Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 58

Практика применения законодательства Казахстана с комментариями компетентных экспертов.

Оглавление

А. Диденко О советском гражданско-правовом наследии: теория комплексных правовых отраслей

Б. Гонгало, Л. Вахрушев Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства по праву России и Казахстана

Ш. Исмаилов Правовое регулирование статуса субъектов предпринимательской деятельности

И. Спасибо-Фатеева О некоторых правах, подобных вещным

М. Телюкина

Ограничение тайны усыновления

Ш. Гаюров

К вопросу о правосубъектности юридического лица

О. Хотинская-Нор

Стабильность судебной системы в условиях реформирования (опыт Украины)

Б. Самарходжаев, Д. Имамова

Осуществление внешнеэкономической деятельности посредством заключения внешнеторговых контрактов

И. Берестовая

Инцидентный и прямой доступ к Конституционному Суду Украины в аспекте взаимодействия гражданского и конституционного судопроизводств

И. Колупаев

Корпоративные формы организации бизнеса в Казахстане

А. Уметова

Развитие института ипотеки в Кыргызской Республике

Е. Свадковская

Институт государственно-частного партнерства в Республике Беларусь

О. Печеный

Добросовестность в наследственном праве

Практика

Г. Сатбаева

Реабилитация. Банкротство. Проблемные вопросы правоприменения

Д. Абжанов

Практика применения банковского законодательства

Персоналии

П. Крашенинников

Петр Иванович Стучка

П. Крашенинников

Андрей Януарьевич Вышинский

А. Диденко

Пересечение судеб: А. Вышинский - М. Ваксберг

Список авторов

Абжанов Даулет Кубенович - кандидат юридических наук, Главный юридический советник АО «Народный банк Казахстана»

Берестовая Ирина Эриевна - старший научный сотрудник отдела научной деятельности и защиты права интеллектуальной собственности Национальной академии внутренних дел Украины (Украина)

Вахрушев Леонид Александрович - кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета (Россия)

Гаюров Шукрулло Караматуллоевич - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета Таджикского национального университета, заслуженный работник Таджикистана (Таджикистан)

Гонгало Бронислав Мичиславович - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического Университета, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права (Россия)

Диденко Анатолий Григорьевич - доктор юридических наук, профессор Каспийского университета

Имамова Дилфуза Исмаиловна - кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры «Международное частное право и гражданско-правовые дисциплины» Университета мировой экономики и дипломатии (Узбекистан)

Исмаилов Шавкат Махмудович - доктор юридических наук, профессор кафедры экономического и финансового права Таджикского Государственного Финансово-Экономического Университета, заслуженный деятель науки и техники Республики Таджикистан (Таджикистан)

Колупаев Игорь Анатольевич - кандидат юридических наук, юрист компании Бейкер и Макензи-Си-Ай-Эс, Лтд

Крашенинников Павел Владимирович - доктор юридических наук, профессор, председатель Комитета Государственной думы по государственному строительству и законодательству, сопредседатель Ассоциации юристов России (Россия)

Печеный Олег Петрович - кандидат юридических наук, доцент Национального юридического университета имени Ярослава Мудрого (Украина)

Самарходжаев Батыр Билялович - доктор юридических наук, профессор, руководитель научно-исследовательского проекта Университета мировой экономики и дипломатии (Узбекистан)

Сатбаева Гульнар - судья Специализированного Межрайонного Экономического Суда г. Алматы

Свадковская Елена Александровна - кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета Белгосуниверситета (Беларусь)

Уметова Айгул - судья, кандидат юридических наук (Кыргызстан)

Телюкина Марина Викторовна - доктор юридических наук, профессор Российской Академии Народного хозяйства и Государственной службы при Президенте РФ (Россия)

Хотинская-Нор Оксана Зиновиевна - доктор юридических наук, профессор юридического факультета Киевского национального университета им. Тараса Шевченко (Украина)

СТАТЬИ

А. ДИДЕНКО

О СОВЕТСКОМ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОМ НАСЛЕДИИ: ТЕОРИЯ КОМПЛЕКСНЫХ ПРАВОВЫХ ОТРАСЛЕЙ

Научная позиция по поводу комплексных отраслей права мной уже была обозначена ранее. Мне уже приходилось высказываться на тему о советском гражданско-правовом наследии1. В настоящей статье придется повторить некоторые общие мысли, и подробнее остановиться на теории комплексных отраслей права.

Возврат к этой теме обусловлен потребностью сделать акцент на возможности преемственности в области теории комплексных отраслей права, а также профессиональным чисто педагогическим желанием разъяснить и сделать более понятными те или положения прежних утверждений.

______________

1 А.Г. Диденко. О советском гражданско-правовом наследии. - В сб.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное. Т. V. Под ред. А.Г. Диденко - Алматы, 2017. С.499-503.

50 лет назад в 1969 г. в Москве состоялась конференция, которая, кажется, называлась «Экономика и право». Мне посчастливилось присутствовать на ней. Мог ли подумать молодой человек, преисполненный гордости от нахождения среди небожителей, имевший возможность подать пальто С.Н. Братусю, сказать Р.О. Халфиной, как он восхищен ее работой «Договор в английском праве», слышать их выступления, а также речи О.С. Иоффе, Ю.Г. Басина и других знаменитостей, что через полвека он, уже будучи профессором, вернется к их мыслям, с твердым признанием ценности высказанных ими идей и убеждением, что предшественники отличались незаурядными способностями, умением и мастерством, что, однако, не означает согласия со всеми их доктринами.

Рассмотрим общеметодологическую основу создания теории комплексных отраслей права.

Праву вообще и гражданскому праву, в частности, свойственны разнообразные комбинации его составных частей, в нем постоянно возникают какие-то новые блоки, не вписывающиеся в традиционное деление на отрасли и институты. Это приводит к возникновению теорий вторичных структур, комплексных отраслей права и комплексных институтов. В научном обиходе широко используется понятие комплексных отраслей права. Сторонники существования таких отраслей относят к комплексным отраслям самые разнообразные наборы правовых норм: предпринимательское, инвестиционное, жилищное, экологическое и другие.

Отличное краткое описание возникновения и развития теории комплексных отраслей права дал Ю.К. Толстой1. Автор отмечает, что впервые В.К. Райхер, а затем С.М. Корнеев обратили внимание на многомерность системы права, признав существование в ней не только основных, но и комплексных отраслей права. В.К. Райхер усматривал отличительную особенность комплексных отраслей права в том, что они состоят из норм основных отраслей права, черпая из этих отраслей свой строительный материал. Затем сам Ю.К. Толстой присоединился к этой позиции.

О.С. Иоффе вернулся к вопросу об объективной структуре права в работе «Размышления о праве», изданной в Алма-Ате в 2002 году2. Автор подчеркивает, что «каждая отрасль права имеет свой специфический предмет и метод правового регулирования. Если они смешиваются, формируется не отрасль права, характеризующаяся своими объективными качествами, а некое комплексное образование, обязанное своим происхождением субъективным претензиям отдельных ученых. Такова, например, теория хозяйственного права, предполагающая объединение в единую отрасль юридических норм, регулирующих хозяйственную деятельность государственных и иных организаций. Законодатель не воспринял этой теории даже в то время, когда такая деятельность сочетала в себе плановые (вертикальные) и экономические (горизонтальные) отношения, в единстве которых сторонники хозяйственного права усматривали его особый предмет регулирования. В современных условиях, когда экономическая реформа утвердила равенство имущественных отношений даже для государственных организаций, эта концепция лишилась своего самого главного аргумента. Экономическое равноправие - это признак отраслевой обособленности гражданского права, и никакие другие отрасли права с его помощью не могут быть образованы.

______________

1 Ю.К. Толстой. Заметки о научной деятельности О.С. Иоффе. М., 2005. С.17-24.

2 О.С. Иоффе. Размышления о праве. Алматы, 2002.

Четкое разграничение отраслей права важно для его кодификации и систематизации»1.

Думается, что О.С. Иоффе сделал справедливый упор на логическую несостоятельность смешения различных правовых подразделений. Но, думается, сегодня можно говорить также об ошибочности онтологического аспекта комплексных отраслей.

Комплексные явления в праве и законодательстве - вещь очевидная, не требующая доказательств своего существования. Вопрос в том, представляет ли та или иная комплексность некоторое органическое единство, и если оно имеется, то какова его природа, или же такая комплексность есть искусственное смешение разнородных явлений.

Здесь можно провести параллель с естественно-научными категориями.

______________

1 О.С. Иоффе. Упом. работа. С. 15.

При всей условности использования сравнений из естественных наук и других областей человеческих знаний такие сравнения возможны, во всяком случае, в чисто дидактических целях. Например, химия принципиально различает чистые вещества и смеси. Смесь - система из двух и более веществ. В смесях составляющие их элементы могут быть выделены по отдельности, в то время как вещества представляют собой единый субстрат без возможности выделения составных частей. При всей неуклюжести гуманитарного объяснения естественнонаучных понятий сделаем попытку провести сравнение. На первый взгляд, можно прийти к выводу, что вода Н2O - это смесь из двух атомов водорода и одного атома кислорода. Но это ошибочное суждение. Н2O - это лишь химическая формула вещества, именуемого водой, и это вещество не может рассматриваться как смесь из атомов. Все соединенные в молекулу воды атомы теряют свои индивидуальные свойства, становясь частью нового вещества, то есть воды, которая обладает совсем иными свойствами, чем кислород и водород. Точно также если в результате соединения различных правовых объектов возникает новая структура (вещество), то индивидуальные признаки каждой входящей части либо должны исчезнуть, либо отойти далеко на второй план.

Нужно решить, представляет ли комплексная отрасль права «смесь» или «чистое вещество». В связи с этим напрашивается вопрос: какая разница, отнесем ли мы тот или иной набор к комплексной отрасли или к так называемой целевой ветви права? Ведь равно, как обладателю какой-либо техники обычно не важно её внутреннее устройство, лишь бы она хорошо функционировала, так, может быть, в данном случае важно не отнесение комплекса прав к тому или иному разряду классификации, а главное - это прикладное значение привычного использования старой категории?

Однако взгляд потребителя и позиция создателя, тем более ученого, принципиально отличаются.

Для потребителя важен результат, для создателя и ученого - нахождение закономерностей. Когда автор основывается на ошибочной теории комплексных отраслей, то он, в лучшем случае, описывает разноотраслевое законодательство, но уходит даже от постановки вопроса о принципах и закономерностях подобного комплекса, которых, в общем-то, и не существует.

Объединение правовых норм в комплексные отрасли права в социалистический период отражало объективную потребность планового хозяйства в систематизации определенных групп законодательства, но в пределах централизма, в увязке с назначением общей отраслевой правовой системой, отсюда и принятое название «комплексная отрасль права».

Теория так называемых комплексных отраслей права и комплексных институтов основывалась на признании единства разнородных институтов и норм, природа которых в действительности не позволяет образовать для них общие правила и принципы, поэтому комплексные правовые образования не могут приобретать форму комплексных отраслей и институтов права.

В современных условиях из-под научного обоснования существования комплексных отраслей права, соответствующего социалистическим реалиям, выбивается основа - исчезает централизованная природа управления экономикой.

В чисто теоретическом плане отношение ученых к теории комплексных отраслей нельзя назвать однозначным. Так, один из крупнейших цивилистов советского и постсоветского периодов проф. М.И. Брагинский неоднократно обращался к проблемам системы права и законодательства. Его концептуальная позиция состоит в признании единства гражданского права, охватывающего право «предпринимательское» («коммерческое», «торговое», «хозяйственное», «транспортное»), в утверждении бесперспективности идеи создания торгового (предпринимательского) кодекса. Обладая огромной эрудицией, он в своих публикациях давал широкую картину возникновения и развития разнообразных научных взглядов. Однако, примечательно, что при специальном рассмотрении соотношения гражданского права с такими структурными правовыми подразделениями как земельное, трудовое, семейное, жилищное, транспортное право, он нигде не именует их комплексными отраслями1 .

______________

1 М.И. Брагинский. О месте гражданского права в системе «право публичное - право частное». См.: М.И. Брагинский. Избранное. М., 2008. С. 800-830.

Дело в том, что теория комплексных отраслей и институтов, тая в себе возможность признания коренной общности их внутренних звеньев, при определенном стечении обстоятельств может служить (и послужила) основой для ошибочных законодательных решений, в том числе допустимости кодификации таких отраслей в форме кодексов. Появление ряда кодексов: Лесного, Водного, Экологического и др., без наличия в них подлинной Общей части, без существования соответствующих отраслей права можно объяснить допущенными законодательными ошибками, в том числе, присвоением наименования кодекса законодательному акту, который таковым по существу не является, а также следовании определенным историческим традициям, когда тот или иной законодательный акт ранее уже назывался кодексом. Однако, учитывая сравнительную узость регулируемых ими отношений, а также то, что несовершенство их общих положений нивелируется другим законодательством, негативные последствия кодификации менее заметны.

Советская действительность, в свое время исторически совершенно новая, направила творческую мысль правоведов (применительно к предмету нашего рассмотрения) на нахождение первичных классификационных признаков для градации правовых комплексов: предмет и метод правового регулирования, равноправие или подчиненность субъектов, имущественный или неимущественный характер отношений, наличие или отсутствие Общей части в правовом подразделении и т.д. Все это исследовалось на базе внерыночных отношений. С переходом к рыночным методам ведения хозяйства произошло отчуждение комплексных правовых образований от отрасли гражданского права. Если в социалистический период гражданское право и правовые комплексы находились в тесной связке, скоординированной подчиненности плану, и эта связка предполагала обеспечивающее ее теоретическое сопровождение в форме утверждения единства разнородных институтов и норм, то в рыночных условиях необходимость однородности исчезает. И если даже в силу традиции, привычности терминологии используется понятие комплексных отраслей, то в него должно вкладываться принципиально иное содержание, а не ошибочная шлифовка исторически устаревшей концепции.

