Международное частное право Казахстана в сравнительном аспекте с правом других стран (Д.А. Исайкин)

Международное частное право Казахстана в сравнительном аспекте с правом других стран

Д.А. Исайкин

В аспекте тематики конференции можно смело заявить: раздел «Международное частное право» в отечественном Гражданском Кодексе является квинтэссенцией влияния гражданского права (а для других систем и права в целом) современного мира на национальное право. Назначение указанного раздела и состоит в том чтобы «приспособить», «перекинуть мосты» между существующими в разных странах совершенно неидентичными правовыми понятиями и механизмами, привести их если не к общему знаменателю, то хотя бы к пониманию тех функций и задач в регулировании общественных отношений, на решение которых они направлены.

Если говорить о других отраслях права: механизмы налогообложения, например, могут в корне отличаться в различных странах; механизмы правоохранительных систем в государствах на планете также демонстрируют нам свое многообразие; система государственного устройства у подавляющего большинства стран, вообще сугубо индивидуальна. Этот ряд можно продолжить и по другим общественным отношениям. Но! В области торговли и хозяйственной деятельности механизмы регулирования не могут в корне разниться, иначе невозможна сама взаимная торговля и сама взаимная деятельность субъектов разных стран в принципе. Именно поэтому отдельный раздел, посвященный иностранным элементам, присутствует именно в гражданском законодательстве. И в налоговом и, например, в уголовном праве есть отдельные нормы по иностранным элементам, но отдельного раздела «для увязки» понятий и механизмов с существующими в других странах, ни одна другая отрасль права, кроме гражданского, не имеет. Соответственно, речь о международном частном праве. Это, к слову, ко многому обязывает, поскольку, любой иностранный институт требует детальной и существенной привязки к имеющейся у нас правовой действительности, в чем собственно и заключается имплементация.

Нельзя не отметить роль сравнительного правоведения в решении указанных выше задач. А сравнительное правоведение представляет собой как раз методологический институт, методологическую основу международного частного права и призвано обеспечить надлежащее регулирование теперь уже в нашей правовой системе заимствованного иностранного правового института.

Ну и наконец, необходимо отметить, что и без какого-либо заимствования иностранных правовых институтов и норм, все равно необходимо обеспечение возможности их понимания и применения в других юрисдикциях, поскольку интернационализация экономических процессов в мире налицо.

С точки зрения академической науки представляется важной и следующая констатация: именно в сфере международного частного права доктрина (т.е. совокупность научных взглядов) нормативно закреплена в качестве источника регулирования, когда мы говорим об установлении содержания норм иностранного права (ст. 1086 ГК РК). Ни в каких других отраслях права доктрине такая роль не отводится, что подтверждает наш тезис о том, что для обеспечения взаимодействия правовых систем двух и более государств, при регулировании соответствующих общественных отношений, недостаточно лишь нормативного содержания, необходимо обеспечение взаимодействия на основе взаимного научного понимания тех или иных аспектов регулирования.

Показателен следующий пример, наглядно демонстрирующий, что споры о месте и системе источников международного частного права всегда были весьма актуальны. Речь идет о причине расположения норм международного частного права в составе Вводного закона к Германскому Гражданскому Уложению, а не в самом Уложении. Данный факт объясняется спором, который возник между специалистами правительства и юристами, участвовавшими в подготовке Гражданского Уложения. Первые рассматривали международное частное право как часть международного публичного права и противились включению норм международного частного права в состав Гражданского Уложения, руководствуясь при этом стремлением разрешать соответствующие коллизии посредством международных договоров и тем определять прерогативу действующего на территории Германии права и в отношениях с участием иностранного элемента. Вслед за отказом от идеи включения норм международного частного права в общую часть Уложения, либо объединения их в единую шестую книгу Гражданского Уложения, специально созданная комиссия в качестве компромисса предложила закрепить нормы международного частного права в Вводном законе, определив, что подлежащим применению правом в большинстве случаев следует считать немецкое право[1].

Для системы англоамериканского права в целом говорить об отраслевом делении не приходится, исходя из теории общего (Common Low) неделимого права, но само название - private international law - что дословно можно перевести именно как «частное международное право», впервые было применено судьей именно из США[2] и, поскольку, конфликтов между правоустановлениями различных штатов в регулировании тех или иных вопросов достаточно, получили развитие коллизионные нормы - т.е. те нормы, которые составляют основу международного частного права. В качестве примеров такого регулирования в США можно привести подготовленные Американским институтом права Своды законов о конфликте законов (1934 г., затем 1971 г.). Единообразный торговый кодекс США, принятый с небольшими поправками всеми штатами, кроме Луизианы, Виргинских островов и федерального округа Колумбия, хотя и посвящен в основном регулированию банковских сделок и операций с ценными бумагами, содержит нормы определяющие действие закона в пространстве и право сторон избрать подлежащее применению право. В уже упомянутом штате Луизиана имеется свой закон о международном частном праве 1991 г.

