеком. Клара Игнатьевна пережила блокаду Ленинграда. Они часто говорили: «Мы благодарим Бога за то, что он дал нам еще один день».

Наверное, найдутся исследователи жизни и деятельности столь выдающегося человека. Я лишь хочу поделиться своими впечатлениями от общения с этим умным, обаятельным, остроумным человеком.

Сергей Михайлович хорошо знал моего научного руководителя, скорее даже Учителя с большой буквы - Марию Яковлевну Кириллову, поэтому общение с его подачи получилось для меня не трудным, а скорее наоборот.

Когда Сергей Михайлович принес рукопись «Приватизация жилья», по форме это была большая папка с завязками с трех сторон. В ней был напечатанный на машинке текст, местами с вклейками текстов измененного законодательства. Отдав папку мне в руки, он сказал: «Делай, через неделю позвони». В общем, через эту книгу мы и подружились.

В квартире, о которой уже упоминалось, и в которой проживали Сергей Михайлович, Клара Игнатьевна и их великолепный кот, имелось бесконечное количество книг. Но главное не в этом. Центральное место в жилом помещении занимал огромный, особенно для такой квартиры, портрет профессора Серебровского, учителя Сергея Михайловича. О нем Сергей Михайлович написал замечательную статью¹.

Владимир Иванович Серебровский был из «прежних», дореволюционных, юристов. Ему пришлось пережить коренную ломку экономического, политического и правового устройства страны, яростную «классовую борьбу с врагами народа» и прочие «прелести» победы социализма в отдельно взятой стране. Конечно, чтобы не только выжить, но и сохраниться в качестве юриста, ему пришлось заметно «пересмотреть» свои взгляды, участвовать в создании «социалистического гражданского права». Однако основы классического права, принципы правового мышления Владимир Иванович не только сохранил, но и сумел передать своим ученикам, среди которых был и Сергей Михайлович Корнеев, который, в свою очередь, передал их как эстафету многим из тех, кто в начале 1990-х гг. создавал современную российскую цивилистику.

Многочисленные студенты и ученики Сергея Михайловича всегда говорили, что он дал им гораздо более широкий взгляд на право, чем тот, что предписывался учебными курсами. Благодаря ему они смогли получить классическое, можно сказать, «дореволюционное» образование. Но что еще важнее, он прививал им такие качества, как честь, совесть, порядочность, доброта и необыкновенная добросовестность по отношению к своему делу.

О человеческих качествах Сергея Михайловича говорит хотя бы то, как нежно и бережно относился он к вдове Владимира Ивановича - Зинаиде Сергеевне. Он заботился о ней до конца ее дней, посвятил ей немало стихотворений. «С высоты вы смотрите высокой / На былое и на то, что впереди. / Дай Вам Бог уверенности твердой / И много новых сил в себе найти», - писал он в одном из них.

__________________

¹ Серебровский В.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997 (серия «Классика российской цивилистики»).

Я думаю, что благодаря именно таким людям, как В.И. Серебровский и С.М. Корнеев, гражданское право в нашей стране смогло быстро адаптироваться к переходу к рыночным отношениям в конце прошлого века, а российский Гражданский кодекс по праву считается одним из лучших в мире. К сожалению, этого нельзя сказать, например, об уголовном праве и практике его применения, которые до сих пор остаются в значительной мере репрессивными.

Но вернемся к «Приватизации жилья». Книга вышла в 1996 г. в издательстве «Норма». По случаю выхода «шедевра» генеральный директор издательства Эдуард Мачульский решил собрать авторов и несколько сотрудников - тех, кто участвовал в работе над книгой.

Для нас это было действительно событие. Для меня было очень лестно соавторство с таким человеком. Сергей Михайлович утверждал, что давно не публиковался. Для издательства были важны выход перспективной книги и приобретение таких авторов. Всех собравшихся, конечно же, прельщала возможность пообщаться. А о гонораре я уж и не говорю.

Интересно, что после двух часов «обильного общения» я предложил Сергею Михайловичу свои услуги по доставке домой, на что он ответил: «Вы что! У меня тут за углом Клара Игнатьевна на «Москвиче». Ждет меня». Мы, естественно, возмутились: пожилой человек сидит в машине, давайте быстро ее звать! Я, извиняясь, позвал Клару Игнатьевну хотя бы чаю попить. Она же сказала, что за такое дело (выход книги) чай пить - грех, и выпила с нами коньяка. Через пару часов мы разошлись, договорившись написать совместно кучу книг и опубликовать их именно в этом издательстве. Однако мы лишь один раз вместе поучаствовали в одном из комментариев. Вечером я позвонил Сергею Михайловичу, чтобы узнать, как они с Кларой Игнатьевной доехали на своем «Москвиче» с ручным управлением. Сергей Михайлович сказал, что гаишники остановили их только один раз, но, как обычно, отпустили.

Многочисленные конференции, защиты диссертаций, в которых участвовал Сергей Михайлович, почти никогда не обходились без декламирования им забавных стихотворений на тему защиты или конференции. Впоследствии была даже издана книжечка этих стихов¹. В них с юмором, но никого не обижая, он остроумно характеризовал происходящее. Например, В.В. Витрянскому по случаю защиты им докторской диссертации он написал: «Витрянский преуспел везде / В разнообразных ипостасях: / То он вершит дела в суде, / То спор решает в МКАСЕ... / Сейчас Василий в полной силе, / И мощный разум в нем бурлит. / И для науки, для России / Он еще много сотворит!».

__________________

¹ Корнеев С.М. Коллегам и друзьям (без претензий на поэзию). М.: Статут, 2001.

На защиту докторской диссертации Василия Владимировича Витрянского, которого я прекрасно знал и по работе над Гражданским кодексом, и по работе в Центре частного права, и, в конце концов, по-соседски, Серей Михайлович пригласил меня в 1996 г. После защиты он как бы мимоходом сказал: «Через год твоя очередь».

Совершенно точно, если бы не Сергей Михайлович Корнеев и Юрий Хамзатович Калмыков, я бы вряд ли защитил докторскую диссертацию в XX в., тем более в МГУ. Оба, не сговариваясь, говорили примерно одними словами: «Защищайся, пока я жив». Работ у меня на тот момент было достаточно. Как написал в официальном отзыве Юрий Кириллович Толстой: «Могло быть и меньше». Сергей Михайлович, как бы само собой, стал научным консультантом работы (читай - «научным руководителем»). Он удивительно точно подсказал те проблемные точки в гражданском и жилищном праве, которые надо лучше высветить, сократил почти в два раза название работы. Под руководством Е.А. Суханова на кафедре гражданского права провели обсуждение, а затем, ровно через год после защиты В.В. Витрянского, в той же аудитории произошла защита и моей диссертации, которая, кстати, чуть не была сорвана, потому что был звонок от «добрых граждан» о заложенной бомбе. Поскольку один из оппонентов, Вениамин Федорович Яковлев, в то время председатель Высшего Арбитражного Суда, был охраняемым лицом, то Федеральной службой охраны в аудитории был учинен натуральный обыск. Смекалка Сергея Михайловича выручила в очередной раз. Он сказал им, что в этом зале будет только официальная часть, а основная - в соседней аудитории. Имелся в виду банкет. Охранники срочно переместились в ту аудиторию, где подготовкой соответствующего мероприятия руководила моя супруга, и все там перевернули. Все было «чисто». Защита началась и закончилась вовремя или почти вовремя.

Тогда еще не было принято все события отмечать в ресторанах по психологическим да и финансовым соображениям. Поэтому празднование этого замечательного события происходило у нас дома. Среди прочих гостей были и Корнеевы. Как всякие воспитанные люди, они пришли в гости с подарками для детей. Мише и Маше, им тогда было соответственно 10 и 8 лет, Сергей Михайлович и Клара Игнатьевна подарили «Энциклопедию джентльмена» и «Энциклопедию леди», чем несколько всех озадачили.

Сергей Михайлович очень трепетно относился к чтению лекций. Он всегда тщательно к ним готовился, постоянно вносил изменения, участвовал в составлении и редактировании пяти учебников по гражданскому праву, писал глубокие статьи по методике чтения лекций. Клара Игнатьевна, снаряжая его на работу, обычно давала ему яблоко, разрезанное на четыре части. Перед каждой лекцией он съедал дольку яблока, почему-то считая, что это укрепляет его голос.

Сергей Михайлович был очень дружен с профессором Вениамином Петровичем Грибановым. Они были почти ровесники, оба фронтовики, оба на войне потеряли ноги и потому ходили с палочками, громко стуча по полу. Так что все студенты и сотрудники юридического факультета МГУ, заслышав громкий стук, всегда знали: на них надвигаются два великих профессора - Корнеев и Грибанов. Оба они были «настоящими» профессорами, т.е. соответствовали общепринятому клише: жрецы науки, преданные университетским святыням, которые не делали свою работу, а жили ею: «Я работу эту делал, / Бросив все. / Я этим жил!..» - написал Сергей Михайлович.

Когда я преподавал на «вечерке» юрфака МГУ, мы с Сергеем Михайловичем частенько заглядывали к нему домой, пили чай, рассуждали на правовые и политические темы, «мыли кости» коллегам, в общем общались. С моим назначением министром юстиции я перестал преподавать в МГУ, и общение сводилось в основном к телефонным разговорам. Изредка мы встречались на конференциях и защитах диссертаций.

Последний раз мы общались в марте 2002 г., после вступления в силу части третьей ГК РФ. Обсуждали наследственное право, какой «круг» за 100 лет в нашей стране оно прошло. Поскольку, по словам Корнеева, его учитель, профессор Серебровский, знал наследственное право «лучше всех», конечно, Сергей Михайлович отслеживал законодательство, литературу и судебную практику по этому поводу. Хотя сам он, если не ошибаюсь, по наследственному праву работ не писал.

20 октября 2002 г. Сергея Михайловича не стало. Ушел учитель сотен выпускников юрфака МГУ, которые успешно работают не только в России, но и в республиках бывшего СССР, Китае и других странах ближнего и дальнего зарубежья, автор актуальных по сей день учебников и монографий, великолепный человек. Надо отдать должное заведующему кафедрой гражданского права МГУ Е.А. Суханову - в учебниках, выходящих сегодня, главы, написанные Сергеем Михайловичем, сохранены; только в те из них, где изменилась нормативная база, Евгений Алексеевич с коллегами бережно вносят уточнения.

Говорят, люди, которых помнят, продолжают свой жизненный путь. В этом смысле Сергею Михайловичу предстоит еще долгая и счастливая жизнь в его трудах, в памяти его учеников, наконец, в системе российского права, незримо пронизывающей всю нашу жизнь.