Принципиальная логическая и онтологическая ошибка теории комплексных отраслей состоит в признании институтов и норм, заимствованных из основных отраслей, которые якобы становятся их собственными институтами и нормами.

Я прихожу к выводу, что теории комплексных отраслей место в историческом прошлом, а теория объективного деления отраслей права по предмету и методу правового регулирования сохраняет свое значение.

На смену теории комплексных правовых отраслей должна прийти новая теория, которую можно обозначить наименованием целевых ветвей права, о роли и значении которых и отличиях от комплексных отраслей права мне приходилось писать1.

Во всяком случае, следует вновь подчеркнуть, что целевая ветвь права является объединением одинаковых по целевому предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права.

Цель как философская категория выступает отражением объективных потребностей, она как закон определяет способ и характер действия людей. Цель в правовом регулировании сочетает в себе субъективное усмотрение законодателя с объективными составляющими в виде таких категорий, как общественная потребность, социальная справедливость, политическая целесообразность и др. Поэтому выбор законодателем цели выделения той или иной ветви права существенно предопределен и ограничен, поскольку целеполагание не есть дело только его свободы и воли.

______________

1 А.Г. Диденко. Целевые ветви права. В сб.: Теория гражданского права: вызовы времени. Алматы. 2013. С. 5-24. Приложение к выпускам «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика»; А.Г. Диденко. Об алгебре гражданского права. В сб.: «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Вып. 57. Алматы. 2019. С.

Б. ГОНГАЛО, Л. ВАХРУШЕВ

ГАРАНТИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ПРАВУ РОССИИ И КАЗАХСТАНА

1. Существующие в настоящее время Российская Федерация (далее - РФ) и Республика Казахстан (далее - РК) в течение определенного времени входили в состав одного государства с единой на территории такого большого союзного государства правовой системой. Естественно, что после распада СССР и по настоящее время гражданско-правовое регулирование общественных отношений в соседних дружественных государствах имеет схожие черты и представляет определенный исследовательский интерес для проведения компаративного исследования.

Невозможность урегулировать законом абсолютно все существующие общественные отношения, а также те, которые могут возникнуть в будущем, обусловила необходимость разработки концепции правового резерва1. Согласно этой теории под правовым резервом законодательных актов понимается:

а) заложенная в таких актах возможность правового регулирования отношений, для которых такое регулирование прямо не предусмотрено, но относящихся к предмету гражданского права;

б) возможность регулирования содержащимися в законе нормами и институтами таких отношений, которых не было в момент принятия законодательного акта, но которые возникнут в будущем;

в) возможность принятия в сфере регулирования имущественных и неимущественных отношения правил, отличающихся от норм кодекса2.

______________

1 Якушев В.С. Гражданский кодекс Российской Федерации и гражданское законодательство (к 5-летию действия ГК РФ) // Российский юридический журнал. - 2000. № 3. С. 10.

2 Там же.

Правовой резерв отражает универсальность правового акта, абстрактность сформулированных в таком акте правил поведения, пригодность для регулирования вновь возникающих отношений.

В сравниваемых странах приняты гражданские кодификации - Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ)1, Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - ГК РК)2. С точки зрения того, насколько существующие кодификации соответствуют потребностям участников гражданского оборота, пригодны для регулирования вновь возникающих отношений, предусматривают полное и всестороннее регулирование отношений, можно судить об успехе законодателя в регулировании отношений и необходимости проведения законодательных реформ.

Как в ГК РФ, так и в ГК РК в соответствующих разделах о способах обеспечения исполнения обязательств содержатся положения о гарантии. Представляется интересным исследовать законодательный подход двух стран к гражданско-правовому регулированию гарантийных обеспечительных отношений, насколько такое регулирование удовлетворяет интересы субъектов гражданского оборота.

______________

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ//Собр. законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

2 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 02.04.2019 г.).

2. Гарантия как способ обеспечения обязательства была известна в советский период и успешно применялась, однако под обозначенной категорией в то время, также как и в дореволюционное, понимался отдельный вид поручительства1. Не в последнюю очередь такое положение было обусловлено особенностями правовой системы советского общества - разрешительным типом правового регулирования. Специальные правила предусматривались для гарантийных обязательств при морской перевозке грузов2. В работах, посвященных исследованию гарантийных обязательств, тождественность содержания гарантийных и поручительских отношений не ставилась под сомнение, и различие между явлениями усматривалось в субъектном составе - гарантом, как правило, выступала кредитная организация3.

Законодательное регулирование гарантийных отношений в РК учитывает сложившуюся в стране банковскую практику4. Согласно банковскому законодательству кредитор может обратиться с требованием к гаранту, минуя должника. Именно поэтому для гарантии была установлена солидарная ответственность. В ГК РК положения о гарантии содержатся в параграфе, который называется «Гарантия и поручительство». Согласно п. 1 ст. 329 ГК РК в силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Возникает закономерный вопрос: что понимается под поручительством согласно казахстанскому праву?

В силу п. 1 ст. 330 ГК РК в силу поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно.

______________

1 Агарков М.М. Основы банковского права: курс лекций; Учение о ценных бумагах: науч. исслед. 3-е изд., стер. - М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 406. Тем не менее, некоторые авторы отмечали, что гарантийные операции выходили за пределы договора поручительства, закрепленного в ГК РСФСР 1922 года. См. Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. № 4.

2 Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М. 1982. С. 249.

3 Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков//Кредит и плановое хозяйство. - 1927. № 1-2. - С. 83; Гражданское право. Том 1. МГУ им. Ломоносова М.В. / Отв. ред.: Орловский П.Е., Корнеев С.М. - М.: Юридическая литература. - 1969. С. 511.; Советское гражданское право: Учебник. В 2-х томах. Т. 1 / Илларионова Т.И., Кириллова М.Я., Красавчиков О.А. и др.: Под ред. О.А. Красавчикова. - 3-е изд., испр. и доп. - М.: Высш. шк., 1985. С. 501. Более подробный анализ особенностей (отличающих от поручительства) гарантии в советское время содержится в работе Я.А. Павлович. Независимые документарные обязательства. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 41-45.

4 Чрезмерное влияние банковского лобби, в том числе при корректировке положений об обеспечении исполнения обязательств, является предметом критики видных казахстанских ученых. См.: Басин Ю.Г. Грешников И. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 33.

Как видно из приведенных положений закона одно из различий между гарантией и поручительством по казахстанскому праву заключается в том, что при гарантии гарант отвечает1 солидарно с основным должником, тогда как при поручительстве должник отвечает субсидиарно совместно с основным должником. Однако применительно к гарантии закон допускает установление иной ответственности, не только солидарной.

Такое законодательное положение о возможности установления применительно к гарантии иной (не солидарной) ответственности было подвергнуто критике казахстанскими учеными. А.Г. Диденко отмечает, что «возможность установления законодательными актами иной ответственности гаранта нарушает формальную определенность в разграничении гарантии и поручительства»2. Исследователь видит в форме ответственности (солидарная или субсидиарная) сущностную характеристику (или в терминологии автора «разграничительный признак»), изменение которой влечет изменение самого способа обеспечения: «логический смысл любого признака (или их совокупности - при так называемой политетической классификации), разграничивающего два или более явления, заключается в том, что он присутствует в одном, но отсутствует в другом явлении»3.

Поскольку закон устанавливает, что гарантией и поручительством по общему правилу обеспечивается лишь действительное требование (п. 1 ст. 332 ГК РК), гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник (п. 2 ст. 333 ГК РК), к исполнившему свои обязательства гаранту или поручителю переходят права кредитора по основному обязательству (ст. 334 ГК РК), можно сделать вывод, что под гарантией и поручительством казахстанский законодатель понимает личное зависимое обеспечительное обязательство.

______________

1 Термин «ответственность» в данном случае весьма условен, поскольку как гарант, так и поручитель исполняет свои обязательства и несут ответственность при неисполнении обеспечительного обязательства.

2 Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование. Выпуск 5. - Алматы: ТОО «Баспа», 1998.

3. В свою очередь в ГК РФ гарантийное отношение, обеспечивающее исполнение основного обязательства, именуется независимым, а нормы права, регулирующие отношения поручительства и независимой гарантии находятся в разных параграфах. Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ под независимой гарантией российский законодатель понимает обязательство, принятое гарантом по просьбе другого лица (принципала), об уплате третьему лицу (бенефициару) определенной денежной суммы в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

По российскому праву сущность независимой гарантии кроется именно в самостоятельности (независимости) указанного явления, что, собственно, и отражается в самом названии данной категории. Именно этот признак в правоотношении по независимой гарантии является существенным и позволяет отграничить гарантийное обязательство от любого иного обеспечительного, в том числе и отношения поручительства. Указанный признак присущ исключительно независимой гарантии и позволяет считать гарантию наиболее эффективным и надежным способ обеспечения исполнения обязательства.

Исследователями признак самостоятельности независимой гарантии иногда определяется через категорию абстрактности. Например, А.М. Эрделевский указывает, что «выдача банковской гарантии представляет собой абстрактную сделку и порождает самостоятельное обязательство»1.

В свою очередь Р.И. Романов считает, что «независимость банковской гарантии обусловлена тем, что по своей правовой природе она относится к абстрактным сделкам»2.

______________

1 Эрделевский А.М. Банковская гарантия в практике Арбитражного суда [Электронный ресурс] // Режим доступа: справ.-правовая система «Консультант Плюс».

2 Романов Р.И. Независимость банковской гарантии // Новый юридический журнал. 2012. № 1. С. 113-121. См. также: Беляева О.А. Альтернативы задатку на торгах//Журнал российского права. 2011. № 11. С. 39-44.; Кулаков В.В. О понятии способа обеспечения исполнения обязательства // Российский судья. 2007. № 12; Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 12. [Электронный ресурс] // Режим доступа: справ.-правовая система «Консультант Плюс».

В теории гражданского права предлагается проводить различение абстрактности сделки (юридического факта) и абстрактности правоотношения1. Так, абстрактным обязательствам противопоставляются обязательства каузальные - обязательства, в которых видно основание и кауза их возникновения. В абстрактных обязательствах указанные категории также присутствуют, но они не обозначаются сторонами и не влияют на действительность соответствующего отношения. Тем самым, в качестве критерия выделения абстрактных и каузальных обязательств выступает необходимость обозначения сторонами цели и основания сделки для действительности соответствующего отношения. Например, вексельное обязательство, которое по своей природе является абстрактным, может опосредовать любое денежное обязательство: уплату арендной платы, возврат займа, оплату поставленных товаров и т.д. При таком подходе квалификация независимого гарантийного отношения в качестве абстрактного представляется сомнительной, так как цель такого отношения очевидна - обеспечить имущественный интерес бенефициара при нарушении принципалом основного обязательства.

Л.А. Бирюкова по этому поводу указывает, что «функции банковской гарантии всегда вытекают из ее правовой природы как способа обеспечения обязательства, поэтому она всегда выдается с целью обеспечивать исполнение другого обязательства. Как обеспечительное средство банковская гарантия неразрывно связана с основным (обеспечиваемым) обязательством»2.

Принципиально иное основание для выделения абстрактных и каузальных сделок (юридических фактов). В данном случае критерием выступает характер связи между двумя сделками: «обязательственной (направленной на возникновение обязательственного отношения) и распорядительной (направленной непосредственно на переход или установление имущественного права)»3. При абстрактной связи недействительность обязательственной сделки не влечет недействительности распорядительной сделки. Необходимость выделения подобной связи обусловлена потребностями коммерческого оборота: полученное по абстрактной сделке может вновь стать объектом имущественного оборота, причем «абстрактная сделка или абстрактная связь между обязательственной сделкой и сделкой-предоставлением в полную силу проявляет себя лишь по отношению к таким «новым» участникам оборота, т.е. лицам, не являющимся стороной одновременно основной обязательственной сделки и сделки-предоставления»4.

______________

1 Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. - М.: Статут, 2006. С. 47-56.

2 Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. 2002. № 5. С. 69.

3 Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 51.

4 Там же. С. 53. К.А. Новиков, изучая публичную достоверность абстрактных ценных бумаг, отмечает абстрактность именно в связи с переходом права (оборотом) следующим образом: «каждый добросовестный приобретатель бумаги может быть уверен в том, что ее содержание самым достоверным образом будет определять, что именно он приобрел: ни одно из обстоятельств, которые не получили отражения в тексте самой этой бумаги или же не были ему известны из прочих источников, на содержание или объем приобретенного им права повлиять не сможет». См.: Новиков К.А. Об абстрактных и каузальных сделках и обязательствах // Закон. 2010. № 11. С. 97.

Применительно к сделке по выдаче независимой гарантии изначально квалификация подобной сделки как абстрактной1 кажется вполне допустимой, так как действительность последней (распорядительной сделки) не ставится в зависимость от действительности соглашения о предоставлении независимой гарантии (обязательственной сделки)2. Однако имущественное право на получение гарантийного возмещения, которое возникает у бенефициара в результате совершения гарантом соответствующей сделки, не предназначено для участия в имущественном обороте в качестве самостоятельного объекта. Именно поэтому квалификация выдачи независимой гарантии как абстрактной (распорядительной) сделки хоть и представляется допустимой, но вместе с тем не совсем корректна, так как выделение абстрактных и каузальных связей между обязательственной и распорядительной сделкой обусловлено необходимостью защиты третьих лиц в имущественном обороте при активном отчуждении и приобретении соответствующего объекта, полученного по распорядительной сделке, связь которой с обязательственной является абстрактной3.