В Великобритании можно отметить наличие Акта о праве применимом к договорам 1990 г., принятого в рамках Конвенции ЕЭС о праве применимом к договорным обязательствам 1980 г., а также Закон о международном частном праве 1995 г., который, несмотря на столь существенное название, регулирует несколько отдельных вопросов: например, нормы о взимании судебной задолженности в случаях присуждения по судебному решению суммы, выраженной в иной, нежели фунт стерлингов, валюте; о взимании штрафных процентов по арбитражным решениям; о действительности браков, заключенных в соответствии с правом, допускающим полигамию; о выборе права в деликтных отношениях и ряд других[3].

Однако, несмотря на все вышеизложенное, основное место в странах англоамериканской системы права отводится судебному прецеденту, в связи с чем кодификации различного рода являются в этих странах обобщениями судебной практики.

Конечно, для Казахстана, как представителя континентальной системы права, большее значение имеют примеры международного частноправового регулирования именно в этой системе права, поэтому сосредоточим основное внимание на них.

Отметим, что вопрос международного частного права зарубежных стран не очень детально освещен в учебной литературе. Например, в широко известном учебнике по международному частному праву В.П. Звекова законодательству зарубежных стран в области международного частного права посвящено полторы страницы,[4] а многие авторы учебников обходятся и без соответствующего параграфа[5].

В качестве примера международной кодификации и исторически первым необходимо отметить Кодекс Бустаманте 1928 г. - беспрецедентный случай, когда целый ряд государств ввел в качестве своих национальных актов данный кодекс: Аргентина, Боливия, Бразилия, Венесуэла, Колумбия, Коста-Рика, Куба, Доминиканская Республика, Эквадор, Эль-Сальвадор (ныне Сальвадор), Гватемала, Гаити, Гондурас, Мексика, Никарагуа, Панама, Парагвай, Перу, Уругвай. Этот акт характеризуется прежде всего полнотой регулирования, содержащегося в нем. Достаточно сказать, что в нем имеется 437 статей, разбитых на вводный раздел и 4 книги практически по всем вопросам международного частного права: 1) международное гражданское право (лица — гражданство, домициль, физические и юридические лица, брак и развод, семейные отношения, собственность, различные способы ее приобретения, вещные права, обязательства и договоры); 2) международное торговое право (о купцах и торговле вообще, специальные торговые сделки, давность и проч.); 3) международное уголовное право, 4) международный гражданский процесс (общие правила компетенции по гражданским и торговым делам, судебные требования и судебные поручения, исключения из правил международной подсудности (lis alibi pendens — приостановление производства по делу, начатому в другом, т.е. иностранном, суде) и исполнение судебных решений, доказательства, а также специальные средства доказывания иностранного права[6].

Возвращаясь к Вводному закону к Германскому Гражданскому Уложению отметим, что осуществленная в 1986 г. в Германии новая кодификация внутреннего коллизионного регулирования (введение в Водный закон главы второй «Международное частное право») была в Европе лишь четвертой по счету (после Австрии 1978 г., Венгрии 1979 г. и Югославии 1982 г.), т.е. можно констатировать, что в исторической перспективе систематизация норм международного частного права в европейских странах осуществляется с переменным успехом в течение последних 40 лет.

Глава «Международное частное право» Вводного закона отличается достаточно сложной юридической терминологией и не менее сложной техникой регулирования. Данная глава состоит из шести разделов и, в целом, 44 статей, что сопоставимо с отечественным регулированием: соответствующий раздел ГК РК состоит из 40 статей (две главы, последняя из которых состоит из 9 параграфов).

В 1986 г. в Водном законе были упорядочены в частности коллизионные нормы по семейному праву, по договорным обязательствам, процессуальные нормы, оговорка о публичном порядке, обратная отсылка, действие международных договоров и ряд других вопросов,[7] в нормативный массив регулирования включены положения Римской конвенции о праве применимом к договорным обязательствам 1980 г. принятой в рамках Европейского союза.

Необходимо отметить, что германское регулирование было взято за основу при соответствующей кодификации и в других юрисдикциях, например, при обновлении Вводного закона к Гражданскому кодексу Японии в 1989 г., при разработке принятого в 1998 г. Закон Грузии о международном частном праве.