В. БЕЛЫХ

ВАСИЛИЙ СТЕПАНОВИЧ ЯКУШЕВ: ФРОНТОВИК, УЧИТЕЛЬ, ПРАВОВЕД

Вначале откроем и полистаем страницы биографии. Василий Степанович Якушев родился в крестьянской семье 23 июля 1922 г. в селе Шутиха Катайского района Курганской области. Он гордился своим социальным происхождением, и в разговорах всегда с любовью описывает нелегкий крестьянский быт и труд. Неслучайно он сохранил огромное трудолюбие и уважительное отношение к земле до конца своей жизни. Отсюда, возможно, и та житейская (читай: крестьянская) мудрость, которой обладал наш дорогой учитель и любимый наставник. В 1929 г. родители B.C. Якушева переехали в г. Свердловск. С 1931 по 1941 годы он учился в школе, окончил 10 классов перед Великой Отечественной войной. 16 июля 1941 г. (ему еще не исполнилось 19 лет) был призван в ряды Красной Армии: учился в военном училище. Первое военное крещение принял 5 декабря 1941 г. под Москвой. Был командиром роты, имел воинское звание старшего лейтенанта. 17 мая 1944 г. был тяжело ранен в Румынии, и до сентября 1945 г. находился на лечении. Демобилизован по ранению в 1945 году. Такова краткая и достаточно скупая библиографическая хроника тех лет.

Василий Степанович неохотно вспоминал о военном и послевоенном прошлом. Поэтому интересны следующие строки из его воспоминаний: «Я был тяжело ранен 17 мая 1944 г. в Румынии, и до сентября 1945 г. лечился. Те, кто долгое время лежал в госпиталях, привыкали к тому, что они были на всем готовом: не надо беспокоиться о еде, одежде, жилье. Демобилизация не только беспокоила, она вызывала страх. Что делать в гражданской жизни? Этот вопрос остро стоял и передо мной. Хотелось учиться, но где? На всякий случай я написал два заявления: одно в медицинский институт (благоговел перед врачами, возвращавшими раненых к жизни), а другое - в юридический институт (в палате познакомился с сыном прокурора Новосибирской области, который много рассказывал мне о своем отце). И вот я пошел отдавать заявление. Первым на моем пути по ул. Малышева оказался юридический институт. Так решилась моя судьба»¹. Действительно, пророческие слова в судьбе человека.

Любовь к медицине не прошла бесследно. В октябре 1946 г. Василий Степанович познакомился со студенткой медицинского института Вероникой Злоказовой, которая впоследствии соединила свою судьбу со студентом Свердловского юридического института. 29 сентября 1948 г. они поженились и прожили вместе долгую и счастливую жизнь. У них взрослые дети (Наталья и Михаил), внуки (Анастасия, Ольга, Александр, Полина) и правнуки (Мая, Юра и Вероника). Мы, ученики Василия Степановича, с любовью вспоминаем наши добрые встречи на ул. Маршала Жукова и гостеприимство Вероники Михайловны. Итак, в 1945 г. он поступил на учебу в Свердловский юридический институт, который окончил в 1949 г. В своих воспоминаниях об учебе и преподавателях B.C. Якушев пишет: «На нашем курсе набора 1945 г. было много демобилизованных по ранению фронтовиков. Лекции мы слушали в огромной аудитории на 6-м этаже здания, расположенного на ул. Малышева, 26 (теперь здесь находится областной суд). Лекции по теории государства и права начал нам читать З.М. Черниловский (впоследствии известный юрист). С замиранием сердца и с радостным чувством мы ждали его появления в аудитории.

Вступительная лекция длилась более 10 часов. Черниловский увлеченно и свободно говорил о теории, праве, государстве, о войне и фронте, Руссо и Монтескье, Твардовском и Долматовском (читал на память многие их стихи), о грузинской царице Тамаре и Давиде Сасунском и о многом, многом другом. Слушая этого великолепного лектора, я тревожно думал: а смогу ли я овладеть всем тем, о чем он говорит, в тот ли институт я попал?

После семи или восьми лекций З.М. Черниловского сменил С.А. Розмарин, ставший впоследствии Президентом Польской Академии наук. Студенты говорили, что Стефан Адольфович только что освободился из заключения и, не имея своего жилья, ночевал в одной из аудиторий. Его лекции отличались от только что прослушанных нами: в них не было того размаха, лирики и романтизма, присущих З.М. Черниговскому, но они были глубокими по содержанию, методически стройными и выдержанными, их можно было записывать и изучать по ним учебный курс. Это для нас, первокурсников, было очень важно, поскольку учебников не было, и конспекты лекций являлись единственным источником подготовки к экзаменам.

__________________

¹ Якушев B.C. Что было, то было. Воспоминания о прошлом и размышления о будущем. Екатеринбург: Изд-во «Уральский печатник», 2002. С. 126-127.

Прежде чем приступить к изучению римского частного права, мы должны были пройти занятия по латинскому языку, который в нашей группе вел замечательный педагог В.П. Игнатьев. Он обладал высокой культурой, был прост в обращении, и очень уважительно относился к студентам.

Лекции по римскому частному праву все в той же большой аудитории на 6-м этаже нам читал профессор Александр Маркович Винавер»¹.

Действительно, какие имена: Зиновий Михайлович Черниловский, Александр Маркович Винавер, Стефан Адольфович Розмарин и др. Каждый из них - выдающаяся личность, достойная глубокого изучения и освещения.

Приходится лишь удивляться, откуда у бывшего офицера-защитника Отечества, такая тяга к знаниям. Уже будучи маститым ученым, Василий Степанович продолжал упорно заниматься юридическим ремеслом, совершенствуя его до высочайшего уровня. Его научные публикации отличает не только глубина исследования, но и филигранный стиль изложения материала.

Затем была учеба в очной аспирантуре и написание кандидатской диссертации под научным руководством профессора Карла Сергеевича Юдельсона. Ученый с мировым именем воспитал много учеников. В послевоенные годы он преподавал гражданское процессуальное право². Мне также посчастливилось видеть моложавого и всегда элегантного профессора К.С. Юдельсона.

__________________

¹ Якушев B.C. Что было, то было. Воспоминания о прошлом и размышления о будущем. С. 127-128.

² Со слов бывшего декана факультета правовой службы в народном хозяйстве Института академика А.И. Татаркина, профессор К.С. Юдельсон был последовательным сторонником факультета и бессменно вел на факультете учебный курс «Арбитражный процесс» (см.: Татаркин А.И. Факультет правовой службы в народном хозяйстве: в начале славного пути. Воспоминания о прошлом и размышления о будущем. С. 13).

Интересный штрих: будучи очевидцем многих интересных событий в жизни Института, Василий Степанович вспоминает о публичных дискуссиях между профессором К.С. Юдельсоном и авторитетным преподавателем, крупным специалистом по уголовному процессу - Д.П. Прошляковым. Бывало, на глазах студентов-фронтовиков, они обсуждали те или иные спорные вопросы, приводя в неописуемый восторг не только студенческую аудиторию, но и самих себя.

В 1955 г. Василий Степанович успешно защитил кандидатскую диссертацию на тему: «Правовое регулирование комиссионной и рыночной торговли», выбор которой не был случайным. В то время, после смерти И.В. Сталина, намечались значительные изменения в советском обществе и государстве. Однако до известных экономических реформ в СССР оставалось еще несколько лет. В 1973 г. он защитил докторскую диссертацию на тему: «Юридическая личность государственного предприятия». Официальными оппонентами были известные ученые-цивилисты, профессора С.Н. Братусь, Ю.Х. Калмыков, С.М. Корнеев. Как видно, разрыв между кандидатской и докторской диссертациями составляет около 20 лет. По нынешним меркам это большой временной отрезок. В современной России доктора наук заметно помолодели; некоторые из них получили искомую ученую степень, даже не перешагнув 30-ти летний рубеж. Как говорится, «и жить торопится, и чувствовать спешит».

Много лет Василий Степанович преподавал на кафедре гражданского права, которую после отъезда профессора Б.Б. Черепахина в Ленинград (его пригласили заведовать кафедрой гражданского права Ленинградского государственного университета) возглавил профессор O.A. Красавчиков. Обучаясь в очной аспирантуре, Василий Степанович преподавал гражданское, земельное, колхозное и семейное право не только в Институте, но и в юридической школе Министерства Юстиции РСФСР (в ней готовили по ускоренной программе юридические кадры для прокуратуры, судов, органов следствия). Таким образом, им был освоен цивилистический курс в разных его проявлениях.

Однако, находясь в заграничной командировке в период с 1961 по 1962 гг. в Демократической республике Вьетнам и работая преподавателем в Высшей школе при Верховном народном суде ДРВ, B.C. Якушев читал для вьетнамских специалистов курс лекций по советскому гражданскому процессу.

С 1966 г. по 1969 г. Василий Степанович был проректором по учебной работе Института. Небольшая историческая справка: на эту должность он назначен приказом Министра высшего и среднего специального образования РСФСР от 10 августа 1966 г. № 437/к. До его назначения в Свердловском юридическом институте была одна (совмещенная) должность проректора по научной и учебной работе (в то время эта должность исполнялась профессором В.М. Семенов, известным ученым и организатором науки). Следовательно, можно утверждать, что Василий Степанович был первым из проректоров по учебной работе в истории Свердловского юридического института.

С 1969 г. по 1973 г. исполнял обязанности проректора по вечернему и заочному обучению Института. В настоящее время произошло объединение этих форм обучения посредством создания специализированного института.

Но звездный час профессора B.C. Якушева наступил после образования кафедры хозяйственного права 2 апреля 1973 г. (приказ № 98-а), которая была создана с целью обеспечить необходимые условия для формирования и развития хозяйственно-правовой специализации в Свердловском юридическом институте. Понятно, что для кого-то это звездный час, а для кого-то - кошмар!

Итак, 1973 г. богат на юридические факты: защита докторской диссертации, образование кафедры хозяйственного права, уход с проректорской должности. Кстати, в 1973 г. я поступил в Свердловский юридический институт.

Вместе с доцентами Кофманом Владимиром Иосифовичем и Хохловым Станиславом Антоновичем, Малокотиным Львом Сергеевичем Василий Степанович - основоположник образования не только кафедры хозяйственного права, но и факультета правовой службы в народном хозяйстве (в настоящее время - Институт права и предпринимательства). Под его руководством кафедра подготовила проект индивидуального учебного плана, были составлены учебные программы новых курсов, и обеспечено их преподавание на высоком уровне.

Профессор B.C. Якушев свыше 20 лет возглавлял кафедру хозяйственного права. Это была действительно новаторская и плодотворная работа. Возвращаясь к прошлому, Якушев пишет: «Наиболее важной и первой по значимости задачей вновь созданной кафедры были подготовка индивидуального учебного плана хозяйственно-правовой специализации и разработка учебных программ курсов специализации. Однако прежде надо было определить перечень учебных дисциплин специализации, объем часов по ним и формы их изучения (лекции, семинарские и практические занятия, виды письменных работ, содержание практики студентов и т.д.). Все это надо было сделать в сжатые сроки. Наконец, индивидуальный факультетский учебный план был составлен, и утвержден Советом Института. Разработаны и утверждены были на кафедре и учебные программы вновь вводимых курсов...»¹. Проделана большая работа.