______________

1 Точнее соответствующей связи между обязательственной сделкой (соглашением о предоставлении независимой гарантии) и распорядительной сделкой (выдаче независимой гарантии).

2 Колесник Г., Зубарева О. Существенные условия соглашения о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. 2001. № 9. С. 48.

3 Аналогичного мнения придерживается Я.А. Павлович, которая указывает, что абстракция от causaдоговора имеет «тот смысл, что в интересах динамичности гражданского оборота она не указывается». См.: Павлович Я.А. указ. соч. С. 11.

Вместе с тем категорией абстрактности полностью не исчерпывается описание сущности независимой гарантии. Иными словами, между действительно абстрактными сделками и сделкой по выдаче независимой гарантии существует только одна сходная черта: действительность указанных сделок не зависит от действительности предшествующих им сделок. Представляется, что подобное свойство может быть выведено без обращения к теории абстрактности сделок1.

______________

1 Д.В. Мурзин отмечает, что банковская гарантия не является абстрактной сделкой по отношению к обязательству, в обеспечение которого она выдана, так как это два разных обязательства, «связь между которыми состоит в том, что это - основное и дополнительное обязательство». Для достижения терминологической ясности и отграничения банковской гарантии от настоящих абстрактных сделок ученый предлагает рассматривать свойство независимости обеспечительного обязательства как проявление «самостоятельности», «независимости» гарантийного обязательства и отличает независимость и абстрактность соответствующих категорий. См.: Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы теории гражданского права // Институт частного права. М., 2003. С. 117-118. В швейцарской доктрине предлагается использовать термин «абстрактность» для обозначения связи между сделкой по предоставлению независимой гарантии и самой выдаче независимой гарантии, тогда как для характеристики связи между обеспечительным обязательством и обязательством по основному договору использовать термин «независимость». См.: Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. 2002. № 5. С. 68 - 69. На символичность характерного для абстрактных отношений принципа salve et repere(сначала плати, а потом считайся), характерного для абстрактных отношений и применяемого для защиты последующих приобретателей абстрактных прав, указывает К.А. Новиков. См.: Новиков К.А. Указ. соч. С. 91.

Изучение существенного признака независимой гарантии - самостоятельности, с учетом вкладываемого в указанную категорию содержания - невозможность предъявления определенных возражений, целесообразно проводить в сравнении с теми возражениями, которые вправе выдвигать поручитель в соответствующем отношении1. Кроме того, именно в связи (но не только) с нежеланием поручителей участвовать в выяснении различного рода обстоятельств, связанных с нарушением обеспечиваемого обязательства, то есть быть вовлеченными в спор между сторонами основного обязательства в коммерческой практике возникли отношения, в которых субъект-гарант - платит, не вникая в существо обеспечиваемого отношения на условии «плати, потом разбирайся».

В доктрине существует точка зрения, согласно которой самостоятельность банковской гарантии связывается именно с невозможностью выдвижения гарантом возражений, основанных на отношениях бенефициара и принципала, без непосредственного анализа того, какие возражения все же могут быть заявлены гарантом2. Вместе с тем существующее правовое регулирование достаточно широко определяет, что гарантийное обязательство не зависит ни от основного обязательства, ни от соглашения о выдаче независимой гарантии, а кроме того от каких-либо других обязательств (п. 1, 2 ст. 370 ГК РФ). Такая широкая трактовка независимости может быть истолкована в том смысле, что гарант не может выдвигать никаких возражений кроме тех, которые предусмотрены в законе, например, путем интерпретации п. 1 ст. 376 ГК РФ таким образом, что прекращение гарантийного обязательства возможно только по основаниям, которые прямо предусмотрены в законе без учета общих положений об обязательствах.

______________

1 Л.А. Новоселова, не ограничиваясь сравнением возражений, которые вправе выдвигать гарант и поручитель в соответствующих отношениях, так же проводит различие между банковской гарантией и поручительством в зависимости от последствий недействительности, прекращения, изменения, перехода прав и истечения срока исковой давности по основному обязательству. См.: Новоселова Л.А. О соотношении обязательства гаранта и обеспечиваемого обязательства // Основные проблемы частного права: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора А.Л. Маковского / отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. - Москва: Статут, 2010. - С. 185-198. Учитывая действующую редакцию п. 3 ст. 329 ГК РФ, представляется правильным акцентировать внимание на анализе возражений, которые праве выдвигать гарант в сравнении с поручителем. Относительно права следования обеспечительных обязательств в доктрине выдвинуто предложение допустить уступку права требования по обеспечительным отношениям, в первую очередь поручительству, без перехода прав по основному обязательству. См.: Медик С.С. Может ли кредитор уступить права из поручительства отдельно от прав по основному договору // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 5. С. 170-185.

2 Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. - 322 с. [Электронный ресурс] // Режим доступа: справ.-правовая система «Консультант Плюс».

Таким образом, под самостоятельностью независимой гарантии следует понимать невозможность выдвижения гарантом возражений, вытекающих из основного (обеспечиваемого) обязательства, и возражений из соблюдения порядка предъявления требования к гаранту. Именно самостоятельность в таком значении имманентна независимой гарантии как правоотношению, и позволяет отграничить указанную категорию от иных. Необходимость анализа самостоятельности независимой гарантии обусловлена использованием указанной категории в качестве неотъемлемого признака при определении понятия независимой гарантии как правоотношения1.

Как видно из вышесказанного, по российскому праву независимая гарантия отличается от поручительства невозможностью предъявления гарантом отдельного вида возражений, которые вправе выдвигать поручитель. Кроме того, при исполнении гарантом гарантийного обязательства к такому гаранту не переходят права кредитора по основному обязательству, но такой гарант вправе потребовать от принципала (должника по основному обязательству) возмещения сумм, уплаченных по независимой гарантии (ст. 379 ГК РФ). Выдавать независимую гарантию в силу п. 3 ст. 368 ГК РФ вправе только банки или иные кредитные организации, а также любые коммерческие организации.

В силу п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

______________

1 В связи с этим О.А. Красавчиков указывал, что «Понятие предмета (явления) действительно состоит из определенных признаков, отражающих соответствующие элементы, стороны и свойства данного предмета». См.: Красавчиков О.А. Советская наука гражданского права (понятие, предмет, состав и система) // Категории науки гражданского права: Избранные труда: В 2 т. Т. 1. - 2-е изд., стер. - М.: Статут, 2017. С. 310.

Таким образом, российский законодатель различает личное зависимое обеспечительное обязательство (поручительство) и личное независимое обеспечительное обязательство (независимая гарантия), каждое их которых обладает своими сущностными особенностями, позволяющими отграничить указанные правовые явления друг от друга и от иных смежных правовых явлений.

4. Можно сделать вывод, что по казахстанскому праву под гарантией понимается отдельный вид личного зависимого обеспечительного обязательства, по которому гарант отвечает солидарно с основным должником, тогда как по российскому праву под (независимой) гарантией понимается личное независимой обеспечительное обязательство, которое имеет ряд отличительных черт.

На терминологическое несовпадение категории «гарантия» в двух правовых системах указывают и казахстанские ученые. А.Г. Диденко обращает внимание на «различие между законодательством Казахстана и России в вопросе о гарантии и поручительстве как способах обеспечения обязательств. В Гражданском кодексе РФ оба эти способа охватываются одним понятием поручительства, при этом закреплен общий принцип солидарной ответственности поручителя и должника, но соглашением сторон может быть предусмотрено иное»1. Далее автор отмечает, что по российскому праву термин «гарантия» используется для особых отношений между специальными субъектами, а закон не ставит обязанность гаранта уплатить соответствующую сумму в зависимость от обязательства, обеспеченного банковской гарантией2.

______________

1 Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование. Выпуск 5. - Алматы: ТОО «Баспа», 1998.

URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31502762#pos=22;-21

2 Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование. Выпуск 5. - Алматы: ТОО «Баспа», 1998.

URL:https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31502762#pos=22;-21

Действительно, казахстанское гражданское законодательство прямо не регулирует отношения, возникающие в связи с обеспечением отношений с помощью личных независимых обеспечительных обязательств, но насколько такое регулирование является необходимым. При этом препятствует ли существующее законодательство возможности возникновения независимых обеспечительных отношений в отсутствие специального указания закона?

Именно в данном случае и возникает необходимость обращения к правовому резерву ГК РК, а точнее к такому его проявлению как возможность правового регулирования отношений, для которых такое регулирование прямо не предусмотрено, но относящихся к предмету гражданского права. В самом законе содержатся определенные предпосылки, допускающие возможность возникновения по казахстанскому праву независимых личных обеспечительных обязательств.

Во-первых, это п. 1 ст. 2 ГК РК, в котором закреплен принцип свободы договора. Далее п. 1 ст. 292 ГК РК говорит, что исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком, гарантийным взносом и другими способами, предусмотренными законодательством или договором. В-третьих, в самих положениях о гарантии предусматривается возможность сторон заранее предусмотреть возможность ограничений гарантом выдвигаемых возражений. Согласно п. 2 ст. 333 ГК РК гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии.

Возникает вопрос: не противоречат ли приведенные положения п. 3 ст. 292 ГК РК, в котором говорится, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, а также п. 4 ст. 292 ГК РК о том, что прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.

Аналогичные положения содержались в ГК РФ до проведения реформы обязательственного права 2015 года1. Ранее российский законодатель предусматривал возможность выдачи независимых гарантий только банковскими и страховыми организациями. Представляется, что аргументы, приводимые исследователями, могут быть положены в обосновании возможности выдачи независимых гарантий по казахстанскому праву.

______________

1 Федеральный закон от 8 марта 2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собр. законодательства РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.

Точка зрения, что независимые гарантии могли выдаваться коммерческими организациями до проведения вышеуказанной, поддерживалась рядом российских ученых1. Указанное мнение основывается на таком проявлении свободы договора как возможность сторон самостоятельно определить вид заключаемого договора и отсутствие в законодательстве прямо предусмотренного запрета на возможность существования таких отношений.

При дозволительном типе правового регулирования возможность существования отношений, которые прямо не предусмотрены позитивным правом, является проявлением принципа свободы договора, и не может ограничиваться по той причине, что законом указанные отношения не урегулированы. Окончательный переход РФ к указанному типу правового регулирования произошел еще до вступления в силу ГК РФ в связи с принятием Конституции РФ2. Именно поэтому в качестве отправного момента, с которого стало возможным выдача независимых (в том числе и банковских) гарантий, стоит считать момент вступления в силу Конституции РФ - 25 декабря 1993 года.

______________

1 Бирюкова Л.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Бирюкова Людмила Анатольевна. - Екатеринбург. 2003. С. 36; Гаврин Д.А. Гарантия как способ обеспечения обязательств: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Гаврин Денис Александрович. - Екатеринбург, 2007. С. 172; Он же: Актуальные вопросы правового регулирования банковской гарантии // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. - 2003. № 11. - С. 131; Гонгало Б.М. Указ. соч.; Завидов Б.Д. Договор банковской гарантии // Право и экономика. 1999. № 1. С. 18; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. проф. О.Н. Садиков. КОНТРАКТ. 2005; Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 170-171; Он же: Субъектный состав банковской гарантии // Российский юридический журнал. - 2000. № 3. С. 17-24.

2 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ). //Собрание законодательства РФ. - 14.04.2014. - № 15. - С. 1691.

Существование независимых гарантийных отношений не противоречило дореформенному правовому регулированию: в законе отсутствовал прямо выраженный запрет на совершение подобного рода правообразующих алеаторных сделок (выдача гарантии) любыми коммерческими организациями, которые могли быть оспорены в общем порядке. Как неоднократно отмечается в юридической литературе, достижение эффекта «укрепления» обязательства не ограничивается способами, предусмотренными главой 23 ГК РФ1.

В международных отношениях стороны вправе, используя соответствующие коллизионные привязки, подчинить применимое к их отношениям право страны, в которой допускается использование независимых гарантий, либо предусмотреть условие о применении унифицированных правил по договорным гарантиям или иной акт.

Казахстанскими исследователями также выдвигается позиция о возможности выдачи независимых гарантий в отсутствие прямого законодательного регулирования. Они называют такие гарантии безусловными банковскими гарантиями (вид независимых гарантий, выдаваемых банками) и характеризуют их как гарантии, по которым гарант «обязан исполнить требование кредитора без выдвижения кредитору каких-либо встречных условий, например, без проверки фактического исполнения должником основного обязательства или действительного возникновения обстоятельств, которые служат основанием для оплаты»2.

______________

1 Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 56-57, 59. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). Ч.1 (По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902). М. 1997. Цит. по: Гонгало Б.М. Указ. соч.

2URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31502762#pos=11;119

При выдаче таких гарантий стороны могут руководствоваться публикацией МТП № 758 Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758)1, Конвенцией ЮНСИТРАЛ (ООН) о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 года2.

Учитывая, что появление банковских гарантий как отдельного вида независимого личного обеспечения произошло именно в банковской сфере, не возникает сомнений, что при необходимости подобного рода безусловные банковские гарантии могут быть выданы казахстанскими банковскими организациями. По всей видимости, законодатель не случайно предусмотрел возможность обеспечения законного (общественного) интереса3 организаций выдавать подобного рода гарантии указанием на то, что гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии (п. 2 ст. 333 ГК РК). Тем самым законодатель заранее заложил в ГК РК возможность регулирования личных независимых гарантийных отношений, то есть в данном случае проявляется правовой резерв ГК РК.