Более современным примером регулирования служит во многом основанный на австрийском регулировании 1978 г., но с определенными отличиями, закон о международном частном праве Лихтенштейна, вступивший в силу в 1997 г. (с последующими изменениями). Данный закон состоит из 56 статей (8 глав). Несмотря на то, что данное государство нельзя отнести к крупным, проведенная им кодификация показательна, поскольку именно такие государства демонстрируют наибольшую заинтересованность в международном сотрудничестве.[8] По прошествии определенного времени можно отметить, что значительная рецепция иностранного регулирования (в основном австрийского и швейцарского) не нанесла сколь-нибудь значительного ущерба регулированию. Несмотря на отсутствие некоторых весьма объемных вопросов в данном акте (например, вопросов международного гражданского процесса или юридических лиц), саму сущность коллизионного метода регулирования, свойственного большинству европейских стран данный акт отразил весьма полно. Как одну из особенностей данного закона в отличие от австрийского, можно отметить его тяготение к принципу выявления «наиболее тесной связи» с правом соответствующего государства, что является весьма распространенной тенденцией в современном регулировании международных частных отношений.

Уже отмеченный нами швейцарский закон о международном частном праве 1987 г. можно охарактеризовать как один из наиболее подробных европейских законов по данной тематике, состоящий из 200 статей. Он содержит наряду с общими положениями об иностранных физических и юридических лицах, главы по семейному праву, наследованию, вещному праву, праву интеллектуальной собственности, обязательственному праву, международному гражданскому процессу, международному коммерческому арбитражу (что является его отличительной чертой), рассматриваются вопросы гражданства, конкурсного производства, исполнения иностранных решений и другие вопросы[9]. Как и в австрийском законе в нем содержится привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом.

Закон «Реформа итальянской системы международного частного права» от 31.05.1995 г. вступил в силу 01.09.1995 г. с определенными исключениями (до этого момента отдельные коллизионные нормы содержал Гражданский кодекс Италии 1942 г.). Данный закон содержит 74 статьи и охватывает своим регулированием обширнейшую сферу частноправовых отношений международного характера. Спецификой данного закона является широкое использование при его разработке отсылочного метода и включение в статьи закона ссылки на применение норм международных конвенций, ратифицированных Италией.

Показательны уточнения, которые появились после издания перевода данного закона на русском языке: термины domicilio и residenza («домицилий» и «резиденция»), являющиеся краеугольными для итальянского права были переведены соответственно как «место жительства» и «место пребывания», что совершенно не соответствует тем значениям, которые данные понятия имеют в итальянском законодательстве. Данное понятие не совпадает с известной нам из международного частного права привязкой «lex domicilii». В соответствии с итальянским правом домицилий - это место, в котором лицо установило основное местонахождение для своих дел и интересов (ч. 1 ст. 43 ГК Италии). Под резиденцией (ч. 2 ст. 43 ГК Италии) понимается место, в котором лицо имеет свое обычное место жительства. Резиденция регистрируется в регистрах актов гражданского состояния, которые ведутся при каждой коммуне, таким образом, данный термин не может быть переведен как «место пребывания», поскольку он отражает не временный характер нахождения лица в каком-либо месте, а схож с институтом прописки, именуемым в настоящее время регистрацией. Для определения домицилия в качестве главного критерия итальянская юридическая наука выделяет критерий имущественных и экономических интересов лица. Установлены и иные виды, например, специальный домицилий: лицо, обратившееся в суд с исковым заявлением, может осуществить выбор домицилия, указав, что все документы и уведомления должны направлялись в контору адвоката, ведущего его дело. Местонахождение домицилия и резиденции лица может совпадать или не совпадать, и в некоторых случаях именно домицилий может приобретать характеристики адреса фактического места жительства или места пребывания лица, в отличие от резиденции, которая всегда остается официальным местом жительства. Поэтому перевод домицилия как места жительства, а резиденции как места пребывания вносит путаницу во многие статьи закона.

Необходимо отметить также перевод статьи 9 указанного закона, по-итальянски именуемой Giurisdizione volontaria, что переведено как «Юрисдикция по вопросам, не связанным со спорами между сторонами», хотя в дословном переводе означает «добровольная юрисдикция». В отечественном праве отсутствие спора является признаком гражданских дел, подлежащих рассмотрению в рамках особого производства, из-за чего неминуемо возникает ассоциация, что в статье 9 итальянского закона идет речь о юрисдикции по делам особого производства, в то время как термин «особое производство» охватывает значительно более обширную категорию дел, чем итальянский термин «добровольная юрисдикция», в связи с чем, более правильным, было бы просто сохранение термина в дословном переводе. Подобным же образом статья 60 «Rappresentanza volontaria» переведена как «Безвозмездное представительство». Прилагательное «volontario» происходит от слова «volontà», что означает «воля», «волеизъявление», т.е. представительство, основанное на волеизъявлении лица, а не на указании закона, В итальянском праве, также как и в отечественном, в качестве видов представительства выделяются представительство, возникшее на основании указания закона (законное представительство), и представительство, возникшее на основании специального уполномочия лица, т.е. говоря другими словами «добровольное представительство», и данная норма должна иметь именно такой перевод[10].