Надо отметить, что проект индивидуального учебного плана и учебные программы получили одобрения ряда учебных заведений, в том числе Института государства и права АН СССР. Мы были первыми в бывшем СССР, и по настоящее время продолжаем лидировать в современной России на рынке образовательных услуг.

Образование кафедры хозяйственного права и факультета правовой службы в народном хозяйстве - весьма ответственный шаг. На этом пути основатели кафедры и факультета встретили много препятствий и подводных течений. Существовавшие в те годы теоретические разногласия (и не только) между представителями гражданского и хозяйственного права мешали нормальной работе, отвлекали от продуктивной деятельности. Причем противники образования кафедры хозяйственного права были и в самом Институте.

__________________

¹ Якушев B.C. Кафедра хозяйственного права (краткий исторический очерк). Воспоминания о прошлом и размышления о будущем. 2002. С. 39.

В настоящее время отголоски этих разногласий дают о себе знать, проявляясь в той или иной форме. Некоторые ученые предлагают упразднить не только науку хозяйственного права (читай: предпринимательского права), но и преподавание самой дисциплины. По их мнению, следует также упразднить и кафедры хозяйственного (предпринимательского) права, созданные в юридических институтах и на юридических факультетах университетов. Таким образом, предлагается в духе 37 годов «радикально» решить давний научный спор, и покончить с хозяйственным правом во всех его проявлениях.

Одно из замечательных свойств профессора B.C. Якушева - это научная терпимость и уважительное отношение к теоретическим оппонентам, благодаря чему кафедре удалось сохранить ровные отношения с представителями различных научных направлений, школ и взглядов. В научной деятельности, как в политике, не обойтись без компромиссов. Здесь нет классовых врагов и непримиримой оппозиции. Ортодоксы опасны не только в религии, но и в праве. Однако в настоящее время их можно обнаружить и среди представителей науки гражданского права, и среди сторонников хозяйственного и предпринимательского права. Нельзя делить ученых на своих и чужих.

Академик Ю.К. Толстой в своем письме, вспоминая о Василии Степановиче, отмечает, что он обладал одним замечательным качеством - скромностью, хотя ничуть не уступал другим видным ученым талантом от Бога.

Василий Степанович - автор свыше 180 наименований научной, учебной и учебно-методической литературы. Среди них - соавторство в учебниках по советскому гражданскому праву в двух томах (отв. ред. проф. O.A. Красавчиков), хозяйственному праву (отв. ред. проф. O.A. Красавчиков и проф. В.П. Грибанов), в Настольной книге хозяйственному руководителю по законодательству (отв. ред. Б.И. Пугинский). Сфера его основных научных интересов - правовой статус предприятий и организаций. И не только. По многим проблемам гражданского и хозяйственного законодательства профессором B.C. Якушевым подготовлены глубокие по содержанию научные статьи, опубликованные в таких журналах, как «Государство и право», «Правоведение», «Российский юридический журнал». B.C. Якушев принимал активное участие в научно-практических конференциях и симпозиумах различного уровня.

Профессор B.C. Якушев был Учителем с большой буквы этого слова. Свыше 30 его учеников защитили кандидатские и докторские диссертации. Среди первых из них - Динус Нуриманович Сафиуллин, Надежда Александровна Федорова, Владимир Сергеевич Белых, Александр Витальевич Казаков, Георгий Геннадьевич Пиликин. Практически невозможно определить, сколько выпускников Свердловского юридического института - Уральской государственной юридической академии имели счастье послушать его лекции по гражданскому праву. В своих воспоминаниях выпускники «aima mater» отмечают его доброжелательность, интеллигентность и, конечно, высокий профессионализм.

Более 15 лет Василий Степанович преподал в Российской школе частного права при Президенте Российской Федерации (Уральское отделение).

За доблесть и мужество, проявленные в годы Великой Отечественной войны, B.C. Якушев награжден орденом Отечественной войны 2 степени и боевыми медалями. В 1985 г., в ознаменование 40-летия победы советского народа в Великой Отечественной войне, награжден орденом Отечественной войны 1 степени. За заслуги в научной и педагогической деятельности и подготовку высококвалифицированных кадров награжден медалью «За трудовое отличие», а в 2001 г. - орденом Дружбы и Почетной грамотой Высшего Арбитражного Суда РФ. Присвоено почетное звание «Заслуженный юрист РСФСР».

За успешную и добросовестную научно-педагогическую деятельность он неоднократно поощрялся руководством Университета и Министерством образования РФ.

Василий Степанович Якушев, которому 23 июля 2018 г. исполнилось бы девяносто шесть лет, несомненно, вошел в историю России как один из выдающихся ученых, талантливый педагог и организатор науки. У него, как и у многих людей довоенного времени, трудная, но насыщенная событиями и в целом счастливая судьба. Поэтому мы, его многочисленные ученики, выражаем своему Учителю чувства любви и благодарности за все! Мы помним и любим!

Ш. ИСМАИЛОВ

О НАУЧНОМ НАСЛЕДИИ ПРОФЕССОРА

ВИКТОРА АРКАДЬЕВИЧА ОЙГЕНЗИХТА

Национальная цивилистическая наука, осуществляющая всестороннее изучение формируемых в Таджикистане правовых отношений, могла бы воспользоваться всеми достижениями теории и практики отечественного и международного права, в первую очередь, гражданского права, в том числе, научными идеями и разработками выдающегося представителя отечественной правовой науки профессора Виктора Аркадьевича Ойгензихта.

Профессор В.А. Ойгензихт относится к числу крупных ученых-цивилистов, которые в своих исследованиях вознеслись до соответствующих обобщений в категориальном и понятийном аппаратах общей части гражданского права и многомерных общеправовых, философских и психологических обобщений человеческого поведения¹.

Научное наследие выдающегося ученого возникло на основе глубоких теоретических знаний, широкой практической деятельности, комплексного анализа и всестороннего изучения научных теорий и положений теории права.

В.А. Ойгензихт родился в 1924 г. в Харькове. После окончания Всесоюзного заочного юридического института он долгие годы работал начальником юридического отдела Таджикпотребсоюза, и снискал большое уважение коллег как хороший и грамотный юрист-хозяйственник. Следует отметить, что тогда Таджикпотребсоюз охватывал более сотни организаций, занимающихся торговой, транспортной, строительной и иной деятельностью, для решения спорных вопросов которого был создан ведомственный арбитраж, фактически руководимый В.А. Ойгензихтом.

__________________

¹ Клеандров М.И., Исмаилов Ш.М. А.А. Ойгензихт: воля и волеизъявление... //Материалы международной научно-теоретической конференции, посвященной памяти В.А. Ойгензихта «Коммерческое законодательство Республики Таджикистан: становление и развитие». Душанбе. 2004. сс. 4-30.

Одновременно несколько лет он вел правовую программу «Поправьте фокус» на таджикском телевидении, где критически освещались хозяйственные правонарушения должностных лиц хозяйственных субъектов (подобно центральной телевизионной передаче «Фитиль»).

Впоследствии после защиты кандидатской диссертации в 1967 г. В.А. Ойгензихт перешел на штатную работу на кафедре гражданского права и процесса юридического факультета Таджикского государственного университета (ТГУ). В 1982 г. на факультете была образована кафедра хозяйственного законодательства и трудового права, где В.А. Ойгензихт проработал качестве руководителя до переезда на историческую родину в 1992 году. Умер ученый в 2002 году в городе Беэр-Шева (Израиль)¹.

Основной тематикой его научно-педагогической деятельности являлось гражданское право, точнее, теоретические вопросы цивилистики как база для разработки законодательных норм и практических правовых концепций. По этой тематике им было опубликовано более 250 научных публикаций и монографий, которые были изданы в республиканских и союзных научно-правовых изданиях, докладывались на научных конференциях. Не пропуская возможности для общения со своими коллегами из других республик бывшего СССР, В.А. Ойгензихт старался участвовать во всех значимых цивилистических конференциях и семинарах. Одновременно с этим он совмещал работу редактора издаваемых в то время научных работ своей кафедры, а впоследствии - редактора научных трудов всего юридического факультета.

Большинство современных ведущих правоведов Таджикистана, осуществляющие свою деятельность как в научно-педагогических учреждениях, так и в судебных и иных государственных органах, считают себя учениками и последователями В.А. Ойгензихта. Среди них профессоры Менглиев Ш.М., Рахимов М.З., Гаюров Ш., Насыров X., доценты Шонасурдинов Н., Азизкулова Г.С., Нодиров Ф., член-кор РАН РФ Клеандров М.И. и другие.

__________________

¹ Прим. ред. Уже проживая в Израиле, В.А. Ойгензихт очень тосковал по творческой работе, и с большим удовольствием отозвался на просьбу своего друга проф. Ю.Г. Басина написать статью в казахстанский сборник. Это была его последняя научная статья. См.: В.А. Ойгензихт. Правовое регулирование отношений жилищного найма в Израиле. В сб: «Гражданский кодекс Республики Казахстан - толкование и комментирование». Вып. 4. Алматы. 1997. С. 85-97.

Лично я также считаю себя его учеником, поскольку в моей научной и повседневной деятельности в ТГУ я пользовался советами и рекомендациями В.А. Ойгензихта. В автографе к одной из своих первых монографий «Презумпция в советском гражданском праве» (1976), подаренных мне, тогда еще молодому доценту той же кафедры, профессор В.А. Ойгензихт написал: «Дорогому другу, ученику, коллеге».

В 1991 году, когда В.А. Ойгензихт готовился к отъезду, он категорически настаивал, чтобы я стал руководителем нашей кафедры, которую мы совместно, после долгих обсуждений, с учетом сложившихся реалий, переименовали в кафедру предпринимательского и коммерческого права. Также совместно с ним было разработано одно из первых учебных пособий для студентов по вопросам предпринимательства - «Очерк-комментарий по предпринимательскому праву» (1992).

Исходя из научного наследия В.А. Ойгензихта, до сих пор востребованного исследователями гражданского права, он по праву может быть отнесен к классикам цивилистической науки.

Однако говорить о научном наследии профессора В.А. Ойгензихта без ссылок на его важнейшие работы и указаний на его мысли и выводы невозможно.

О некоторых положениях главных монографий профессора В.А. Ойгензихта

Общепризнано, что вершиной научной деятельности профессора В.А. Ойгензихта является комплексное исследование «Воля и волеизъявление (Очерки теории, философии и психологии права)»¹, в котором рассматриваются вопросы воли в юридико-философско-психологическом плане на стыке нескольких отраслей наук.

__________________

¹ Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление (Вопросы теории, философии и психологии права). Душанбе. Дониш. 1983. 256 с.

Обосновывая необходимость изучения категории воли, В.А. Ойгензихт отмечает следующее: «Многие правовые понятия и категории непосредственно определяются соответствующими философскими понятиями и категориями. К ним относится и такая сложная, многогранная категория, как воля. Не только философия непосредственно влияет на раскрытие сути многих правовых положений, но и другие отрасли науки, например, психология. Однако на эту сторону психологии до сих пор обращалось мало внимания юристами... Между философией и правом существует органическая связь, и от этого сотрудничества выигрывают обе науки. То же самое можно сказать в отношении психологии и права, сотрудничества всех наук»¹.