Исходя из всего вышеизложенного, можно сделать следующие выводы. В законодательствах РФ и РК под гарантией как способом обеспечения исполнения обязательства понимаются разные категории: в РК под гарантией понимается личное зависимое обеспечительное обязательство, по которому гарант отвечает солидарно с должником, тогда как в РФ под гарантией понимается личное независимое обеспечительное обязательство, по которому гарантом выступает исключительно коммерческая организация, а сам гарант не вправе выдвигать ряд возражений, которые вправе выдвигать поручитель. Отсутствие в казахстанском законодательстве прямого указания на возможность существования личных независимых обеспечительных обязательств не препятствует возможности существования таковых по казахстанскому праву, поскольку в ГК РК заранее заложена возможность существования таких обязательств, при необходимости стороны могут использовать акты международного частного права.

______________

1 Унифицированные правила для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG758). Редакция 2010 года / Публикация Международной торговой палаты № 758 [Электронный ресурс] // Режим доступа: справ.-правовая система «Консультант Плюс».

2 Международное частное прав. Сборник документов. - М.: БЕК, 1997. С. 633-640.

3 См. подробнее: Шайкенов Н.А. Правовое обеспечение интересов личности. Свердловск, 1990.

Ш. ИСМАИЛОВ

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СТАТУСА СУБЪЕКТОВ

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Правовую основу осуществления предпринимательской деятельности в Республики Таджикистан составляет норма статьи 12 Конституции, устанавливающая свободу предпринимательской деятельности. Этот принцип получил развитие в ГК РТ и других законодательных актах. Он означает право предпринимателя начинать и вести свое дело в любой сфере предпринимательства, в любой из предусмотренных законом организационно-правовых форм, с использованием любых (не изъятых из оборота) видов имущества и т.д. Данный принцип подтверждается также установлением для большинства коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей общей правосубъектности. Буквальное толкование данной статьи свидетельствует о том, что, как и другие права человека, его предпринимательская деятельность и собственность охраняются и защищаются государством и его органами.

А.Г. Диденко указывает, что защиту прав предпринимателей с полным основанием можно отнести к принципам гражданского законодательства. «Предприниматели нуждаются в упрощении порядка образования предпринимательских структур, свободе предпринимательской деятельности, недопустимости необоснованных проверок и ненужного государственного контроля, сохранении коммерческой тайны, справедливом налогообложении»1.

Повышение доли предпринимательства и частного сектора в национальной экономике Республике Таджикистан (как и в других постсоветских странах) обусловило вхождение в рынок множества новых хозяйствующих субъектов (индивидуальных и коллективных), осуществляющих деятельность, направленную на получение прибыли.

______________

1 Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. - Алматы, 2006, с.22.

Социально-экономическое значение субъектов предпринимательства в РТ особенно повысилось в последние годы в связи с воздействием мирового экономического кризиса, ужесточением условий для деятельности трудовых мигрантов в соседних странах и некоторым ограничением выезда излишних трудовых ресурсов. Это требует от государственных органов ускорения необходимых структурных и иных реформ, в первую очередь реформ, направленных на поддержку инвестиций и предпринимательства, в том числе посредством совершенствования законодательства о правовом статусе субъектов предпринимательской деятельности.

В национальном праве понятие «субъект предпринимательской деятельности» впервые появилось в Законе РТ от 25 июня 1993 г. «О предприятиях»1, в преамбуле которого отмечалось: «Настоящий закон определяет общие правовые, экономические и социальные основы создания и функционирования предприятий в условиях многообразия форм собственности, регламентирует права и ответственность субъектов предпринимательства. Положения настоящего закона действуют на всей территории РТ и распространяются на всех участников предпринимательской деятельности, зарегистрированных в качестве юридических лиц».

При этом в данном законе впервые определено понятие «предпринимательская деятельность», однако понятие «субъект предпринимательской деятельности» не раскрыто, а содержание понятий «субъект предпринимательской деятельности» и «участник предпринимательской деятельности» не различается.

______________

1 Ведомости Верховного Совета РТ, 1993, № 14, ст. 279.

Определение предпринимательской деятельности доработано в части 3 ст. 1 ГК РТ1, принятом Законом РТ от 30 июня 1999 г. № 802. Предпринимательская деятельность понимается как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Близкое по содержанию подобное определение дано в Законе РТ от 17 июля 2014 г., № 694 «О государственной защите и поддержке предпринимательства»2 (далее - базовый закон). Указанные определения в незначительной степени отличаются от соответствующего понятия, установленного Законом СССР от 2 апреля 1991 г., № 2079-1 «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР»3.

С учетом анализа, приведенного в российской правовой литературе4, отметим, что подобное определение содержит шесть признаков, позволяющих отделить предпринимательскую деятельность от других видов экономической и иной деятельности: самостоятельность, собственный риск, систематический характер, особая цель - получение прибыли, способ извлечения прибыли (от использования имущества, продажи товаров, ... работ, ... услуг) и необходимость государственной регистрации.

При этом ведущие правоведы выделяют от 4 до 6 признаков, включая в отдельных случаях признаки профессионализма и материальной ответственности при осуществлении предпринимательства. Основанием для таких новых признаков может быть определение, приведенное, например, в первой редакции Закона РТ о предпринимательстве (1991).

Следует также принять во внимание, что для осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, где необходимо получение соответствующей лицензии (разрешения), требуется наличие соответствующей квалификации (в банковской, медицинской деятельности и др.), сдача квалификационных экзаменов. Поэтому признание или непризнание дополнительных признаков предпринимательской деятельности и соответствующего понятия, возможно, требует дополнительного обсуждения.

______________

1 Ахбори Маджлиси Оли РТ, 1999, № 6, ст. 153.

2 Ахбори Маджлиси Оли РТ, 2014, № 7.

3 Ведомости СНД СССР и ВС СССР, 1991, № 16, ст. 442.

4 Воронцов С.Г. Легальные признаки предпринимательской деятельности: проблемы терминологической определенности //Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. Вып. 34. С. 403-404.

В дополнение к этому, имеются многочисленные предложения к приведенному определению, в частности, о том, чтобы определение предпринимательства не ограничивать только торговлей товарами (т.е. включить их производство), территориально ограничить (т.е. о том, что деятельность осуществляется на территории РТ) и пр.

В свою очередь в базовом законе под субъектами предпринимательской деятельности понимаются физические и юридические лица, прошедшие в установленном законом порядке государственную регистрацию. Это не совсем корректно, поскольку национальным законодательством предусматривается также государственная регистрация других объединений граждан (политических партий, общественных и религиозных организаций), основная деятельность которых не направлена на получение прибыли.

Также имеется некоторая неясность в данном определении в отношении форм предпринимательства: физические лица, не являясь субъектами предпринимательства и не обладая их правоспособностью, действительно становятся субъектами предпринимательства - индивидуальными предпринимателями после государственной регистрации. Однако юридические лица как субъекты предпринимательства возникают в результате государственной регистрации, проведенной их учредителями (физическими и юридическими лицами). Кроме того, в понятии «субъекты предпринимательской деятельности» не определены установленные законом права, обязанности и признаки таких субъектов.

Это подтверждает мнение В.С. Белых о том, что отсутствие в действующем законодательстве приемлемого понятия «субъект предпринимательской деятельности» свидетельствует (несмотря на обилие публикаций по данному вопросу о том, что данная правовая категория исследована недостаточно1.

______________

1 Предпринимательское право России: учебник для бакалавров / В.С. Белых, Г.Э. Берсункаев, С.И. Виниченко и др.; отв. ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2015. С.73.

Чаще всего исследователи определяют понятие «субъекты предпринимательского права» как лиц, участвующих в предпринимательской деятельности. Так, В.В. Лаптевым субъекты предпринимательского права определяются как носители прав и обязанностей в области осуществления и регулирования предпринимательской деятельности1. По мнению В.В. Румыниной, субъект предпринимательского права - это лицо, которое в силу присущих ему признаков может быть участником предпринимательского правоотношения2.

В свою очередь С.Э. Жилинский утверждает, что изучение статуса (прав, обязанностей, ответственности) субъекта предпринимательской деятельности предполагает предварительное познание статуса субъекта права и субъекта гражданского права, правовой режим которых полностью распространяется на субъектов предпринимательской деятельности по известной триаде: общее (субъект права), особенное (субъект гражданского права и отдельное (субъект предпринимательской деятельности). Другими словами, прежде чем стать субъектом предпринимательской деятельности, лицо должно быть субъектом гражданского права. Исходя из этого, субъект предпринимательской деятельности - это субъект гражданского права, который на свой риск осуществляет самостоятельную деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, и который зарегистрирован в этом качестве в установленном законом порядке3.

______________

1 Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997, с. 39-41.

2 Румынина В.В. Правовое обеспечение предпринимательской деятельности. М.: Издательский центр «Академия», 2006, с. 14-15.

3 Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М.: Издательство НОРМА-ИНФПА. - с. 175-176.

Торговый кодекс США содержит следующее определение коммерсанта: это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или личного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом. В соответствии с Торговым кодексом Франции коммерсантами являются лица, которые совершают сделки в процессе осуществления своей обычной профессии. Согласно Германскому торговому уложению коммерсантом является лицо, которое занимается торговой деятельностью, при этом последняя охватывает не только приобретение и перепродажу товаров и ценных бумаг, но и обработку и переработку товаров для иных лиц1.

Национальным законодательством в целом решены проблемы использования установленных гражданским законодательством тех или иных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности. Однако для гражданского и предпринимательского права имеется еще достаточное количество нерешенных задач, которые подлежат изучению с учетом опыта развитых рыночных стран.

Статьей 5 базового закона к субъектам предпринимательской деятельности отнесены: физические лица (граждане РТ, иностранные граждане и лица без гражданства), а также юридические лица (резидентные и нерезидентные коммерческие организации, филиалы и представительства иностранных юридических лиц), осуществляющие предпринимательство.

Физические лица, будучи зарегистрированными в качестве субъектов предпринимательской деятельности, приобретают новый статус - индивидуальных предпринимателей со своими правами и обязанностями, отличный от прежнего правового статуса. Понятия «резидент» и «нерезидент», используемые при определении субъектов предпринимательской деятельности, не определенные ни в ГК РТ, ни базовым законом (понятие резидентства введено и используется в налоговом законодательстве), могут быть без утраты содержания исключены из базового закона.

______________

1 Алексеева Д.Г., Андреева Л.В., Андреев В.К. Российское предпринимательское право (под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюкова). - «Проспект», 2010 г. - с. 37.

Некоммерческие организации, осуществляющие в качестве своей неосновной деятельности предпринимательскую деятельность, в базовом законе из числа субъектов такой деятельности исключены. Согласно ст. 132 ГК РТ учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично. Однако де-факто такие учреждения создаются государственными органами в РТ для осуществления деятельности, ранее выполняемой коммерческими организациями (например, содержание и ремонт автомобильных дорог, ведение лесного хозяйства и пр.). Возможно, это связано с желанием государственных органов сократить производственные расходы таких организаций, посредством освобождения от уплаты налогов, что ухудшает правовую определенность понятия «субъекты предпринимательской деятельности».

Относительно возможности заниматься предпринимательской деятельностью со стороны публичных образований (центральных и местных органов государственной власти) отдельные нормы национального законодательства носят противоречивый или неточный характер.

В частности, законодательство (об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью) запрещает государственным органам выступать учредителями субъектов предпринимательской деятельности, если иное не установлено законом. Кроме того, согласно ст. 6 Закона РТ от 28 июля 2006 г. № 198 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещается совмещение функций органов управления с функциями хозяйствующих субъектов, наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами государственных органов.

Однако такое запрещение утрачивает силу в случаях, предусмотренных законодательством, в частности, запрещается объединение юридических лиц и государственных органов с целью монополизации производства или реализации товаров. Отсюда следует, что при осуществлении иных видов предпринимательской деятельности (выполнение работ, оказание услуг) такое объединение допустимо. Кроме того, такое объединение допускается вне монопольных целей.

Общей конституционной целью государства, в том числе при регулировании предпринимательской и иной деятельности, является создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие каждого гражданина1. Исходя из этого, основная деятельность государства и его органов должна быть направлена не на осуществление предпринимательской деятельности и получение прибыли от нее, т.к. исходя из конституционных целей в этой сфере целями государства является формирование благоприятных условий для осуществления предпринимательской деятельности граждан, приводящее к росту доходов государственного бюджета, расширению самозанятости граждан и т.д.

В теории права к общим признакам субъектов предпринимательской деятельности, как правило, относят2: 1) наличие комплексной правосубъектности, позволяющей участвовать в гражданских и публичных правоотношениях; 2) наличие обособленного имущества, принадлежащего субъекту; 3) обладание самостоятельной имущественной ответственностью; 4) сочетание ведения предпринимательской деятельности и руководства ею; 5) легитимное вхождение в предпринимательство и приобретение статуса индивидуального предпринимателя или юридического лица (получение соответствующих лицензий и разрешений).

Дополнительно базовым законом выделяются следующие классификации субъектов предпринимательской деятельности: 1) с образованием юридического лица и без образования юридического лица; 2) с использованием наемного труда и без использования наемного труда; 3) субъекты малого, среднего и крупного предпринимательства.

Применение непосредственной формы осуществления предпринимательской деятельности с образованием или без образования юридического лица обусловлено большим количеством факторов юридического, экономического и производственно-технического порядка.