Приведенные примеры наглядно демонстрирует указанную нами в начале работы необходимость именно «доктринального» толкования наименований и терминов иностранного права, в противном случае надлежащее регулирование подобных общественных отношений невозможно.

Специфическую ситуацию с коллизионными нормами мы имеем во Франции. Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) практически не содержит таковых, имеется лишь несколько правил, устанавливающих пределы применения французского права (односторонние коллизионные нормы). На основе таких норм судебная практика в порядке их интерпретации сформулировала коллизионные нормы по различным видам гражданских правоотношений[11]. Попытки разработки специального закона в области международного частного права предпринимались во Франции много раз (например, проекты 1959 г., 1969 г.), но так и остались законопроектами.

В Испании в 1974 г. введен в силу вводный титул Гражданского кодекса Испании (редактировался в 1990 г., 1999 г. и 2000 г.) содержащий главу о международном частном праве и главу, посвященную межрегиональным коллизиям. Соответственно, получили отражение следующие вопросы: применение территориального закона, конфликт квалификаций, обход закона, обратная отсылка, публичный порядок, применение иностранного права и действие конфликтов во времени[12].

В Китайской Народной Республике действует специальный акт - Закон о хозяйственных договорах 1999 г. пришедший на смену Закону о хозяйственных договорах с иностранным участием 1985 г. Общие положения гражданского права (ОПГП) КНР были приняты в 1986 г., в них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности, права собственности на недвижимое имущество, о деликтных обязательствах, семейных отношениях, наследовании[13].

Японский закон о международном частном праве, называемый «Законом о праве, касающемся применения законов вообще» («Хорей») после своего принятия в 1898 г. подвергался неоднократному пересмотру (в 1942, 1947, 1964, 1986, 1989 гг.). В конкретных областях регулирование отношений, подпадающих под действие международного частного права, дополняется рядом специальных актов, например: в области наследственных отношений действует Закон о праве, применимом к форме завещательных распоряжений, в области гражданства (подданства) - Закон о гражданстве, и т.п. Отдельные коллизионные нормы содержатся в Гражданском кодексе, Торговом кодексе, Гражданско-процессуальном кодексе и Законе о приведении в исполнение решений по гражданским делам Японии.

Весьма обширная кодификация осуществлена в провинции Квебек (Канада), в которой действует континентальная система права. С 1994 г. в ней действует Х книга нового Гражданского кодекса (почти 100 статей), представляющая собой кодификацию положений международного частного права включая международный гражданский процесс.

Среди других актов стран континентальной системы права укажем следующие: Закон о международном частном праве Азербайджана 2000 г., Закон о международном частном праве Венгрии 1979 г., Закон о коллизиях законов 1962 г. и Закон о международном судебном содействии по гражданским делам 1991 г. Республики Корея, Закон ОАЭ о гражданских сделках 1985 г., Закон о международном частном праве Польши 1965 г., Закон о международном частном праве Румынии 1992 г., Закон о международном частном праве и процессе Словении 1999 г., Кодекс международного частного права Туниса 1998 г., Закон о международном частном праве и процессе Турции 1982 г., Закон о международном частном праве Украины 2005 г., Закон о международном частном праве Эстонии 2002 г.

В Республике Казахстан основным актом, регулирующим отношения в сфере международного частного права, является раздел VII ГК РК «Международное частное право», содержание которого коррелирует с тезисами регулирования, отраженными нами выше в отношении стран континентальной системы права. Имеются в РК и отраслевые нормативные акты, останавливаться на которых в аспекте общего обзора представляется нецелесообразным.

Среди тенденций, свойственных развитию регулирования в указанных выше странах и получивших отражение в отечественном разделе ГК можно отметить:

- определение общеколлизионных понятий и принципов (о чем свидетельствует наличие отдельной главы «Общие положения»);

- переход от «жестких» к более «гибким» коллизионным привязкам и, в частности использование права с которым правоотношение наиболее тесно связано, использование двусторонних норм, дополнительных (субсидиарных), альтернативных и коммулятивных коллизионных привязок;

- использование отсылочных норм к специальному законодательству по отдельным видам общественных отношений;

- содержание раздела соответствует аналогичным разделам Модельного ГК, ГК Российской Федерации и других стран СНГ, что является важным для гармонизации законодательства в данной сфере.