Анализируя психологическую трактовку категории воли, соотношение воли с сознанием и мышлением, ученый приходит к выводу о многоаспектности и многообразии определений данной категории. Разные смыслы воли укоренились как специфические понятия, и их следует сохранить. Но одним из ведущих, по мнению автора, должно быть психологическое понимание воли в качестве элемента психики, ее функции. Оно должно быть единым и правильным. В таком плане должна рассматриваться воля и в праве. Волевой процесс начинается не на пустом месте, он детерминирован, связан с разными сферами психической деятельности².

Воля определяется как неразрывный психический процесс, в котором различаются неразделимые внешний и внутренний волевые акты, при этом первый ограничивается собственным психическим миром. Волевой процесс происходит не изолированно, а в контакте и даже в определенной интеграции с другими психическими процессами, при этом решение - есть стадия волевого процесса, один из элементов воли. Применительно к праву, воля - это сознательно направленная активность личности, важнейшим признаком которой является сознательное регулирование, а характерным для нее - усилие, борьба с препятствиями (хотя наличие конфликтной ситуации не является обязательным условием).

__________________

¹ Там же, с. 5.

² Там же, с. 14-15.

Особо подчеркивается В.А. Ойгензихтом неразделимое сочетание воли и сознания¹. Их интеграция настолько велика, что признаком воли действительно является сознание, а воля является признаком сознания. Воля обеспечивает практическое действие, а сознание немыслимо без практической деятельности, в ней оно находит смысл, и через нее оно только возможно. Сознание и воля являются самостоятельными, хотя и сочетающимися, и пересекающимися сторонами психического. Выполняя свою роль в психическом процессе, сознание не становится волей, хотя и характеризует ее в качестве важнейшего признака. Сознание - это свойство воли, без которого она не может существовать.

«Таким образом, - заключает В.А. Ойгензихт², - психологическая наука в основном рассматривает волю как психический процесс, как категорию, имеющую регулятивную природу, сознательно регулятивную. Это очень важно для понимания воли в праве».

Исходя из этого, волю можно определить как психическое регулирование поведения, заключающееся в детерминированном и мотивированном желании достижения поставленной цели, в выборе решения, разработке путей, средств и применении усилий для их осуществления. Иными словами, воля - это единый, комплексный процесс психического регулирования поведения (действий, поступков) субъекта.

Исследуя содержание, элементы и фазы волевого процесса, В.А. Ойгензихт отмечает необходимость разграничения волевого процесса и детерминирующих его стадий. Этот процесс начинается непосредственно тогда, когда потребности и влечения осознаются, оцениваются человеком, когда возможен выбор. Но этот процесс опосредован, детерминирован, и в этом смысле начинается раньше.

Анализ начинается с определения высокой роли потребностей как фактора, детерминирующего поведение. Если потребностью можно объяснить активность, то ею все же нельзя объяснить поступок, поскольку потребность представляет собой лишь двигатель, источник. В потребности заложены только зачатки воли, детерминирующим фактором они, в конце концов, становятся, когда трансформируются в мотив и цель. Потребность, в свою очередь, есть источник человеческого поведения, выполняющий побудительную роль.

__________________

¹ Там же, с. 20.

² Там же, с. 24.

В качестве детерминанта волевого процесса выступают не только потребности, но и интересы. Основой интересов, несомненно, являются потребности, в этом смысле интересы объективны. В то же время, интересы не просто потребности, а их дальнейшее развитие. Потребности удовлетворяются, удовлетворение интересов представляет собой обычно сложный и длительный процесс.

Интересы не могут быть не связанными с желанием, стремлением их осуществления. Но эти субъективные моменты выступают в качестве элементов волевого процесса, регулирующего осуществление конкретного действия, направленного на удовлетворение интереса. В этом случае речь идет не вообще о желаемом интересе, а о желании его удовлетворения в результате данного поступка, что ведет к появлению регуляционного комплекса - мотивации, целеполагания, принятия решения и т.п.

В связи с этим, потребности и интересы детерминируют волевой процесс, при этом если потребности являются предпосылкой интересов, то интересы уже - предпосылкой деятельности, для которой, в свою очередь, необходима побуждающая сила, источник движения, его регуляция.

В.А. Ойгензихт указывает, что о фазах, о последовательности элементов волевого процесса можно говорить весьма условно. Самостоятельную фазу волевого процесса составляет влечение, желание, хотение - это стремление, внутреннее состояние нужды - напряжение, которое также образует побуждение к действию. В самостоятельной фазе формируется целенаправленность, иногда проявляются конкурирующие цели, сомнения, опасности нежелательных последствий, возникает борьба мотивов, выбор и его результат - решение. Осознание цели и ее выбор представляют собой различные звенья в волевом процессе. Принятие решения есть выбор цели, побуждаемый мотивом. В ходе реализации цели, удовлетворения потребностей и интересов, в объективном волевом действии продолжается психическое регулирование - новые стадии борьбы мотивов, выбора, принятия решения, применения усилий. Поведение человека - неразрывная цепь взаимосвязанных процессов, в которых формируются цели, происходит выбор между ними¹.

«Не одним поколением философов предпринималась попытка раскрыть проблему воли, свободы, свободы воли - центрального пункта философского учения о человеческой жизни, тесно связанного с правом», - отмечает В.А. Ойгензихт. Свобода воли означает возможность при принятии решения правильно оценивать ход объективного развития, а поэтому принимать правильное решение, соответствующее достижению положительного результата или препятствующее наступлению отрицательного результата. Суть вопроса о свободе воли заключается в отношении между необходимостью и свободой, в признании допустимости «разумного действования» человека. Необходимое развитие объективного процесса никоим образом не парализует человеческую свободу, а наоборот, позволяет, при познании этой необходимости, свободно действовать, быть активным, избирать правильное, нужное, наиболее оптимальное поведение. Чем больше знает человек, тем глубже его познания, тем более он свободен².

«Важнейшим вопросом применения философского понятия «свободы воли» в праве является вопрос о возможности признания свободной воли у правонарушителя», - считает В.А. Ойгензихт. Эта одна из важнейших и дискуссионных теоретических проблем, прежде всего, связана с соотношением «свободы воли» и «свободы выбора». Не одна необходимость, определенная в сознании и субъективном суждении, должна обуславливать свободный выбор поведения. Можно говорить о свободе выбора, но и о свободе хотения, о свободе действия. О свободе действия можно утверждать, когда отсутствуют препятствия, принуждение для осуществления решения. Свобода выбора сталкивается с разнообразием хотений в действии, т.е. противоречивыми могут быть не желания, а действия, не все из которых могут быть выполнимы.

__________________

¹ Там же, с. 42-43, 47.

² Там же, с. 59-60.

Свобода воли предопределяет свободу регулирования поведения тем, что позволяет подчинить свои интересы необходимости, осуществить господство над собой, наметить цель, выбрать вариант поведения со знанием дела, с осознанием необходимости, познанием ее. «Значит, - делает вывод В.А. Ойгензихт, - свобода воли, с одной стороны, предопределяет свободу волевого процесса, а с другой - реализуется через волевой процесс»¹. Поддерживая мнение других правоведов по поводу того, что при правонарушении нельзя отрицать свободный выбор со стороны нарушителя, автор не соглашается с тем, что у нарушителя в наличии имеется свобода воли, которая и является предпосылкой ответственности. Для применения ответственности необходимы учет и компетентность субъекта, знания им реальных возможностей.

Исходя из этого, можно прийти к выводу, что в принятии решения свободны как честные граждане, так и преступники, и преступник может многое знать, понимать к чему приведет поступок, но поступать так, как ему нужно, как удобно, что лучшим образом удовлетворяет его потребности (точнее - «лжепотребности»). Но он может и отказаться от такого шага, может обуздать свои жизненные инстинкты. Отвечает он как за то, что не сделал этого, так и, прежде всего, за то, что свободно (в смысле психического регулирования) совершил противоправный поступок. Нельзя исключить того, что субъект ответственен и за культивирование своих порочных потребностей.

Интересны рассуждения В.А. Ойгензихта относительно соотношения воли, волеспособности с дееспособностью и правоспособностью субъекта². В основе дееспособности лежит обладание как сознанием, так и волей. Интеллектуальный момент дееспособности заключается в возможности осознать свои поступки и их результаты, в то время как волевой момент - в возможности руководить своими поступками. Оба момента дееспособности взаимосвязаны. Но хотя о дееспособности в большинстве случаев нельзя говорить без волеспособности, волеспособность выходит за рамки дееспособности, а дееспособное лицо может оказаться неволеспособным. Кроме того, вопрос о волеспособности возникает и в случае уголовно-наказуемого деяния, т.е. в связи с категорией вменяемости.

__________________

¹ Там же, с. 73.

² Там же, с. 97.

Гражданское право несколько иначе подходит к ситуациям, когда лицо не могло понимать значение своих действий или руководить ими, оно не исключает в отдельных случаях ответственности при доведении субъектом себя до такого состояния, даже по неосторожности. По мнению автора, некоторая ограниченность волеспособности (например, в состоянии аффекта) дает лишь право уменьшить ответственность, но только в качестве ответа на поведение потерпевшего, поскольку нельзя поощрять «неумение властвовать над собой», неумение психически регулировать свое поведение в нужном направлении, даже в сложных и острых ситуациях. Для решения вопроса о волеспособности несовершеннолетних, зрелости их воли, независимо от установленного законом возраста, предлагается предоставить такое право суду.

Как отмечает В.А. Ойгензихт, предметом ряда отраслей права, главным образом гражданского, являются имущественные отношения¹.

Имущественные отношения предполагают не просто наличие волевых отношений, не просто регуляцию поступка, но в принципе согласованность воли участников этих отношений, причем, говоря о согласованной воле, имеется в виду весь регулятивный процесс. То есть само по себе желание (воля) не определяет ее согласованности, необходимо принять решение, выразить его вовне, направить действия субъекта на закрепление этого выражения в соответствующей форме. Воля, направленная на заключение договора, представляет собой волеизъявление к достижению определенных правовых последствий. Недостаточно лишь выражения своей воли, должно быть еще «доведение» ее до сведения другой стороны, восприятие «встречной» воли. Коль скоро контрагенты согласились заключить договор, следует признать, что они выразили согласие подчиниться условиям, которые в силу закона распространяются на соответствующие договорные отношения. Это подразумевает возникновение презумпции согласованности воль, предполагающей знание норм, условий, которые и признаются согласованными.

__________________

¹ Там же, с. 110.