______________

1 Статья 1 Конституции РТ. Душанбе. Изд. «Шарки Озод». 2009. С.34.

2 Предпринимательское право /отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2015. - с. 76-80; Румынина В.В. Правовое обеспечение профессиональной деятельности: учебник для студ.сред.проф.учеб. заведений. М.: Академия, 2006. - с. 14-15.

Выбор наилучшей формы для конкретного субъекта предпринимательской деятельности является одним из наиболее важных вопросов, которые необходимо решить до государственной регистрации. Этот выбор будет в значительной мере определять: а) структуру управления субъектом предпринимательства; б) личную ответственность его владельцев; в) налоги на доходы от основной деятельности субъекта и на дивиденды, причитающиеся владельцам; г) расходы по его организации и связанные с этим проблемы1. В соответствие с налоговой статистикой, на 1 января 2017 г. численность различных субъектов предпринимательства составила2:

- ИП, функционирующих на основе патента, - 90.800 ед. (31,5% от общей численности зарегистрированных субъектов предпринимательства);

- ИП, функционирующих на основе свидетельства, - 32.154 ед. (11,1% от общей численности);

- ИП, зарегистрированных в качестве фермерских хозяйств без образования юридического лица - 134.315 ед. (46,5% от общей численности).

При этом общая численность зарегистрированных коммерческих и некоммерческих организаций составила 31.567 ед. (10,9% от общей численности).

Наиболее распространенной формой для начинающих предпринимателей является индивидуальное предпринимательство (ИП).

Общие положения по регулированию индивидуальной формы предпринимательской деятельности приведено в ст. 24 ГК РТ. В соответствие с ними граждане могут заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве ИП. Это требование не относится к гражданам, которые осуществляют предпринимательскую деятельность в составе дехканского хозяйства: такие граждане как самостоятельные предприниматели освобождаются от государственной регистрации. Последняя льгота может иметь силу только в отношении предпринимательской деятельности членов дехканского хозяйства на совместном земельном участке. Данное условие в ст. 24 ГК РТ упущено.

______________

1 Фицгиббон Д. Выбор организационно-правовой формы предприятия // Российское предпринимательство. - 2000. - Том 1. - № 7. - С. 10.

2 Налоговое право: учебник. - 2-е изд., /под общ.ред. д-ра юрид.наук, проф. Ш.М. Исмаилова. Душанбе: Изд-во «ЭРГРАФ», 2018. С. 491-492.

Однако в ГК РТ организационно-правовые формы, критерии и правовой статус субъектов индивидуальной предпринимательской деятельности, легальные способы реорганизации из одной формы ИП в другую, либо из формы ИП в какую-либо организационно-правовую форму юридического лица не установлены (в отличие от предпринимательской деятельности в различных организационно-правовых формах юридического лица, основные параметры которых определены в ГК РТ и специальных законах).

Правовой статус и критерии установленных форм ИП установлены Законом РТ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и Налоговым кодексом РТ (НК РТ)1.

Пунктом 17 ст. 17 НК РТ определено, что ИП - физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица на основании патента или свидетельства.

Основными признаками физического лица-резидента или нерезидента, зарегистрированного в качестве ИП, осуществляющего предпринимательскую деятельность на основании патента, являются (ст. 284 НК РТ):

- документом, подтверждающим их государственную регистрацию в качестве ИП, является патент;

- сумма предусмотренных патентным режимом налогов уплачивается ИП предварительно (в авансовом порядке) за соответствующие полные налоговые периоды предпринимательской деятельности;

- деятельность осуществляется непосредственно самим физическим лицом с использованием имеющегося имущества, но без найма рабочей силы и без осуществления внешнеэкономической деятельности;

- виды осуществляемой ИП деятельности и фиксированный размер уплачиваемых налогоплательщиком суммы налогов определяются Правительством РТ;

- за календарный год валовой доход ИП, применяющего патентный режим, не может превышать 100 тысяч сомони (далее - пороговый доход для патентного режима).

______________

1 Ахбори Маджлиси Оли РТ, 2009. № 5; Налоговый кодекс РТ. Душанбе: Шарки Озод. 2012.

Применение патентного режима освобождает ИП (ст. 285 НК РТ) от:

- уплаты установленных в НК РТ налогов с доходов от его индивидуальной предпринимательской деятельности, за исключением подоходного налога и социального налога в фиксированном размере, включаемых непосредственно в стоимость (цену) патента;

- представления налоговой отчетности (что фактически освобождает такие ИП от требований по ведению бухгалтерского учета);

- как правило, от применения контрольно-кассовых машин.

Для другой категории ИП - физических лиц-резидентов и нерезидентов, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей на основе свидетельства (далее - ИП, функционирующие по свидетельству), валовый годовой доход от всех видов осуществляемой ими деятельности не может превышать 1.000.000 (один миллион) сомони (ст. 289 НК РТ).

Данные ИП являются субъектами малого предпринимательства, сельскохозяйственными производителями или субъектами игорного бизнеса, поэтому уплачивают налоги по правилам соответствующих упрощенных налоговых режимов, установленных НК РТ.

Такие ИП могут в установленном порядке привлекать в своей деятельности наемных работников, осуществлять внешнеэкономическую деятельность, а также производить любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные национальным законодательством.

ИП, функционирующие по свидетельству, обязаны уплачивать все установленные законом налоги в упрощенном режиме в соответствие с реально полученными доходами, вести бухгалтерский учет в упрощенном порядке и представлять соответствующие формы отчетности, использовать контрольно-кассовые машины.

Преобладание индивидуальной формы над коллективными формами субъектов предпринимательства может быть связано с тем, что ИП в РТ в сравнении с юридическим лицом (несмотря на неограниченную ответственность по обязательствам):

- платит меньшее количество налогов (в частности, не является плательщиком НДС);

- платит налоги по более низким ставкам в упрощенном порядке;

- в отношение ИП применяются меньшие требования по ведению бухгалтерского учета и представлению отчетности, использованию контрольно-кассовых машин;

- процедуры государственной регистрации для ИП более просты, чем для юридического лица (особенно с участием иностранных лиц).

Отмечается, что если в Российской Федерации лишь 4,7% граждан трудоспособного возраста являются начинающими предпринимателями, то в США этот показатель составляет 13,8%, в Бразилии - 17,2%, Китае - 15,5%, ЮАР - 7%, Индии - 6,6%1. В РТ удельный вес ИП в общей численности трудоспособного населения оценивается в размере около 6,4% (с учетом зарегистрированных дехканских хозяйств без образования юридического лица).

С правовой точки зрения проблемой является то, что индивидуальное предпринимательство предусматривает полную ответственность предпринимателя по своим обязательствам, включая банковские кредиты, обеспеченную всем его имуществом. Велика, однако, его личная ответственность, и индивидуальный предприниматель серьезно рискует, привлекая кредитные средства. Патентщик пользуется определенными льготами, в частности, в сфере налогообложения, фактически он выступает в роли и руководителя бизнеса, и наемного работника. Налоговые льготы предусмотрены также и для индивидуальных предпринимателей, функционирующих на основании свидетельства.

______________

1 Ершова И.В., Тарасенко О.А. Малое и среднее предпринимательство: трансформация российской системы кредитования и микрофинансирования // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. Вып. 39. С. 105.

Учитывая значимость сельскохозяйственного производства в РТ, где свыше 70% населения проживает в сельской местности, серьезную проблему представляет установленная Законом форма создания дехканского (фермерского) хозяйства, нечетко определяющая совместную деятельность в составе дехканского хозяйства.

Из-за слабости правового оформления совместной деятельности независимых индивидуальных предпринимателей - членов дехканского хозяйства, выдачи земельного сертификата на главу этого хозяйства, на практике взамен совместной деятельности членов дехканского хозяйства государственную регистрацию (легализации начала предпринимательской деятельности) проходит глава дехканского хозяйства как индивидуальный предприниматель, функционирующий на основании свидетельства1. В этом случае в качестве субъекта предпринимательства может выступать только глава хозяйства, всю полную ответственность по обязательствам хозяйства как индивидуальный предприниматель несет также он.

Однако использование каждой из форм индивидуального предпринимательства, несмотря на достаточный опыт их применения и произведенные модернизации, сталкивается со значительным числом различных, в том числе правовых проблем.

______________

1 В Казахстане совместное предпринимательство более отрегулировано и осуществляется в соответствии с нормами Закона группой физических лиц (индивидуальных предпринимателей) на базе имущества, принадлежащего им на праве общей собственности, а также в силу иного права, допускающего совместное пользование и (или) распоряжение имуществом (См.: Мороз С.П. Предпринимательское право Республики Казахстан: Курс лекций. - Алматы: КОУ, 2008. - с. 45).

Такими проблемами в отношение ИП, осуществляющих предпринимательскую деятельность на основании патента, могут быть отнесены: 1) отсутствие требования на ведение бухгалтерского учета, а также отсутствие достаточно других простых форм государственного контроля за превышением порогового дохода; 2) ограничение использования государственной социальной защиты из-за невысоких размеров уплачиваемого социального налога; 3) ограничение правовой защиты для лиц, доходы, от индивидуальной предпринимательской деятельности которых не облагаются налогами, они освобождены от государственной регистрации, поэтому не могут считаться ИП; 4) в сложных условиях для получения лицензий, отдельные ИП (например, автоперевозчики) вынуждены считаться работниками организаций - владельцев соответствующих лицензий (что противоречит признаку самостоятельности ИП); 5) перечень предпринимательской деятельности, осуществляемой на основании патента, требует совершенствования (например, в нем нет деятельности по производству товаров, в том числе сельхозпродукции); 6) невысокий уровень правовых знаний ИП, сохраняются сложности при прекращении предпринимательской деятельности.

В перечень проблем в отношении ИП, осуществляющих предпринимательскую деятельность на основании свидетельства, могут быть отнесены: 1) отсутствие дифференциации ставок налогов для различных видов деятельности (кроме выделения производства товаров и иной деятельности); 2) отсутствие правового механизма реорганизации (как для юридических лиц) из патентного режима в режим свидетельства, из режима свидетельства в юридическое лицо; 3) нуждается в модернизации система процедур упрощенного бухгалтерского учета, оформления найма рабочей силы, прекращения предпринимательской деятельности.

Значительные сложности касаются деятельности фермерских хозяйств без образования юридического лица, в частности: 1) различие правового статуса рядовых членов фермерского хозяйства по законодательству о фермерских хозяйствах (признаются как ИП) и государственной регистрации (признаются как наемные работники); 2) де-факто сохранение властных отношений между рядовыми членами фермерского хозяйства и его руководителем; 3) резкое различие в уровне налоговой нагрузки для фермерских хозяйств с образованием и без образования юридического лица.

Как известно, в развитых рыночных странах индивидуальное предпринимательство не имеет множества различных форм. Так, в США индивидуальный предприниматель называется индивидуальным собственником, индивидуальным предприятием (thesoleproprietorship), несущим неограниченную ответственность своим имуществом по долгам своего предприятия. В Великобритании - это единоличный предприниматель, индивидуальный торговец (thesoletrader), ответственность которого также не ограничена. Во Франции - это единоличное (индивидуальное) предприятие (entreprise individuelle),собственник которого также отвечает всем своим имуществом по его долгам1.

ГК РТ и иное гражданское законодательство значительное внимание уделяют правовому регулированию различных форм и видов предпринимательской деятельности, образованных в форме юридического лица. Как отмечается, «на протяжении длительного времени в эпицентре внимания ученых находились вопросы понимания сущности юридического лица, в первую очередь в связи с его участием в хозяйственной жизни, и соответствующие теоретические воззрения достигли известной ясности и зрелости»2.

Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету (часть 1 ст. 48 ГК РТ).

Соответственно этому определению традиционно выделяют такие отличительные признаки юридического лица, как: 1) организационное единство; 2) имущественная обособленность; 3) самостоятельная имущественная ответственность по своим обязательствам; 4) участие в гражданском обороте и в судебных инстанциях от своего имени3.

______________

1 Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы: Учебное пособие /Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М., 1986; Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы // Современное зарубежное и международное частное право, 1996; Единообразный торговый кодекс США // Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996.

2 Алпатов А.А. О сущности юридического лица и предпосылках демократизации корпоративной собственности. / Право и бизнес: сборник 1 Ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В.С. Мартемьянова. М.: Издательство «Юрист», 2012. - с. 222.

3 Борисов А.Н. Комментарий к главе 4 части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). [Электронный ресурс] Консультант Плюс, 2016. С. 8.

Кроме того, признаком субъекта предпринимательской деятельности, созданного в форме коммерческой организации является наличие фирменного наименования, которое индивидуализирует субъект в правовых отношениях и не может повторяться. В этих целях статьей 34 Закона РТ от 19 мая 2009 года, № 508 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в качестве основания для отказа в государственной регистрации установлено: «3) если под идентичным наименованием в РТ зарегистрировано другое юридическое лицо». Это с учетом ст. 1126 ГК РТ, определившем фирменное наименование юридического лица в качестве объекта права интеллектуальной собственности, дает такому юридическому лицу исключительное право на свое фирменное наименование.

В ГК РТ установлено, что в связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательные права в отношении этого юридического лица либо вещные права на его имущество. Так, к юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательные права, относятся: хозяйственные товарищества и общества; коммерческие кооперативы и потребительская кооперация. К юридическим лицам, на имущество которых их учредители имеют право, относятся: унитарные предприятия, в том числе дочерние предприятия, а также финансируемые собственником учреждения.

С другой стороны, к юридическим лицам, в отношении которых их учредители (участники) не имеют имущественных прав, относятся: общественные и религиозные организации (объединения); благотворительные и иные общественные фонды; объединения юридических лиц (ассоциации и союзы).