Несмотря на определенное редактирование норм указанного раздела отечественного ГК, можно отметить, что он не подвергался каким-либо концептуальным и существенным изменениям.

Для сравнения отметим, что, например, в РФ, в рамках реформы гражданского законодательства федеральным Законом от 30.09.2013 г. в аналогичный раздел ГК РФ были внесены существенные редакционные изменения (в целом изменения коснулись 27 статей данного раздела, включая введенные новые статьи).

Наиболее важные изменения ГК РФ коснулись следующих аспектов: значительно расширен круг отношений, регулируемых специальными коллизионными нормами, что исключает необходимость использования общего (резервного) критерия «наиболее тесной связи», включены статьи о праве, подлежащем применению к переходу прав кредитора к другому лицу на основании закона, к отношениям представительства, к прекращению обязательства зачетом, к определению допустимости требования потерпевшего о возмещении вреда страховщиком, действие коллизионной нормы о праве, подлежащем применению к договору о создании юридического лица, распространено также на договор, связанный с осуществлением прав участника юридического лица и данной норме придан диспозитивный характер: выбор права, подлежащего применению к указанным договорам, может быть осуществлен по соглашению сторон. Помимо указанного коллизионное регулирование дополнено новыми правилами, касающимися договора возмездного оказания услуг, договора об отчуждении исключительного права, уточнены коллизионные нормы в отношении договоров коммерческой концессии и лицензионного договора.[14]

Таким образом, как можно увидеть из изложенного, совершенствование регулирования отношений в сфере международного частного права представляет собой объективный процесс, востребованный как наукой, так и практикой международного обмена.

Соответственно, регулирование указанной сферы общественных отношений в Республике Казахстан находится в русле общего развития такого регулирования стран континентальной системы права.

По вопросу конкретных предложений по совершенствованию отечественного законодательства в сфере международного частного права, поскольку на эту тему мне приходилось неоднократно высказываться, изложу их тезисно в качестве отсылок:

- выделение простых товариществ (коллективных образований), аналогов «партнерств» континентальной и «партнершип» англоамериканской систем права, как отдельной разновидности отечественных субъектов и взаимосвязанные с этой проблемы: приравнивание таких иностранных субъектов, а также субъектов имеющих пограничные характеристики неюридических лиц к корпоративным структурам, определение перечня отечественных организационно-правовых форм являющихся корпоративными[15];

- отсутствие информации как отдельно объекта гражданских прав в ст. 115 ГК РК, что порождает проблемы при определении коллизионной привязки к данному объекту[16];

- интенсификация исследований и использование результатов компаративистики (сравнительного правоведения) в деле совершенствования отечественного законодательства как в сфере международного частного права так и в других сферах[17];

- необходимость введения (в первую очередь для суда) стадии «решения предварительных вопросов» при квалификации юридических понятий (правовой квалификации). Речь идет о любых фактических обстоятельствах, связанными с правом различных государств и способствующих решению коллизионного вопроса, чтобы разделять известность/неизвестность, совпадение/несовпадение названия и совпадение/несовпадение содержания соответствующего понятия. В первую очередь это может иметь отношение к понятию исковой давности (конфликт квалификаций связан с тем, что в англоамериканском праве исковая давность - процессуальный вопрос). Взаимосвязанными с данным вопросом также являются: квалификация понятий международных договоров исходя из терминологии и определений, установленных в самом международном договоре, возможный переход к «автономной квалификации» в целом;

- необходимость международной гармонизации регулирования следующего вопроса: континентальная система права рассматривает иностранное право как объективное право, и, соответственно, обязанность установления его содержания возлагается на сам суд, в странах англо-американской правовой системы иностранное право применяется как факт, поэтому обязанность установления содержания иностранного права возлагается на стороны в процессе, а суд только констатирует обоснованность их аргументов. В связи с изложенным возникает необходимость законодательного толкования термина «юридический факт», а возможно и «объективное право» в целом в международных частноправовых отношениях;

- разрешение отдельно взятого вопроса о трансформации воли правообладателя, если он установил определенные границы в полномочиях своего представителя и они неизвестны праву страны совершения сделки (п. 2 ст. 1101 ГК РК), поскольку происходит расширение полномочий представителя вне усмотрения правообладателя;

- необходимость существенного расширения в регулировании международных частноправовых отношений в соответствующем разделе ГК РК, либо принятие отдельно акта.