«Психологический подход к принятию решений связан с исследованием произвольных действий и волевых актов», - утверждает В.А. Ойгензихт¹. Во многих ситуациях выбора человек сталкивается с риском, который является чертой активности человека, в первую очередь, при решении сложных задач в условиях неопределенности. Чем больше неопределенность, тем больше риск. При этом выбор определяется не только мотивациями и потребностями, но и возможностями. Процесс принятия решений включает ряд важнейших понятий: цель (задача), неоднозначность результатов, неоднозначность способов достижения цели. В процесс выбора вводятся риск, конфликт и неопределенность. «Риск как категория субъективная, - определяет В.А. Ойгензихт, - означает детерминированный выбор в ситуации, не исключающей достижения нежелаемого результата, регулирование поведения в необходимом направлении, сознательное допущение этого преимущественно случайного результата, и возложения связанных с ним отрицательных последствий»². Таким образом, при риске (за исключением особого - виновного риска) избирается правомерное поведение в ситуации неопределенности или относительное неопределенности, не исключающей (учитывая характер деятельности и специфику действия) случайности результата. Более того, сам выбор решения и дальнейший регуляционный процесс направлены на то, чтобы такого рода результат не наступил.

Отдельное внимание уделено В.А. Ойгензихтом рассмотрению воли как элемента вины³. Вина включает отношение к противоправному поведению, которое осуждается как законом, так и обществом. Вина не только психологическое, но и социально-психологическое понятие. Анализируя содержание и элементы вины, ученый определяет категорию «вины» как психологическое регулирование поведения, результатом которого является совершение противоправного (общественно опасного) поступка возникновение связанных с ним вредных последствий; психическое отношение к этому поступку, выражающееся в оценке поведения, предвидении или в возможности предвидения его противоправности, наступления и характера указанных последствий.

__________________

¹ Там же, с. 133.

² Там же, с. 143.

³ Там же, с. 171.

Отмечается, что в гражданском законодательстве нет определения вины, кроме ссылки на умысел и неосторожность. Что касается уголовного права, то правильное теоретическое понимание этой категории будет способствовать совершенствованию законодательных норм и легального ее определения. По мнению ученого, воля является элементом любой формы и любой степени вины, при этом виновное поведение совершается не автоматически, человек проявляет свою волю, регулирует свое поведение. Виновное поведение совершается не автоматически, человек проявляет свою волю, регулирует свое поведение. Объективный поступок, само поведение, с точки зрения психики, регулируется психическим процессом, который и является собственно волей. Указанный процесс реализуется в объективном поведении и только в случае такой реализации можно говорить о преступлении и ответственности.

Волевой элемент в наибольшей степени проявляется в умышленной вине, и особенно при прямом умысле. Волевой характер умысла выражается в действиях, совершаемых намеренно, целенаправленно, детерминированных потребностями, желаниями в их наиболее яркой форме. Исходя из единства воли и сознания, В.А. Ойгензихтом указывается, что прямой умысел характеризует осознание противоправности (общественной опасности) поведения и его последствий, регулирование поведения на совершение действий, направленных к достижению последствий, соответствующих поставленной цели¹. Здесь желание включено в правовую норму, и нужно понимать поставленную цель как цель «желанную», каковой она и является в большинстве случаев.

__________________

¹ Там же, с. 186.

Кроме того, воля позволяет провести дифференциацию умысла, разграничить прямой умысел от косвенного (эвентуального) умысла. Обычно косвенный умысел определяется как предвидение субъектом возможности причинения его действиями вредных преступных последствий при отсутствии желания наступления их и в расчете на какое-либо конкретное обстоятельство, достаточное, по мнению субъекта, для предотвращения этих последствий. В.А. Ойгензихт в качестве определения полагает, что косвенный умысел характеризует осознание противоправности (общественной опасности) поведения, предвидение или возможность предвидения неизбежности вредных побочных последствий этого поведения и его регулирование в направлении правонарушения, включающего указанные последствия при безразличии к ним¹. Конечно, осознание неизбежности характерно, прежде всего, для прямого умысла. При косвенном умысле может быть и пассивное нежелание (надежда на какой-либо случай), что по существу означает тоже безразличие, которое, в свою очередь, не исключает регулирования поведения в определенном направлении.

Отдельно исследована ученым идея о введении дополнительного вида умысла - виновного риска, направленная на разграничение с точки зрения субъективной вины, недопущения смешения, интеграции различных по содержанию элементов и, соответственно, недифференцированной ответственности. Виновный риск включает в себя и интеллектуальный, и волевой элементы, отличные от других видов вины, в том числе умышленной. В.А. Ойгензихт определяет виновный риск как риск умышленной вины, характеризует осознание противоправности (общественной опасности) выбранного варианта поведения, допущение возможных отрицательных последствий, желание положительного результата и регулирование поведения не на достижение отрицательных воздействий². Это отражает специфику такой стадии волевого процесса, как «борьба мотивов», и всего психологического регулирования поведения субъекта.

__________________

¹ Там же, с. 190.

² Там же, с. 191-192.

Приведена точка зрения В.А. Ойгензихта в отношении волевого элемента неосторожной вины, чаще всего связанной с самонадеянностью и небрежностью. Самонадеянность характеризуется сознательным нарушением правил, предвидением отрицательных последствий, но наличием легкомысленного расчета на их преодоление. С небрежностью ее объединяет отсутствие внимательности, серьезности, вдумчивости. «Самонадеянность, - постулирует ученый, - характеризует осознание противоправности (общественной опасности) поведения, уверенность в ненаступлении отрицательных последствий в виду неосознанной ошибки в регулировании поведения на их недопущение. А небрежность характеризует ошибочное неосознание противоправного (общественно опасного) поведения и его вредного результата, заключающееся в неиспользованной возможности и неучтенной необходимости такого осознания, а также психическое регулирование поведения на достижение других целей, не препятствующее наступлению отрицательных последствий»¹.

Отдельными вопросами, имеющими непосредственное отношение к формированию и содержанию воли, к регулированию ее изъявления, являются вопросы заблуждения и обмана. Заблуждение считают несогласием между выражением воли и действительной волей или пороком выражения воли. Однако при заблуждении фактически имеет место порок воли, а не ее выражения. При заблуждении ошибочное осознание приводит к ошибочному (порочному) регулированию собственного поведения на достижение неправильно осознанной цели - на заключение сделки, которая таковой не может быть признана, поскольку намерения, воля обеих сторон по поводу ее заключения должна совпадать. Под влиянием обмана складывается ошибочное намерение, принимается неправильное решение, возникает порок воли, приводящий к ошибочному волеизъявлению. Обман не просто отягчает заблуждение, а является самостоятельным видом порока воли. Обман может относиться к любому элементу сделки, в том числе к мотивам ее заключения, при этом необходимо, чтобы его влияние было существенным для формирования воли. Угроза и насилие воздействуют на психику субъекта, при этом субъект принимает решение, не соответствующее его истинным намерениям².

__________________

¹ Там же, с. 200, 205.

² Там же, с. 211-212, 214, 215.

Раскрытию категории риска во всех ее аспектах, в том числе связанной с творческим процессом, в рамках гражданско-правовой ответственности, со стороны исполнения обязательств, с точки зрения основания для возмещения убытков и др. посвящена докторская диссертация В.А. Ойгензихта: «Проблема риска в гражданском праве (общая часть)»¹.

На основе анализа работ отечественных и зарубежных правоведов определяется, что идея риска проходит через все гражданское право, однако в большинстве случаев эта идея, лежащая в основании гражданско-правовых отношений, внешне не выражается, общепринятого правового определения не имеет, сущность риска остается нераскрытой.

Человек, в соответствии со своей волей, обычно сам избирает свое поведение, преднамеренно направляет его на достижение определенной цели, вопреки возникшим препятствиям². Такие действия человека сознательны и произвольны, т.е. действия человека являются целенаправленными и цель, которую преследует лицо, осуществляется в результате его действия. Психологическая сторона совершенного действия (бездействия) или, как ее принято называть, субъективная сторона заключается в волевом акте. Определенный комплекс этого волевого акта составляет вину субъекта. Вопрос заключается в том, какие из моментов волевого, осознанного акта должны быть отнесены к вине вообще, к той или иной форме в частности. Воля лица при прямом умысле направлена на вредное последствие. Воля лица при эвентуальном умысле не направлена на происшедший вредный результат, субъект стремился к другим последствиям своих действий, но он сознавал, предвидел (не мог не предвидеть) наступление такого результата.

Не проводя полного исследования всех форм и степеней вины, В.А. Ойгензихт кратко остановился на вине как одной из сторон психического отношения субъекта, помогающей ближе подойти к юридической категории риска³. С этой точки зрения определено, что вина представляет собой целенаправленность поведения субъекта, соединенную с осознанием им противоправности действия (бездействия), а также предвидением, в том числе с допущением или с возможностью предвидения их противоправных последствий.

__________________

¹ Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (общая часть). - Душанбе: Издательство «Ирфон», 1972. - 225 с.

² Там же, с. 48, 55.

³ Там же, с. 61, 67.

В свою очередь, субъективный случай, как понятие, противопоставляемое вине, можно определить как психическое отношение субъекта к своим действиям (бездействию) и их результатам, выражающееся в неосознании и в невозможности осознания противоправности этих действий (бездействия), либо в непредвидении и в невозможности предвидения их противоправных последствий. Совершенно очевидно, что отсутствие вины идентично субъективному случаю, поэтому и то, и другое воспринимается только как психическое отношение субъекта к действиям и их последствиям. Если же противоправность действий может быть осознана, и последствия их могут быть предвидены, но оказываются непредотвратимыми, налицо объективный случай, не относящийся к психике субъекта.

Этим, однако, не ограничивается все многообразие психических процессов, психического отношения субъекта к своему действию и результату своего действия. Одним из видов такого психического отношения является риск, под которым имеется в виду отношение к фактически предвиденным (могущим быть предвиденными) или совершенно непредвиденным последствиям. С точки зрения психической оценки действий и их последствий, возможность, вероятность (конечно, реальная, а не абстрактная) не укладываются в рамки случая (субъективного) и не всегда укладываются и в рамки вины.

В гражданском праве существует презумпция вины, но в то же время существует и презумпция риска. Во всяком случае, субъект должен допускать возможность наступления неблагоприятных последствий, когда их реально можно было допускать. Риск - это допущение отрицательных последствий при любом, даже при самом неожиданном, самом маловероятном событии или действии, в том числе, когда вероятность их приближается к нулю и когда, с точки зрения субъективной, налицо безусловный «казус». Даже при этих обстоятельствах может существовать у какого-либо субъекта риск по отношению к объективному случаю, ибо он допускает случайные неблагоприятные последствия вообще, независимо от степени их вероятности и конкретности самих событий (действий)»¹.

«Считается, - отмечал В.А. Ойгензихт, - что случайность мешает предвидеть будущее, однако причину имеет и случайное событие, которое является следствием цепи других причин и следствий. Если цепь проста, и просматривается легко, то утверждается, что нет случайности; событие называют случайным, если цепь сложна и не подается обозрению без введения практически невозможных или очень сложных факторов»². Недопустимо отождествление «случая» в субъективном смысле, включающего в себя моменты, связанные с человеческим сознанием, волей, психикой, и «случая» в объективном смысле, который существует независимо от человеческого сознания, от его психической оценки происходящего или того, что должно либо может происходить.

__________________

¹ Там же, с. 82.

² Там же, с. 84-85.