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии.

Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, коммерческих кооперативов, государственных и коммунальных унитарных предприятий, правовое регулирование которых осуществляется ГК РТ и специальным законодательством.

Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствие с законом, иными нормативными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами1.

В частности, промежуточной организационно-правовой структурой субъекта предпринимательской деятельности между ИП и коммерческим юридическим лицом может быть воспринята такая форма хозяйственного товарищества как полное товарищество.

Участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (ст. 69 ГК РТ). При этом полным признается товарищество (юридическое лицо), участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества, и солидарно друг с другом отвечают по его обязательствам всем принадлежащим им имуществом (ст. 72 ГК РТ).

Вместе с тем, в отличие от других форм юридических лиц управление деятельности полного товарищества осуществляется по общему согласию всех участников. Учредительным договором товарищества могут быть предусмотрены случаи, когда решение принимается большинством голосов участников (ст. 74). Каждый участник полного товарищества вправе действовать от имени товарищества, если учредительным договором не установлено, что все его участники ведут дела совместно, либо ведение дел поручено отдельным участникам. При совместном ведении дел товарищества его участниками для совершения каждой сделки требуется согласие всех участников товарищества (ст. 75 ГК РТ). Участник полного товарищества обязан участвовать в его деятельности в соответствии с условиями учредительного договора (ст. 76 ГК РТ).

______________

1 Камышев Э.Н., Касьянов А.А. Предпринимательское право. Томск: Издательство Томского политехнического университета, 2009. - с. 12.

Кроме того, участники полного товарищества солидарно несут субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам товарищества (ст. 78 ГК РТ).

Исходя из указанных положений ГК РТ, основными признаками полного товарищества являются:

- создание полного товарищества в форме юридического лица, уставной капитал которого формируется из складочного капитала;

- участниками полных товариществ могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации;

- участники (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества;

- участники (полные товарищи) солидарно друг с другом отвечают по обязательствам товарищества всем принадлежащим им имуществом (т.е. имеют неограниченную ответственность).

Колхозы (коллективные хозяйства в сфере сельского хозяйства), существовавшие в дорыночный период, по правовому статусу по вопросам управления и распределения полученного дохода были по статусу подобны полным товариществам. До распада бывшего СССР в РТ функционировало свыше 700 сравнительно крупных колхозов и совхозов, которые производили большие объемы товарной продукции, однако при этом накопили значительные объемы задолженности перед своими партнерами. Эту форму хозяйствования члены бывших колхозов могли бы воспринять в новых рыночных правоотношениях (при этом каждый колхозник мог бы быть самостоятельным ИП). Однако фактически, по известным причинам, этого не произошло, члены новых в основном мелких фермерских хозяйств де-юре осуществляют совместную деятельность, объемы производства товарной продукции со стороны таких хозяйств в настоящее время далеко недостаточны для обеспеченности сырьем немногих местных предприятий перерабатывающей промышленности.

Близкие к полному товариществу признаки имеет иная форма хозяйственного товарищества как товарищество на вере (ст. 87 - 91 ГК РТ).

В условиях формирующегося рынка и рыночных отношений, недостаточности финансовых средств у начинающих предпринимателей, недоверия сельскохозяйственных производителей к прежним формам управления и распределения прибыли хозяйств, невысокого уровня правовой грамотности такие формы хозяйствования как полное товарищество и товарищество по вере не приобрели широкого распространения.

Возможно, следует дополнительно всесторонне исследовать установленный законодательством правовой статус юридического лица в форме полного товарищества, фактическое применение этой формы хозяйствования, статус иных участников предпринимательских отношений с полным товариществом и другие моменты этой организационно-правовой формы с тем, чтобы в последующем обсудить целесообразность вывода полного товарищества из перечня коммерческих юридических лиц и преобразования этой формы хозяйствования в одну из форм индивидуального предпринимательства (с учетом таких его признаков, как неограниченная ответственность каждого участника и его непосредственное участие в общей деятельности).

В Казахстане проведение подобного исследования предлагается С. Мороз, которая отмечает: «на наш взгляд, законодательство о хозяйственных товариществах тоже можно было бы модернизировать с учетом того, что не в полной мере все особенности правового статуса отдельных видов хозяйственных товариществ нашли отражение в действующем законодательстве. В частности, как известно, в основном, субъекты гражданского оборота выбирают ТОО как организационно-правовую форму своей деятельности, а другие формы игнорируют, тогда как в ФРГ, например, основной организационно-правовой формой является полное товарищество, поскольку в обмен на повышенную по сравнению с ТОО ответственность им предоставляются существенные налоговые льготы...»1.

______________

1 Мороз С. Реформирование гражданского законодательства Республики Казахстан с учетом имплементации положений английского права / Диденко А.Г. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Алматы. Каспийский университет, 2019. - Вып. 57. - с. 46-47.

В отличие от Казахстана среди коллективных форм предпринимательской деятельности (в форме юридического лица) в РТ, используемых предпринимателями, наиболее преобладает такая организационно-правовая форма юридического лица как «общество с ограниченной ответственностью».

Возможно, выбор этой формы хозяйствования связан с недостаточным развитием банковского кредитования и рынка ценных бумаг, более высокими требованиями законодательства в отношении акционерных обществ и др.

Большая часть таких обществ фактически имеют единого (одного) учредителя (участника), законодательно размер их минимального уставного капитала снижен до 500 сомони (фактически $50), однако по результатам своей деятельности в отличие от ИП несут ограниченную ответственность. Возможно, такое правовое положение используется для уклонения от налогов или иных подобных действий?

Наиболее выгодна и полезна для государства такая организационно-правовая форма как открытое акционерное общество (такую форму применяют в основном банковские организации). Государственная выгода при этом заключается в сравнительно большей прозрачности их деятельности, включая получаемые и распределяемые доходы. Если к тому же акции таких организаций котируются на какой-либо солидной международной бирже, прозрачность и открытость сведений об их деятельности повышается на порядок. С экономической стороны в этом случае работает механизм инвестирования (в случае прибыльной деятельности) или вывода инвестиций (в случае убыточной деятельности).

Однако вместо государственной поддержки своей деятельности, такие акционерные общества облагаются дополнительными налогами, в отношении их применяются дополнительные контрольные мероприятия, что сказывается на получаемой ими прибыли.

В целом в отношении предпринимательских организаций в форме юридических лиц национальным законодательством предусматривается несколько большие размеры государственной пошлины за государственную регистрацию, большие требования при государственной регистрации (в частности, представление с учредительными документами сведений о всех учредителях, формирование уставного капитала, принятие устава организации и пр.). Этим, возможно, обуславливается меньший интерес субъектов предпринимательства при выборе формы юридического лица.

Считаю, что правовые формы осуществления предпринимательской деятельности, избранные соответствующими субъектами, а также предусмотренные для них режимы налогообложения, не должны существенно влиять на осуществляемую предпринимательскую деятельность. Результаты такой деятельности должны зависеть только от размеров привлекаемого имущества, инвестиций, профессионализма предпринимателя, эффективности управления, размера потребительского рынка и прочих факторов, не связанных с непосредственным государственным регулированием.

И. СПАСИБО-ФАТЕЕВА

О НЕКОТОРЫХ ПРАВАХ, ПОДОБНЫХ ВЕЩНЫМ

Характеризуя вещные права, обычно отмечают их исчерпывающий перечень, установленный в законе1. Поэтому к таковым, в отличие от прав обязательственных, не могут относиться какие-либо права, скажем, по соглашению сторон договора. Вместе с тем, такой подход нуждается в пояснениях, поскольку в цивилистике существуют обоснованные сомнения на этот счет.

Во-первых, это касается императивности указанного правила. Известно, что императивность в целом не присуща гражданско-правовому регулированию и используется не часто. Например, подобный метод регулирования применён к ценным бумагам, виды которых исчерпывающим образом предусмотрены в законе. Сравнение подходов, используемых в обоих этих случаях, вполне корректно хотя бы потому, что такая категоричность сопряжена и с необходимостью регистрации этих прав, одной из функций которой является проверка их на соответствие закону. Итак, сравнение законодательства о регулировании видов вещных прав и ценных бумаг, позволяет установить следующее.

Императивность правила о недопустимости существования других ценных бумаг, кроме тех, что предусмотрены законом, последовательно проводится в украинском законодательстве. Ни в доктрине, ни в судебной практике какой-либо финансовый инструмент не приравнивается к ценной бумаге (например, договоры о финансировании строительства жилья), то есть ввести что-то наподобие американским securities в украинской среде невозможно2.

______________

1 Майданик Р.А. Речовеправо: підручник. К.: Алерта, 2019, с. 79, 80; Харченко Г.Г. Речові права: монографія. К.: Юрінком Інтер, 2015, с.124-127 и др.

2 Яроцький В.Л. Цінні папери в механізмі правового регулювання майнових відносин (основи інструментальноү концепціү): Монографія. - Харків: Право, 2006, с.173 и др.; Габов А.В. Ценные бумаги: Вопросы теории и правового регулирования рынка - М.: Статут, 2011, с. 200; Пенцов Д.А. Понятие «security» и правовое регулирование фондового рынка США. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003, с. 160 и др.

Относительно вещных прав, напротив, длительное время не только не утихают дискуссии, но даже стало господствующим видение залога в качестве вещного права, хотя ему и не нашлось места в Книге третьей Гражданского кодекса (далее - ГК) Украины «Право собственности и другие вещные права» и в специальных законах. Есть и другие примеры, о которых пойдет речь далее.

Во-вторых, некоторые субъективные гражданские права хотя и подвергаются всестороннему исследованию, но их правовая природа остаётся спорной. Это, прежде всего, корпоративные права1 и право аренды2, которые воспринимаются неоднозначно не только в связи с продолжающимися дискуссиями относительно их, но и потому, что они фигурируют в различных правоотношениях - и вещных, и обязательственных, и корпоративных. При этом названные права могут выступать как объектом, так и содержанием соответствующих правоотношений, принципиально меняя свою роль, что не может не отражаться на правовых механизмах, в которых эти права существуют. Повышает степень напряжённости в попытках понимания сущности корпоративных прав порядок их возникновения у лица и связь с имущественными правами, а сущности права аренды - его оборот.

В-третьих, в украинском праве сохранились рудименты советского права-хозяйственное ведение и оперативное управление, которые цивилистикой, как правило, обходятся вниманием, поскольку в ГК Украины этих прав нет3. При этом, в обширном украинском законодательстве содержатся нормы, которые регулируют эти «квазисобственнические» права. Данное обстоятельство вызывает много вопросов относительно их согласования с принятыми в различных правовых семьях подходами.

______________

1 Спасибо-Фатеева І.В. Вчення про корпоративні права і цивілістична доктрина: Цивілістична доктрина Украүни у 5 т. Х.: Право, 2013, т.3, с.433-452; Корпоративне право Украүни: проблеми теорiү та практики: монографія / В.А. Васильева, В.В. Луць, Л.В. Сіщук [та ін.]; за заг. ред. В.А. Васильевеоү. - Харків: Право, 2018. - 616 с.

2 Спасибо-Фатеева І.В. Відчуження права оренди // Вісник Національноү академіү правових наук Украүни, 2010, № 12, с. 118-124.

3 Спасибо-Фатеева І.В. Квазівласницькі права (господарського відання та оперативного управління) як прояви архетипу власності часів радянського права: Проблеми цивільного права та процесу: Матер. наук-практ. конф. присв. пам. О.А. Пушкіна 24.05.2019, с. 34-38.

Рассмотрим некоторые аспекты указанных прав более подробно.

1. Корпоративные права

1.1. При определении корпоративных прав мы вынуждены опираться на Хозяйственный кодекс (далее - ХК) Украины, поскольку ГК Украины такого понятия не содержит. Согласно ст. 167 ХК Украины в состав корпоративных прав входят правомочия, объём которых зависит от доли лица в «уставном капитале (имуществе) хозяйственной организации»1.

Поскольку корпоративные права имеет лицо, доля которого определяется в уставном капитале общества (далее - доля), следует определиться с их соотношением (корпоративных прав и доли). Исходя из теории правоотношений, можно сделать вывод о том, что доля является объектом права и правоотношений, а корпоративные права - их содержанием. Однако не только на практике, но и в теории корпоративные права и долю нередко отождествляют, считая их оборотоспособными объектами, которые можно продать или унаследовать2. Судебная практика идёт по пути фактического их отождествления, указывая на то, что при отчуждении корпоративных прав считается, что отчуждается доля3.

______________

1 Относительно приведенной цитаты из определения корпоративных прав сделаем две оговорки. Во-первых, касательно термина «хозяйственная организация», который в ХК используется как родовой и не тождествен термину «хозяйственное общество». Подобным термином ГК Украины не оперирует, поэтому, учитывая его спорность, в этой статье будет использоваться термин «общество». Во-вторых, оставим без комментария то, что в легальном определении корпоративных прав указывается не только на их связь с долей участника в уставном капитале, но и с его долей в имуществе организации, что само по себе является основанием для размышлений об их соотношении с правом собственности, в частности общей.

2 Корпоративне право Польщі та Украүни: монографія; за ред. проф. В.А. Васильевоү. - Івано-Франківськ, 2017, с. 303; Томчишен С.В. Корпоративні права як об’ғкт цивільних прав у законодавстві Украүни и др.

3 Корпоративні спори: коментар судовоү практики; за заг. ред. І.В. Спасибо-Фатғғвоү. - Харків, 2018, с. 208-210.