С объективной точки зрения право интересует только случай, который в данных условиях и имеющимися в распоряжении субъекта средствами оказывается непредотвратимым, который является объективной причиной непреодолимого отрицательного результата, и влечет определенные юридические последствия. Объективный правовой случай является и одним из видов юридических фактов. Однако необходимо рассматривать объективный и субъективный случай в их единстве, и всегда помнить, что данные обстоятельства и условия обычно создаются в силу субъективного непредвидения, поэтому правильнее говорить об объективных и субъективных сторонах случая. Исходя из этого, определяется, что под объективной случайностью в гражданском праве понимается определенный круг явлений, в которых проявляется и дополняется объективно существующая необходимость (закономерность) в виде единичных, кратковременных связей, обусловленных внешними, несущественными факторами явлений, с которыми корреспондируются действия (бездействия) субъектов, и которые несут в себе угрозу причинения вредных последствий, а преодоление их имеющимися средствами и в данных обстоятельствах выходит за рамки возможности. С учетом этого, объективный случай в гражданско-правовом смысле определяется как корреспондируемое действиями (бездействие) субъектов явление, в котором проявлена и дополнена объективно существующая необходимость, имеющее основание своего появления во внешних обстоятельствах и влекущее причинение отрицательных последствий, а преодоление их располагаемыми в данных обстоятельствах средствами практически оказывается невозможным. При этом объективный случай рассмотрен не только как объективные отношения и связи, т.е. как случайность, но и как событие и результат деятельности субъекта¹.

«Непреодолимая сила - это часть объективного случая, которой правовая норма придает особое значение, освобождая почти всегда от ответственности, когда отсутствует вина, и даже когда ответственность наступает при объективно случайных обстоятельствах», - отмечает ученый². Поэтому следует согласиться с теми юристами, которые оценивают, говоря о непреодолимой силе, возможности данного конкретного лица в преодолении препятствий. Субъект виновен только в том случае, если он осознавал противоправность своих действий, корреспондированных с данным явлением и предвидел или мог (должен был) предвидеть последствия своих действий. Значит, не всякое предвидение связывается с виной, но всякое предвидение будет субъективной категорией, поэтому и всякое непредвидение будет являться субъективным случаем, хотя и далеко не всегда рассматриваемым как казус, т.е. антипод вины.

__________________

¹ Там же, с. 94-96.

² Там же, с. 123-128, 134.

Непреодолимая сила появляется объективно случайно, а проявляется объективно необходимо. При непреодолимой силе действия субъекта никогда не являются причиной ее появления, не являются они и причиной непреодолимости объективного случая и его последствий. Непреодолимая сила как вид объективного случая представляет собой определенный комплекс явлений, взятых в связях и отношениях, в котором проявляется и дополняется объективно существующая закономерность, и в котором явление, несущее в себе угрозу, возникает объективно случайно, независимо от его абстрактного ожидания, а явление, в котором проявляется эта угроза - объективно необходимо, в силу того, что это проявление независимо от его ожидания или неожиданности после возникновения угрозы оказывается непреодолимым через корреспондированные действия (бездействие) данного субъекта, в данных обстоятельствах имеющимися реально возможными физическими, техническими и хозяйственными средствами. Данный взгляд на непреодолимую силу исключает всякий субъективный подход к ней, и вместе с тем подчеркивает относительность этого понятия. Но самое главное то, что акцент делается не на исключительности, мощи и тому подобных чертах непреодолимой силы, а исключительно на ее непреодолимости. Такое понимание данной категории ограничивает ее применение чрезвычайными, исключительными случаями, но не сводит их только к особо мощным стихийным явлениям.

В системе гражданского права ученый считает необходимым различать невозможность, которая не может быть реализована при данных условиях, и абсолютную невозможность. Совершенно очевидно, что между фактическими обстоятельствами и невозможностью из-за них исполнения должна быть причинная связь, при наличии которой невозможность исполнения представляет собой самостоятельно существующую объективную юридическую категорию, непосредственно связанную с одним из основных принципов обязательственного права - принципом реального исполнения. Итак, невозможность исполнения - это объективно существующее положение, в котором оказались стороны (сторона) вследствие обстоятельств, исключающих реальное исполнение действий в отношении предмета (предметов) обязательства¹.

__________________

¹ Там же, с. 154.

Невозможность исполнения, прежде всего, бывает виновной и невиновной, она подразделяется на объективную и субъективную, абсолютную и относительную, постоянную и временную. С учетом различия последствий практически очень важно разделение невозможности исполнения на полную и частичную, первоначальную и последующую. Исходя из содержания, а точнее, исходя из предмета обязательства и степени и характера затруднений на пути к исполнению, различают невозможность исполнения фактическую и логическую, называют также виды физической, юридической, экономической (хозяйственной) и этической невозможности исполнения.

«Физическая невозможность исполнения, - отмечал В.А. Ойгензихт, - вызывается непреодолимыми естественными преградами к осуществлению исполнения обязательства, обусловленными как внешними, так и внутренними причинами, и равно относящимися к возможности производства личных действий субъектом, а также к существованию и целостности предмета обязательства, к исполнению обязательства по времени, месту и другим условиям»¹.

В свою очередь, юридическая невозможность - это реальная неисполнимость обязательства в силу веления действующих, измененных или отмененных правовых норм, административных и иных актов, исходящих из юридически правомочных органов власти и управления. В числе случаев невозможности исполнения выделяются случаи логической невозможности в узком ее понимании, или логически-физической невозможности, т.е. такие случаи, когда осуществление действий, направленных на исполнение обязательства, настолько противоречит логике и здравому смыслу, настолько опасно для субъектов, что по существу должно быть признано невыполнимым и освобождать от реального исполнения².

Довольно часто невозможность исполнения возникает и объективно, и субъективно случайно, что приводит к рассмотрению риска как основанию распределения убытков.

Человек вправе избирать различные варианты своего поведения, и если он избирает вариант, который является вредным для общества и государства, следует ответственность, применение санкций, осуждение этого конкретного поведения как поведения противоправного. Ответственность - не основание противоправности, а следствие - санкция за отклонение от нормы. Именно противоправность действий (причинения), наряду с наличием реального убытка и причинной связи между этими действиями или бездействием и результатом, составляет объективный момент правонарушения. Нет правонарушения, если нет убытка, нет его, если убыток причинно связан с действиями, нет правонарушения, если не было нарушения права отклонения от нормы, т.е. противоправности.

__________________

¹ Там же, с. 165.

² Там же, с. 167.

В.А. Ойгензихт отмечает, что в правовой литературе, отводится много места вопросам гражданско-правовой ответственности. Проблема эта очень сложная и важная и внимание к ней ученых-юристов оправдано.

Наблюдается две тенденции в обосновании гражданско-правовой ответственности. Одна из них связывает эту ответственность исключительно с категорией вины причинителя вреда или субъекта правоотношения и исключает всякую возможность возложения ответственности на невиновное лицо. Приверженцы другого взгляда в своих суждениях не так категоричны, и допускают применение ответственности и без вины, хотя большинство из них признают исключительность таких случаев.

Можно с уверенностью сказать, что независимо от того, имеют ли место в конкретном случае виновные или невиновные действия нарушителя, вызвано ли причинение вреда либо неисполнение обязательства умыслом, неосторожностью нарушителя или произошло случайно, к нему может быть применена ответственность только тогда, когда он действовал неправомерно.

Среди процессов, происходящих в психике субъекта, мы встречаемся и с таким его отношением к действиям и их последствиям, которые находятся в орбите его сознания и воли, и, вместе с тем, не являются ни виной, ни случаем. Это категория риска. Риск теснейшим образом связан и с гражданско-правовой ответственностью при совершении противоправных действий, когда эти действия являются случайными, когда последствия не могут быть предотвращены. При сочетании объективного условия противоправности и субъективного условия вины или риска (при отсутствии вины и причинении случайного ущерба), при наличии причинной связи между действием и результатом наступает гражданско-правовая ответственность. Таким образом, риск может наряду с виной являться субъективным основанием гражданско-правовой ответственности¹.

Риск является основанием ответственности при случайных, но противоправных обстоятельствах, связанных с действиями причинителя вреда, в отношении которого презюмируется допущение возможности таких последствий. Но в то же время риск является и основанием возложения (принятия, распределения) убытков в том случае, когда нет противоправности при объективно случайных или объективно невозможных обстоятельствах или когда убыток допущен правомерными действиями субъекта². Нужно разграничивать риск и вину, ответственность и обязанность.

Опережая время, В.А. Ойгензихт формулировал теоретические правовые концепции, применимые и в новом времени. К числу таких работ относится монография «Презумпция в советском гражданском праве»³, в которой автор продолжил свои исследования гражданско-правовой ответственности.

Отмечается⁴, что изучая презумпцию в праве, В.А. Ойгензихт категорически не соглашался с имеющимся в юридической литературе мнением, согласно которому презумпция это ни что другое, как предвзятость, что она ни на чем не основана, и нашему праву не нужна. Презумпция как субъективная категория, вытекающая из объективного хода вещей, основанная на оценке субъективных фактов для достижения объективно существующего положения. Это позволило автору провести классификацию презумпций: опровержимые и неопровержимые, материально-правовые и процессуальные и пр.

Соглашаясь с учеными, которые утверждали, что презумпция - это умозаключение, с помощью которого можно сделать определенный вывод о неизвестном факте, В.А. Ойгензихт доказывал⁵, что презумпция - это всегда вывод, вытекающий из высокой степени вероятности, вывод, продиктованный жизнью, опытом, знаниями, обобщениями. Однако презумпция - это не только вывод, а умозаключение, построенное на выводе о высокой степени вероятности существования определенного факта или о несуществовании его. Это следствие данного вывода.

Исходя из этого, ученым определяется, что презумпция - это не сама по себе высокая степень вероятности существования какого-либо факта или положения, а следствие из вероятности существования этого факта, которая в материально-правовом смысле имеет значение предпосылки для установления юридических последствий.

Значительное внимание автором уделено презумпциям из общей части гражданского права. В частности, исследуется презумпция смерти, которая связана с несчастным случаем, с конкретным обстоятельством, позволяющим с очевидностью предположить о причине возможной смерти, если лицо при несчастном случае находилось в этом месте, а затем не было обнаружено ни в живых, ни в мертвых в течение определенного промежутка времени, что не исключает факта жизни гражданина. В то же время признание лица безвестно отсутствующим не имеет ничего общего с предположением о его жизни. Это не означает, что нельзя предполагать факт смерти, однако такой вывод основывался бы на фактической презумпции, которая не может трансформироваться в презумпцию юридическую, для которой нет законных оснований, т.е. по существу нет данных для предположения факта смерти. Поэтому презумпция смерти - это предположение очевидного факта, но являющегося опровержимым.

__________________

¹ Там же, с. 210.

² Там же, с. 216.

³ Ойгензихт В.А. Презумпция в советском гражданском праве. - Душанбе. Издательство «Ирфон». 1976. 190 с.