Тогда возникают вопросы о том, зачем нужны два объекта одновременно и может ли считаться, что корпоративные права принадлежат участнику общества на праве собственности? Внятного ответа на них в научной и профессиональной литературе нет. Думаю, что подобный взгляд на долю и корпоративные права является ошибочным, а более адекватным является такое их соотношение: доля является объектом права и правоотношений, а корпоративные права - их содержанием. Это абсолютно логично следует из законодательства.

Впрочем, и в этом случае необходимо разобраться, объектом каких правоотношений выступает доля. Представляется, что она является объектом как вещных, так и корпоративных, а также обязательственных правоотношений.

Вещных - потому что каждый участник общества имеет право на долю, которое по установленным правилам определяется и фиксируется. Если это акционерное общество, то право на долю воплощается в право на акцию, которая, будучи ценной бумагой, является объектом права (ст. 194 ГК Украины). В случае спора по этому поводу участником может подаваться иск о признании права собственности на долю с внесением соответствующих изменений в реестр (юридических лиц или именных ценных бумаг). На практике в связи с этим заявляются разнообразные иски: и виндикационный, и об обязании регистратора внести изменения в реестр. На наш взгляд, правильным, эффективным и позволяющим адекватно реагировать на нарушения, будет петиторный иск.

Корпоративных - потому что доля обусловливает корпоративные права, точнее правомочия в их содержании: на участие в управлении, на дивиденды и тому подобное.

Обязательственных - потому что доля оборотоспособна, то есть её можно продать, подарить или иным образом отчуждать (ст. 20, 21 и др. Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»1). К лицу, которое приобрело долю, переходят, соответственно, корпоративные права.

Правовой механизм этого перехода долгое время оставался спорным - не было ясности, прежде всего, в том, с какого момента они появляются у лица, которое приобрело право на долю; как они связаны с правом на вступление в общество и с фиксацией этого права в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований (далее - ЕГР). Однако на данный момент все эти проблемы сняты введением единой модели связи «прав на долю» и «прав из доли» (корпоративных прав), аналогично связи «прав на акцию» и «прав с акции».

______________

1 Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью: Закон Украины № 2275-VIII от 06.02.2018.

1.2. Право на долю возникает у лица при создании общества, когда лицо становится его участником, либо при вступлении в общество, в том числе при приобретении доли. Сосредоточимся на первом варианте.

При создании общества его учредители вносят вклады в денежной или имущественной форме. Причём вклад в виде определённого имущества может вноситься как в собственность общества, так и в пользование.

В первом случае право собственности на имущество, внесённое учредителем, будет принадлежать уже обществу, а учредитель, который становится участником общества, приобретает права на другой объект, отличный от внесенного им имущества - на долю (в уставном капитале).

Во втором случае общество собственником имущества не будет, но учредитель, который становится участником, тем не менее, также приобретает права на долю (в уставном капитале общества). При этом требует выяснения, на каком праве будет принадлежать обществу имущество, переданное участником ему в пользование.

На первый взгляд, этот вопрос воспринимается как риторический, ведь вроде бы понятно, что с передачей участником имущества в пользование у общества возникает право пользования. Однако само по себе право пользования должно иметь определенный титул (также как и владение имуществом основывается на правовом титуле). Право пользования могут иметь: (а) собственник; (б) лицо, которому имущество принадлежит на ином вещном праве (эмфитевзис, суперфиций) или праве обязательственном (арендатор, пользователь по договору ссуды); (в) владелец вещи, который её собственником не является (например, лицо, имеющее намерение приобрести право собственности на вещь по приобретательной давности).

Примеривание этих правовых моделей к праву общества на имущество, переданное ему участником в пользование, доказывает, что ни одна из них в этом случае не подходит.

Иногда такое право общества на имущество своего участника считают обязательственным, поскольку имущество передается участником обществу в пользование, а значит, оно должно быть впоследствии возвращено участнику. При этом возникают сложности относительно: (а) определения размера вклада и, соответственно, доли участника в уставном капитале общества; (б) государственной регистрации прав на недвижимое имущество, переданного участником в пользование обществу.

При определении размера доли участника в уставном капитале общества следует исходить из того, что его вкладом будет не имущество, а право пользования им, которое и подлежит оценке. Поскольку за пользование имуществом общество не будет рассчитываться с участником, суммы, которые гипотетически составляли бы плату за пользование имуществом, зачисляются в качестве вклада участника и в соответствии с этим определяется размер его доли в уставном капитале.

Однако законодательство Украины никаких ориентиров на этот счет не содержит. На практике при оценке такого вклада учитываются стоимость имущества, переданного участником обществу в пользование, для определения оплаты за пользование им, срок пользования и другие параметры, исходя из Национального стандарта № 1 «Общие основы оценки имущества и имущественных прав»1.

______________

1 Національний стандарт № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затв. Постановою Кабінету Міністрів Украүни від 10 вересня 2003 р. № 1440

Тем не менее, нельзя утверждать об однозначности в этом вопросе. В таких случаях уместно говорить не о капитализации (определение стоимости объекта оценки на основании ожидаемого дохода от его использования - п. 2 Национального стандарта № 1), а скорее о «стоимости в использовании», определенную на основе и в соответствии с методиками, предусмотренными законодательством об оценке имущества и имущественных прав. Ведь имущество, переданное участником обществу в пользование, может использоваться в предпринимательской деятельности, а может предназначаться для размещения офиса и для других целей.

Кроме того, для определения размера доли участника следовало бы исходить из срока пользования обществом имуществом участника. Между тем, последний обычно передает своё имущество обществу в бессрочное пользование, поскольку приобретение им корпоративных прав никак не может быть связано с каким-либо сроком. В этом их сходство с приобретением права собственности, в частности и потому, что участник приобретает в собственность долю в уставном капитале.

Вместе с тем, даже при передаче участником своего имущества обществу с указанием срока пользования им, возникают производные проблемы, связанные с: (а) судьбой этого имущества по истечении срока; (б) прекращением права пользования обществом таким имуществом до истечения срока, на который оно было передано ему в пользование; (в) зависимостью права участника на долю от прекращения права пользования обществом имуществом, переданным участником.

Дать пояснения по этим вопросам чрезвычайно трудно, поскольку сама специфика передачи участником обществу имущества в пользование в качестве вклада не предполагает возможности замены этого имущественного права на другой актив. Для сравнения: если в качестве вклада вносится такое имущественное право, как требование уплаты определенной суммы, то со временем оно преобразуется в денежные средства. В таком случае один актив общества заменяется другим. Ничего подобного не происходит при передаче участником имущества в пользование обществу.

Представляется, что этот вопрос должен быть урегулирован на законодательном уровне, поскольку не может быть так, чтобы имущество, переданное обществу участником в пользование, возвращалось ему, а его доля продолжала бы ему принадлежать. Следует предусмотреть обязанность участников в подобных случаях предоставить обществу денежную компенсацию, равную плате за пользование имуществом на схожих условиях в течение определенного срока, или другое имущество в пользование. В этих случаях должно меняться «наполнение» права на долю, которым становятся денежные средства или иное имущество, передаваемые участником обществу взамен переданного ему в пользование имущества.

Что касается государственной регистрации прав на недвижимое имущество, переданного участником обществу в пользование, то очевидно, что при этом не обойтись простым указанием того, что такое имущество остается в собственности участника. Ведь общество в полной мере использует это имущество, может сдавать его в аренду, что предполагает обнародование соответствующей информации в реестре прав на недвижимое имущество и их обременений. Однако одноименный Закон Украины1 не предусматривает государственной регистрации подобных прав, которые, по сути, являются отягощениями права собственности, что делает невозможной их государственную регистрацию.

Между тем, содержание и эксплуатация этого имущества требует заключения соответствующих договоров по поставке энергоресурсов, предоставлению коммунальных услуг и тому подобное. Считать, что стороной этих договоров будет общество, а не его участник как собственник, нет правового основания. Поэтому необходимы изменения в Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их обременений» для установления иных принципов внесения сведений в ЕГР - это может быть любая информация о тех или иных правах лиц на это имущество, приобретенное по основаниям, предусмотренным законом или договором.

______________

1 Про державну реғстрацію прав на нерухоме майно та үх обтяжень: Закон Украини № 1952-IV от 01.07. 2004 /

1.3. Тесная связь прав на долю и прав из доли (вещных и корпоративных) находит своё проявление при отчуждении доли. Если при её продаже за последние несколько лет уже сложилась судебная практика по поводу момента возникновения у лица корпоративных прав (который совпадает с моментом приобретения покупателем доли и не зависит ни от решения общего собрания о его вступлении в общество, ни от внесения соответствующей записи в ЕГР), то при наследовании доли до сих пор ясности нет.

Так, в соответствии со ст. 23 Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» в случае смерти участника общества его доля переходит к его наследнику без согласия остальных участников общества. А приобретение корпоративных прав наследником связывается с его вступлением в общество, о чём с соответствующим заявлением он обращается к обществу. В случае если такого обращения не будет, общество или исключает участника (если его доля составляет менее 50%), или может принимать решения, связанные с ликвидацией общества (если доля составляет более 50%).

Эта норма изложена настолько противоречиво, что нельзя понять не только то, при чём здесь согласие участников общества на наследование доли умершего участника, если ГК Украины регулирует все отношения с наследования унифицировано, должна быть выражена только воля наследника, но и то, кого общество будет исключать в случае смерти участника - умершего или его наследника. Конечно, считать возможным исключение умершего - это нонсенс. Со смертью лица прекращается и его правоспособность, и все его права, поэтому его нельзя исключить, поскольку самой личности уже не существует. Если считать, что в этой норме говорится, что общество исключает наследника, тогда следует признать, что он приобрел не только право на долю, но и корпоративные права. Однако если наследник не подавал заявление о вступлении в общество, то он не мог этих прав приобрести. Итак, очевидно, что с наследованием доли законодатель допустил существенные ошибки.

На наш взгляд, подобные ситуации должны решаться следующим образом. Если исходить из того, что объектом права при наследовании является доля, то наследник именно её приобрел в собственность в порядке наследования. Вместе с этим, у него есть две возможности: а) вступить в общество, подав заявление в течение срока на принятие наследства, в результате чего он приобретёт и корпоративные права; б) не вступать в общество, и тогда он не подаёт заявление о вступлении в общество в течение указанного срока и, соответственно, не приобретает корпоративных прав. В последнем случае он приобретает право требования выплаты ему обществом денежных средств в той сумме, которую вправе требовать участник при выходе из общества (ч. 8 ст. 25 Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»).

Таким образом, наличие у лица корпоративных прав непосредственно связано с его правом на долю, но последнее, в свою очередь, может быть связано не с корпоративными правами, а с обязательственным правом требования (выплаты определенных средств). Этот треугольник прав, присущий корпоративным правоотношениям, доказывает своеобразие отношений собственности на такой объект, как доля в уставном капитале.

2. Право аренды

О природе права аренды возникает вопрос, прежде всего, в контексте возможности его отчуждения. Это особенно актуально в случае, когда речь идет об аренде земельного участка, находящегося в государственной или коммунальной собственности. Для того, чтобы были основания утверждать о такой возможности, следует определиться с правовой природой этого права, т.е. является оно вещным или обязательственным, - а также с аргументами в пользу его видения как имущественного права в понимании ст. 190 ГК Украины, что позволило бы утверждать допустимость его отчуждения.

Понятие права аренды как разновидности имущественного права ГК Украины не содержит. По своей сути право аренды представляет собой право арендатора на пользование земельным участком, а потому оно составляет содержание арендных отношений, а не их объект. Следовательно, согласно цивилистическим подходам право аренды не может считаться имущественным правом и потому не может идти речь о его оборотоспособности.

Замена же арендатора в договоре аренды возможна, но не вследствие отчуждения права аренды, а по другим основаниям, изложенным в ст. 512 или ст. 520 ГК. Не зря в ЦК Украины выражение «право аренды» употребляется только один раз в ст. 528, но не в контексте его характеристики или отчуждения, а совсем в другом.

Сфера регулирования отношений аренды земельного участка находится за пределами ГК Украины. Хотя в ст. 792 ГК и содержится норма, касающаяся этих отношений, она носит общий характер и отсылает к закону о найме (аренде) земельного участка, каковыми являются Земельный кодекс (далее - ЗК)1 и Закон Украины «Об аренде земли»2. Именно эти законы по-другому определяют право аренды, которое приобретает в них значение оборотоспособного объекта, поскольку в земельном законодательстве прямо устанавливается возможность отчуждения права аренды земельного участка.

Кроме того, обращает на себя внимание и терминология: в одном случае законодатель употребляет выражение «право аренды», в другом - «право на аренду». Право аренды земельного участка законодательно определяется как основанное на договоре платное владение и пользование земельным участком, необходимое арендатору для осуществления предпринимательской деятельности (ч. 1 ст. 93 ЗК Украины). Право же на аренду можно понимать и как право, которое лицо приобрело по результатам аукциона, в результате чего оно может требовать заключения с ним договора аренды, а поэтому у него возникает право аренды.

На первый взгляд, это слишком казуистическое видение прав в отношении пользования земельным участком, но углубление в аргументацию, послужившую такому взгляду, убеждает в том, что пренебрегать этим подходом нельзя. В то же время даже при желании следовать такой логике мы сталкиваемся с тем, что применяемая в земельном законодательстве терминология не делает различий между понятиями «аренда земли», «право аренды» или «право на аренду» земельного участка, которые часто используются как тождественные.