⁴ Менглиев Ш.М. Опережая время //Материалы международной научно-теоретической конференции, посвященной памяти В.А. Ойгензихта «Коммерческое законодательство Республики Таджикистан: становление и развитие». Душанбе. 2004. С. 37.

⁵ Там же, с. 38.

Весьма актуальным является анализ В.А. Ойгензихта в отношении презумпции правомочности вступления в гражданские правоотношения, особенно в тех случаях, когда правовой нормой не установлена проверка правомочия, например, при выполнении субъектом публичных обязанностей, где предполагается наличие у него полномочий. Гораздо сложнее решается проблема правомочности субъекта сделки при отсутствии подобного представительства, но не связанная с исполнением публичной обязанности, т.е. наличия правосубъектности. Наличие правосубъектности в гражданском праве в общем порядке предполагается тогда, когда в сделки вступают несовершеннолетние. Поэтому делается вывод, что существует общая презумпция правосубъектности с известным исключением, в частности для лиц, не достигших полной дееспособности, и в то же время для лиц, достигших совершеннолетия, действует презумпция очевидного факта правосубъектности.

Несомненный интерес вызывают взгляды В.А. Ойгензихта о презумпции правомерности вступления в сделку, которая означает предположение свободы волеизъявления, отсутствие порока воли¹. Это также является общей презумпцией, которая может быть оспорена. Подчеркивается презумпция согласованной воли в сделках, особенно презумпция соответствия воли волеизъявлению, которая может быть только в том случае, когда она относится непосредственно к контрагенту по сделке. Но все же их можно оспаривать в определенных случаях, например, при насилии, обмане, заблуждении и т.д., вследствие чего акцентируется внимание на презумпции свободного волеизъявления для субъекта, действующего правомерно, субъекта, предполагающего, что вторая сторона выражает свою волю свободно.

Ученый отмечал, что в сроках исковой давности также присутствует презумпция. Презумпции могут иметь место и при перерыве сроков исковой давности, которая выражается в действиях должника, свидетельствующих о подтверждении долга и об отсутствии спора со стороны должника.

При рассмотрении презумпций, вытекающих из нормы гражданского права о судебной защите чести и достоинства, ученый исходил из общей презумпции добропорядочности граждан, и делал вывод о том, что общей предпосылкой указанной судебной защиты является предположение о добропорядочности каждого лица, которая до опровержения не должна вызывать сомнений. Добропорядочность лица не может быть поставлена под сомнение в результате одного лишь факта распространения заведомо ложных сведений, без доказательств и установления этого факта соответствующими органами. В результате опровергается не добропорядочность субъекта, а порочащие его честь и достоинство сведения. Соответственно, если достоверность сведений не будет установлена, не будет доказано соответствие их действительности распространителем, то применяется судебная защита чести и достоинства гражданина. Это фактически означает презумпцию неопровержения добропорядочности.

__________________

¹ Там же, с. 39.

Обращаясь к презумпции права собственности, В.А. Ойгензихт концентрировал внимание на презумпции государственной собственности. Касательно презумпции добросовестности приобретателя ученым указывалось, что она имеет место, пока не будет доказана недобросовестность. В нормах права не презюмируется ни добросовестность, ни недобросовестность владельца, и, на первый взгляд, нельзя сделать вывод о косвенной презумпции. Но все же если критерии добросовестности приобретателя указывают на его незнание о неправомерности приобретения, то подразумевается возможность опровержения (неустановления) этого субъективного момента. В связи с этим выдвинута презумпция неопровержения недобросовестности приобретателя.

Касаясь оснований гражданско-правовой ответственности только при наличии вины, В.А. Ойгензихт считал¹, что неопровержение невиновности не освобождает от ответственности. Это не означает, что ответственность основывается на началах причинения вреда. Если неопровергнутая невиновность не означает наличия вины, а ответственность применяется, в то же время она не строится на принципах причинения вреда, то необходимо обратиться к гражданско-правовой презумпции. В отношении деликтных обязательств следует отметить, что при неустановлении вины причинителя вреда источником повышенной опасности, следует говорить не о презумпции вины, а, учитывая правомерных характер его деятельности, о презумпции риска. Владелец источника повышенной опасности предполагается отдающим себе отчет в том, что возможны неустранимые отрицательные последствия, вызванные действием этого источника, и он обязан возместить вред. То есть презюмируется, что он допускает или должен допускать этот результат, сознательно избирая вариант своего поведения.

__________________

¹ Там же, с. 41.

Ученый считал, что в гражданском законодательстве отсутствует презумпция вины как условие гражданско-правовой ответственности. Однако когда невиновность вообще не устанавливается или вина не может быть безусловно опровергнута, действует иная презумпция - презумпция неопровержения вины (недоказанности невиновности). При этом презумпция действует при неустановлении вины, и ни в коей мере не заменяет принцип виновной ответственности. В подобных случаях субъективным условием ответственности является риск причинителя, вследствие чего презюмируется не вина, а неопровержение вины. Еще точнее, презумпция неопровержения вины выступает как предварительное условие ответственности, ее предпосылка, тогда как риск является одним из условий применения ответственности. Презумпция неопровержения вины и специфика ее применения раскрывается как в договорных, так и в недоговорных обязательствах, при смешанной вине, при умысле и неосторожности и т.д.

Специальному исследованию В.А. Ойгензихта подвергнуты презумпция неопровержения вины и презумпция вины в конкретной форме и в конкретном виде. Он справедливо исходил из того, что любые формы и виды вины характеризуются как интеллектуальными, так и волевыми моментами. В отдельных видах воля проявляется в стремлении к иному результату, нежели наступившему, а иногда - в безразличном отношении к результату. Следовательно, в формировании воли в волевом процессе присутствуют интеллектуальные моменты, заключающиеся в предвидении и в осознании как самого противоправного поведения, так и результата этого поведения. Таким образом, вина - это выбор определенного поведения, притом, осознанного, с предвидением или возможностью осознания или предвидения противоправности своих действий (бездействий) и их противоправных последствий¹. Ученый исходил из того, что каждая форма и вид вины характеризует конкретные компоненты волевых интеллектуальных моментов, которые позволяют произвести четкую дифференциацию между ними. При этом он рекомендовал учитывать и дополнительные критерии, связанные с отношением к результату, такие как безразличие, предвидение неизбежности и т.д. С учетом этого, В.А. Ойгензихтом выдвигается конструкция виновного риска, суть которой заключается в том, что субъект осознает противоправность своего поведения, и допускает отрицательные последствия, но не желает их, полагая, что такого рода последствия не наступят, что он (хотя и в этом нет уверенности) не причинит никому возможного вреда, что он обеспечит все же исполнение обязательств, что его контрагент не понесет убытки.

__________________

¹ Там же, с. 42.

Часто для распределения возникшего отрицательного результата противоправного действия используется смешанная вина, зачастую без учета причинной связи с действием каждого сопричинителя. Причиной тому является невозможность установления степени участия каждого из них, вследствие чего придается равное юридическое значение всем причинам, приведшим к вредоносному результату. В этой связи В.А. Ойгензихт отмечал, что в случаях невозможности установления конкретной соразмерности причин, презумпция действует не до наступления ответственности, следовательно, к ней прибегают только при применении ответственности. Когда нельзя учитывать количество причин и даже их качественную характеристику и тяжесть, в таких случаях следует говорить о презумпции нераздельности причин - презумпции совместного причинения вреда, которая влечет за собой солидарную ответственность. Она является одним из условий ответственности всех соучастников причинения, и в то же время выступает условием для защиты имущественных прав не только потерпевшего (кредитора), но и причините ля (должника).

В свою очередь, презумпция неопровержения противоправности включает в себя предположение знания законов и, соответственно, знания неправомерности своего поведения, несоответствия его правовым нормам и знания последствий такого поведения. Следовательно, презумпция неопровержения противоправности основана на наиболее вероятном выводе о знании законов, т.е. субъективном моменте, хотя противоправность является категорий объективной. Это означает, что предпосылкой ответственности является презумпция знания законов, а условием ответственности, если эта презумпция опровергается, будет являться риск, а если субъект был обязан знать норму, то и вина субъекта¹.

В.А. Ойгензихтом отмечены и другие виды презумпции, в том числе, в конкретных договорах в гражданском праве (договорах о перевозке, купле-продаже, подряде, комиссии, авторских договорах и т.д.).

Теоретическим проблемам правовой природы, поведения и ответственности юридического лица, соотношения юридического лица и трудового коллектива посвящено исследование В.А. Ойгензихта «Юридическое лицо и трудовой коллектив: Сущность. Поведение. Ответственность» (1988)².

При изучении сущности юридического лица как субъекта гражданского права отмечается, что трудовой коллектив рассматривается как людской субстрат юридического лица, но не ограничивается ролью субстрата³. Более того, он не сливается с самим юридическим лицом, а, выступая в качестве его субстрата, и определяя его поведение, является в то же время субъектом права, в частности трудового права. Но это отнюдь не означает отсутствие единства, отрыва коллектива от юридического лица, противопоставления их. В этом смысле абсолютно правильно утверждение: юридическое лицо - это трудовой коллектив, объединенный им. Такое утверждение правильно, прежде всего, потому, что в качестве юридического лица выступает предприятие, объединение, организация. Непременным условием производства, без которого оно невозможно, является личный (человеческий) фактор, т.е. работники предприятия.

Юридическое лицо - это не только правосубъектность, а прежде всего субъект, участник правоотношений, такой же, как и гражданин. Предприятие является носителем не только гражданских, трудовых и иных прав и обязанностей, но обладает административной правосубъектностью для участия в отношениях со структурными подразделениями, что обеспечивает производственно-хозяйственную деятельность трудового коллектива. Трудовой коллектив - это, прежде всего, рабочие и служащие со своими функциями и личным участием в общем производстве. Трудовые коллективы включают в себя коллективы структурных подразделений - обособленные, с самостоятельными функциями в трудовом процессе звенья.

__________________

¹ Там же, с. 43.

² Ойгензихт В.А. Юридическое лицо и трудовой коллектив: Сущность. Поведение. Ответственность. Учебное пособие. Душанбе, 1988, 116 с.

³ Там же, с. 6-7.

«Итак, - определяет В.А. Ойгензихт¹, - в понятие «предприятие» включается комплекс средств производства, обслуживаемый совокупностью работников - трудовым коллективом». Включают в него и нематериальные блага. В понятие «трудовой коллектив» входит совокупность, включающая и администрацию, и органы трудового коллектива. Через администрацию коллектив связан с предприятием в целом. Связаны с предприятием его подразделения, с коллективом предприятия - коллективы подразделений. Рабочие и служащие подразделений через свои органы связаны с администрацией и, тем самым, с предприятием. Рабочие и служащие связаны непосредственно с администрацией предприятия.

Этот коллектив в целом, а также его подразделения, рабочие и служащие, выступая в качестве субъектов трудовых правоотношений, в таком качестве должным образом организованные, входят в предприятие и объединение, в том числе являющиеся юридическими лицами, но не отождествляются с ними. Они определяют, направляют деятельность юридического лица как субъекта гражданского права, субъекта гражданских отношений. Именно в этом и заключается его сущность, природа, внутренняя устойчивая сторона.

Отмечается, что от качественного выполнения работниками служебных обязанностей, их умения, опыта, добросовестности зависит надлежащее исполнением предприятием обязательств. Ненадлежащее поведение работников приводит к ненадлежащей деятельности предприятия. Отсюда возникает вопрос: являются ли действия органа и любого члена коллектива, выходящие за пределы его компетенции, действиями юридического лица? На предприятии существует связь и взаимная согласованность компетенций и служебных обязанностей. Поэтому поведение предприятия становится таковым в силу действий или бездействий многих.

__________________

¹ Там же, с. 45-47.

Механизм формирования поведения юридического лица связывается с образованием воли предприятия, с формированием его воли, с трансформированием воли органа или отдельных работников в волю предприятия. Анализируя точки зрения других ученых, В.А. Ойгензихт¹ приходит к выводу о том, что о воле юридического лица можно говорить только в смысле воли людей, осуществляющих психический регулятивный процесс. Отдельные рабочие и служащие во взаимодействии с трудовым коллективом, с администрацией формируют, определяют правомерные действия юридического лица. Их воля выступает регулятором таких действий. Отдельные работники во взаимодействии (активном или пассивном) с другими работниками определяют и неправомерные действия юридического лица. Строгий подход к понятиям и терминологии не позволяет говорить о «воле юридического лица», о «воле предприятия», только об их волеизъявлении, т.е. о реализации воли (психического регулирования) коллектива, органа, а иногда групп и членов коллектива в действиях предприятия, в том числе юридического лица. Иными словами, воля трудового коллектива в широком и узком его понимании формирует, определяет поведение юридического лица, реализуется (изъявляется) в его объективных действиях, в том числе в гражданско-правовых актах и в гражданско-правовых отношениях. Но после объективизации воля трудового коллектива регулирует поведение (сдерживает, останавливает, корректирует, изменяет, укрепляет и т.п.). Это постоянный процесс. В то же время действия юридического лица, выступающие как волеизъявление реализации воли, являются объективными и, несомненно, волевыми действиями.

__________________

¹ Там же, с. 71-73.

«Проблема ответственности юридического лица, трудового коллектива, прежде всего, затрагивает проблему условий ее применения», - отмечает В.А. Ойгензихт¹. Какую бы позицию не занимали другие ученые по вопросу о понимании вины предприятия либо юридического лица, они вынуждены говорить об особенностях этой вины. Эти особенности заключаются либо в объективизации вины - отказе от понимания вины как субъективной категории, либо в отождествлении этой вины с виной отдельных лиц (администрации или работников), распространяя ее на все предприятие, причем даже тогда, когда установить такую вину не представляется возможным, либо в виновных действиях работника и т.п. Все это происходит потому, что не находится удовлетворительного «ключа» для применения психологической категории вины к предприятию.

В.А. Ойгензихт² считал, что необходимо проводить четкое различие между виной и волей трудового коллектива и предприятия. Но если говорить только о вине предприятия, то в таком случае получается, что предприятие виновно, а трудовой коллектив, стоящий за этим предприятием, невиновен. Прежде всего, отмечается, что воля предприятия, во-первых, может и не быть элементом вины, а во-вторых, она может и не совпадать с волей коллектива, даже если и является элементом вины. Вина отдельного работника не означает ни ее всеобщности, ни наличия интеллектуального элемента вины у юридического лица. Правовая конструкция «вина индивида - вина коллектива - вина предприятия» не может быть поддержана.

__________________

¹ Там же, с. 73, 93.

² Там же, с. 95-96, 100-101.

Ответственность следует за осознанный выбор противоправного поведения, за волевое противоправное действие, определяемое психическим волевым регулированием этого поведения. Вина предприятия предшествует противоправному поведению, хотя, конечно, психическое регулирование как элемент вины не прекращается и после совершения поступка. Это один из аргументов в пользу того, что объективное условие ответственности находится в сфере формирования правонарушения, т.е. связано с теми, кто формирует такое поведение, а именно трудовым коллективом, рабочими, служащими, администрацией. Но в формировании поведения, в том числе и правонарушения, должна находиться и причинная связь, что не исключает, конечно, причинной связи между самим поведением (правонарушением) и результатом. Любое невыполнение договора или договорных обязанностей предприятием происходит не само по себе, а формируется волей - психической регуляцией трудового коллектива, рабочих, служащих, администрации, поэтому причинная связь необходима для установления самого правонарушения. Для причинной связи как элемента правонарушения нужно установить связь между поведением людей и результатом такого поведения - нарушением, что позволяет выявить объективные условия ответственности. Придерживаясь концепции необходимых и случайных связей, можно утверждать, что неправильные действия работников, бесконтрольность администрации, пассивность трудового коллектива (соответствующей части его) с необходимостью привели к правонарушению, допущенному предприятием, за что и следует ответственность.

Исходя из изложенного, В.А. Ойгензихт¹ пришел к выводу о том, что условиями применения ответственности к юридическому лицу, являются их противоправное поведение, обусловленное виной рабочих, служащих администрации, а также причинная связь между поведением этих работников и сформированным комплексным правонарушением - волеизъявлением, т.е. объективным противоправным поведением предприятия, нарушившего договор или причинившего вред. В вине работников и заложен, прежде всего, принцип применения ответственности к юридическому лицу (структурной единице) за вину (применение ответственности к юридическому лицу, а не признание его вины).

Построению правового государства в нашей стране посвящено специальное исследование группы авторов «Социалистическое правовое государство: 15 бесед за круглым столом» (1990)², где генератором идей выступал В.А. Ойгензихт.

Говоря о правовом государстве, В.А. Ойгензихт в преамбуле к научному изданию отмечал следующее: «Мало провозгласить такое государство, нужно его построить...». Необходимо, прежде всего, предуведомить, что идея о правовом государстве имеет давнюю историю, и основывается на господстве закона как противовес произволу правителя. Э. Кант понимал государство как объединение людей, подчиненных законам, поэтому с его именем обычно связывают термин «правовое государство». Вопрос заключается в том, совпадает ли воля народа с законом и его реализацией.

__________________

¹ Там же, с. 103-104.

² Клеандров М.И., Мирзоев С.Б., Ойгензихт В.А. Социалистическое правовое государство: 15 бесед за круглым столом. - Душанбе: «Издательство «Ирфон», 1990. - 176 с.

В беседе, посвященной соотношению личности и государства, правам и свободам, В.А. Ойгензихт¹ посчитал нужным сконцентрировать внимание на таких принципах правового государства, как незыблемость свободы личности, ее прав, их гарантированности, защиту человеческого достоинства. Права, свободы и обязанности граждан - важнейший элемент демократии, уровень, определяющийся комплексом этих прав и свобод, которыми обладают граждане, гарантиями их обеспечения. Значение имеет не только закрепление в правовых нормах прав и свобод граждан, но и их реализация, в процессе которой они приобретают реальность. Важной чертой демократии является равенство людей, правовым выражением которого являются нормы, обеспечивающие равные возможности для человека, равенство правового статуса. Неприкосновенность прав и свобод граждан, их правовая защищенность - необходимая черта правового государства.

«Еще одним из признаков правового государства, - считал В.А. Ойгензихт², - является правосознание, которое формируется не сразу. В воспитательной роли правосознания главную опору составляет обеспечение законности и правопорядка, борьба с правонарушениями. Без воспитания уважения к закону признание высокой ценности права невозможно.

От правового сознания зависит правовое регулирование, которое в свою очередь включает в себя все средства воздействия правовых норм на сознание, и через него - на поведение людей. Мораль и право взаимодействуют, они выступают как важнейшие компоненты, определяющие поведение, формируя его. Нарушение моральных норм осуждается, а крайние его проявления влекут правовые последствия. Правовой запрет путем его осознания, признания правильности, справедливости переходит в моральный принцип. И в силу этого принципа большинство людей совершают правомерные поступки, не допускают нарушения правовой нормы. Нравственная оценка переходит в правовое и, одновременно, моральное убеждение.

__________________

¹ Там же, с. 73-74.

² Там же, с. 75-76.

Справедливо утверждение о том, что необходима правовая активность в практической деятельности как результат активности правового сознания, как более высокая форма правомерного поведения, как реализация правового долга, убежденности в высокой ценности права. Приведение в соответствие права и правосознания - важнейшая задача в период строительства правового государства. Личность должна быть не только законопослушной, а законо (право) активной. Возрастание ценности права - предпосылка повышения его престижа, но это не осуществляется автоматически. Оценка права - обязательный компонент правосознания. В правосознании выделяются такие функциональные компоненты, как информационный (знание принципов и норм), оценочный (отношение к праву) и регулятивный (установка на определенное поведение). Поэтому большое значение имеет именно правовая установка, предрасположенность, готовность к восприятию правовых норм.

В беседе о судебно-правовой реформе В.А. Ойгензихт¹ твердо отстаивал проведение такой радикальной реформы как важнейшего аспекта правового государства, неотъемлемой частью которой считал кардинальный пересмотр, кодификацию и систематизацию законодательства, повышение роли и авторитете судов, адвокатуры, прокурорского надзора. Для правового государства является необходимым демократизация всех отраслей законодательства, в том числе хозяйственного законодательства, в котором, по мнению ученого, больше, чем в других, проявляется командно-административный метод, преуменьшалось значение договора, волеизъявления сторон.

В.А. Ойгензихт указывал, что правовое государство - это, прежде всего, демократизация всех сфер жизни и гласность (прозрачность). Аспектов демократизации чрезвычайно много, демократизация должна исключить всякую возможность узурпации власти, именно поэтому демократизируется политическая система, законодательство о выборах, ограничивается срок для занятия выборных и ряда других должностей. Свободное высказывание своей точки зрения, плюрализм мнений - важные черты гласности, для которой в правовом государстве должны быть созданы правовые гарантии.

В.А. Ойгензихт отмечал, что среди различных сторон правового государства², особо важной является воспитание гражданина такого государства, человека с подлинными гражданскими качествами, активного, непоколебимого борца за идеалы правового государства. В решении этой проблемы явно недостаточно ориентироваться только на власть и право.

Гражданин правового государства - это гражданин, живущий в условиях демократизации и гласности, которые определяют поведение человека, формируют его мировоззрение. Для такого гражданина моральная норма должна стать основой внутреннего убеждения, и в этом качестве определять, регулировать поведение. Знание, понимание, признание норм, в разработке которых гражданин в соответствующей форме обычно принимает участие, вызывает необходимость их соблюдения. Гражданин правового государства не может не проявлять правовой активности, не занимать активную жизненную позицию, причем наиболее целесообразный путь человеку должны подсказать правовые и нравственные нормы.

__________________

¹ Там же, с. 79-80, 84.

² Там же, с. 90.

Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 55 (Под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко)

ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Статьи Комментарии Практика

Выпуск 55

ОГЛАВЛЕНИЕ

Статьи
Комментарии
Практика