______________

1 Земельний кодекс Украүни: закон, кодекс № 2768-III от 25.10.2001 //

2 Про оренду землі: закон № 161-XIVот 06.10.1998 //

Если упростить задачу и не придавать значения расхождениям в используемых в законодательстве терминах, а исходить из упрощённого понимания права аренды как права договорного пользования вещью (земельным участком), то оно, безусловно, предстанет лишь как имущественное право, имеющее обязательственную природу. Согласно ст. 3 Закона Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине»1 имущественными признаются любые права, связанные с имуществом, отличные от права собственности. Обратившись же к ч. 2 ст. 190 ГК Украины, которая регулирует имущественные права, мы приходим к выводу, что право аренды как имущественное право должно признаваться вещным. Всё это не может не вызывать недоразумений в силу принципиальных различий между вещными и обязательственными правами.

Из сказанного следует, что право аренды (право на аренду или аренда земельного участка) является имущественным правом, которое возникает из договора (т.е. обязательственным правом), а его отнесение к правам вещным является спорным.

______________

1 Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Украүні: закон № 2658-III от 12.07.2001 //

Кроме того, украинским законодательством разрешается переход права аренды не в порядке, установленном для замены стороны договорных (обязательственных) правоотношений, а путём отчуждения права аренды. Иначе говоря, право аренды как имущественное право отчуждается наравне с вещью, и в этом его сходство с такими вещными правами, как эмфитевзис и суперфиций, которые также могут отчуждаться.

Подобная путаница и несогласованность между гражданским и земельным законодательством должны быть исправлены путем принятия принципиального решения о возможности отчуждать право аренды как имущественное право (по образу и подобию с правом требования, которое по статьям 512, 513 ГК Украины способно отчуждаться, а не уступаться). В таком случае становится возможным приравнять право аренды земельного участка к вещным правам и подвергать его государственной регистрации. В противном случае вообще теряется смысл в употреблении понятия «право аренды». Замена арендатора будет происходить способом, предусмотренным для замены сторон в обязательстве или путем соблюдения наиболее строгого порядка - прекращения договора аренды и заключения нового договора на конкурсной основе, если он касается земельного участка, находящегося в государственной или коммунальной собственности.

3. Хозяйственное ведение и оперативное управление как квазивещные права

Не углубляясь в характеристику этих прав, критически оцениваемых цивилистическим научным сообществом1, большинство представителей которого придерживается мнения о необходимости их отмены и переформатирования подобных прав на имущество государственных и коммунальных организаций, отметим лишь некоторые аспекты, иллюстрирующие проблемность их правовой природы.

Хозяйственное ведение и оперативное управление долгое время пытаются представить как вещные права, производные от права собственности2. Отношение к такому взгляду не однозначно. С одной стороны, субъекты этих прав имеют правомочия, схожие с правомочиями собственника (владение, пользование, а также не исключается и распоряжения имуществом), но в значительно более узком объёме. С другой стороны, значительные различия между этими правами и правами, предусмотренными в Книге третьей ГК Украины, посвященной вещным правам, мешают их отнесению к одной группе.

______________

1 См., напр.: Харитонова О.І. Право господарського відання і право оперативного управління: проблемні питання // Актуальні проблеми держави і права. 2008, с. 245-249; Попов Ю. Місце права господарського відання в системі речових прав //; Спасибо-Фатғғва І.В. Речові права за ЦК та ГК Украүни : Зб. Статей до ювілею д.ю.н., професора Н.С. Кузнғцовоү / відп. Ред. Р.А. Майданик та О.В. Кохановська. - К. : ПрАТ «Юридична практика», 2014, с. 411-433; Шевченко Я.М., Венецька М.В., Кучеренко І.М.

Проблеми вдосконалення правового регулювання права приватноү власності: Монографія. - К. : Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН Украүни, 2002. и др.

2 Бобкова А.Г., Зарудний Ғ.О. Щодо господарського відання та оперативного управління майном порівняно із законодавством ФРН // Вісник Національноү академіү правових наук Украүни, 2016, № 1, с.76-82; Щербіна В. Право господарського відання і право оперативного управління: поняття, змістьа сфера застосування в Украүні // Право Украүни. 2018, № 6, с. 13-30.

Кроме того, утверждение об их вещной природе наталкивается на договорное основание, имеющееся у этих же прав, благодаря договору пользования имуществом на праве хозяйственного ведения, который заключается между собственником и субъектом, которому он передаёт имущество на этом праве. Подобные договоры получили распространение в отсутствие прямо обозначенных в законодательстве оснований1 или, напротив, по прямому указанию нормативно-правовых актов. Так, о таком договоре идет речь в Кодексе газораспределительных систем (Раздел III, подраздел 1, п. 2)2. Такие договоры заключаются между собственниками и газотранспортными или газораспределительными предприятиями.

Тем самым произошло смешение договорной и вещной природы права хозяйственного ведения. В то же время может возникнуть вопрос о том, не схожа ли эта ситуация с регулированием ГК Украины прав на чужие вещи, в основе которых также часто лежит договор (статьи 402, 407, 413).

По нашему мнению, между договорами об установлении сервитутов, эмфитевзиса и суперфиция и договором на хозяйственное ведение существуют существенные различия.

Во-первых, ГК не регулирует договоры, являющиеся основанием возникновения сервитутов, эмфитевзиса и суперфиция, ни в Книге третьей «Право собственности и другие вещные права», ни в Книге пятой «Обязательственное право». Это свидетельствует не об упущении законодателя, а о том, что такие договоры имеют особенное значение. Оно заключается в том, что договоры о возникновении прав на чужое имущество, по сути, выполняют лишь роль юридического факта и практически не касаются договорных правоотношений. Их стороны не связаны какими-либо правами и обязанностями относительно друг друга, которые они должны были бы реализовать в течение всего срока действия договора.

Во-вторых, содержание этих отношений свидетельствует об отсутствии зависимости прав субъектов, которым они принадлежат, от собственника. Последний не влияет на осуществление ими прав, не устанавливает обязанности пользователей своего имущества - все они содержатся в законе, а не в договоре.

В-третьих, отношения пользования чужим имуществом является чисто вещными, и именно поэтому они помещены в Книгу третью ГК Украины.

Поэтому вещные права и являются абсолютными, а не относительными. Для объективного права имеет значение, прежде всего, регулирование субъективных прав, принадлежащих лицу как носителю права на чужое имущество, а не как его прав, корреспондирующих праву собственности.

Иная ситуация с регулированием отношений между собственником имущества и его пользователем на праве хозяйственного ведения и оперативного управления. Собственник (как правило, это государство в лице своих органов) и субъект права хозяйственного ведения находятся в тесных длящихся правоотношениях, что подтверждается следующим.

Во-первых, если имеется договор о хозяйственном ведении, то должно быть надлежащее его исполнение в первую очередь со стороны субъекта права хозяйственного ведения. Поэтому собственник вправе проверять то, каким образом этим субъектом осуществляется выполнение договора, и не время от времени, а перманентно. Аналогично с правом оперативного управления. Во-вторых, собственник устанавливает объём прав пользователя (субъектов прав хозяйственного ведения и оперативного управления) не только в законодательстве, но и в уставе государственной или коммунальной организации, за которой закрепляется, соответственно, государственное или коммунальное имущество. В-третьих, собственник осуществляет свои полномочия по отношению к переданному им государственной или коммунальной организации имущества посредством управления самими этими организациями путём назначения их руководителей и заключения с ними контрактов.

Приведенными выше механизмами собственник оставляет за собой полный контроль за своим имуществом в течение всего времени его пребывания в состоянии закрепленности за государственной или коммунальной организацией.

Кроме перечисленных выше различий между вещными правами по ГК и ХК Украины, существуют и другие, которые обусловливаются их правовой природой. Все это свидетельствует о том, что права хозяйственного ведения и оперативного управления являются своеобразными эрзац-собственническими правами, сохранившимися с советских времён и, как это ни парадоксально, усилиями хозяйственно-правовой доктрины даже укрепившимися в современном украинском праве. Это нельзя приветствовать. Более того, подобное должно быть как можно скорее преодолено реформой регулирования отношений собственности в юридических лицах публичного права. Нормы ХК Украины о наличии этих прав у юридических лиц частного права должны быть немедленно отменены.

Все приведенное выше свидетельствует о том, что в ходе реформирования гражданского законодательства вещные права требуют тщательного переосмысления. Для унифицированного регулирования вещных прав реформа должна касаться также земельного законодательства.

M. ТЕЛЮКИНА

ОГРАНИЧЕНИЕ ТАЙНЫ УСЫНОВЛЕНИЯ

Проблематика тайны усыновления в российской цивилистике является весьма актуальной, о чём говорит значительное количество доктринальных исследований1.

______________

1 Арутюнян Г.В. Правовое регулирование усыновления в Российской Федерации // Гражданин и право. 2002 г. № 3. Ахремчик Н. Тайна усыновления должна быть обеспечена // Сов. юстиция. 1979. № 10. Веберс Я.Р. Сущность усыновления и его правовые последствия // Правовые вопросы семьи и воспитания детей. М., 1968. Зульфугарзаде Т.Э., Бурдукина Н.А. Усыновление как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей// Журнал «Право: Теория и Практика» 2003 г. № 16. Крапивенская Е.А., Роль органа опеки и попечительства при усыновлении детей иностранцами// «Российская юстиция», 2006, № 12. Кустова В.В. Актуальные проблемы установления усыновления в российском праве // Журнал российского права. - 2002 г. № 7. Мальцман Т.Б. Усыновление по советскому семейному праву. Саратов, 1969. Нечаева A.M. Тайна усыновления // Закон. 2000. № 3. Паластина С.Я. Спорные вопросы тайны усыновления // СГиП. 1976. № 3. Свердлов Г.М. Охрана интересов детей в советском гражданском и семейном праве. М., 1955. Трушкин А.А., Кузьмичева Л.А. Тайна усыновления в советском семейном праве // Основы законодательства СССР и союзных республик о браке и семье в правоприменительной практике. Саратов, 1978. Филиппенко А.В. Конституционное право граждан на личную и семейную тайну // Семейное и жилищное право. 2004. № 3. Шабанов Д.С. Личная и семейная тайны в законодательстве Российской Федерации // Право и государство: теория и практика. 2010. № 6 (66). Юрбургский Ю. Усыновление по советскому семейному праву // Сов. юстиция. 1963. № 12.

В Российской Федерации нынешнее десятилетие (с 2018 по 2027 годы) является десятилетием Детства в соответствии с Указом Президента РФ от 29.05.2017 № 2401. Таким образом подчеркнута значимость проблем, связанных со статусом ребёнка, с обеспечением его счастливого детства. В соответствии с ч.1 названного Указа, Десятилетие детства объявлено в целях совершенствования государственной политики в сфере защиты детства, учитывая результаты, достигнутые в ходе реализации Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012-2017 годы2. Национальная стратегия действий в интересах детей на 2012-2017 годы была разработана в целях формирования государственной политики по улучшению положения детей на основании Конвенции о правах ребенка3.

На основе положений Указа от 29.05.2017 г. издано распоряжение Правительства РФ от 06.07.2018 г. «Об утверждении плана основных мероприятий до 2020 года, проводимых в рамках Десятилетия детства»4.

______________

1 Указ Президента РФ от 29.05.2017 № 240 «Об объявлении в Российской Федерации Десятилетия детства». «Собрание законодательства РФ», 05.06.2017, № 23, ст. 3309.

2 Указ Президента РФ от 01.06.2012 № 761 «О Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012-2017 годы». «Собрание законодательства РФ», 04.06.2012, № 23, ст. 2994.

3 «Конвенция о правах ребенка» (одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989) (вступила в силу для СССР 15.09.1990). «Сборник международных договоров СССР», выпуск XLVI, 1993.

4 Распоряжение Правительства РФ от 06.07.2018 № 1375-р «Об утверждении плана основных мероприятий до 2020 года, проводимых в рамках Десятилетия детства». «Собрание законодательства РФ», 16.07.2018, № 29, ст. 4475.

Интересно отметить, что в ч. 9 п. 3 разд. 5 Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012-2017 годы в качестве одной из мер, направленных на защиту прав и интересов детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, назван переход к системе открытого усыновления с отказом от тайны усыновления. Учёные делают вывод, в соответствии с которым указанным образом «российский законодатель изменил подход к тайне усыновления, признав отсутствие необходимости в ее сохранении»1.

Однако в более позднем документе, каковым является План основных мероприятий до 2020 года, проводимых в рамках Десятилетия детства, о подготовке и внедрении открытого усыновления не сказано вообще.

Таким образом, позиция Президента РФ состоит в необходимости внедрения такого механизма усыновления, когда факт усыновления не скрывается ни от кого, усыновляемый ребёнок знает, что его усыновили, а, соответственно, усыновители не опасаются, что посторонние лица ребёнку об этом расскажут. Однако реализация данной позиции на уровне Правительства РФ, в настоящее время не наблюдается.

В науке по данному вопросу также отсутствует единый подход. Идея открытого усыновления поддерживается некоторыми учёными2.

В п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. декларируется право ребенка знать своих родителей. Таким образом, «право ребенка знать своих родителей вступает в конкуренцию с тайной усыновления, которая рассматривается как семейная и личная тайна»3.

Многие учёные выступают категорически против реализации концепции открытого усыновления, ратуя за сохранение тайны4.

______________

1 Смолина Л.А., Задесенская Я.В. Усыновление (удочерение) в Италии и Франции: возможность использования зарубежного опыта отечественным законодателем. Семейное и жилищное право. 2014. № 3.

2 Татаринцева Е.А. Правовое регулирование вопросов подготовки ребенка к усыновлению: опыт Англии //Актуальные проблемы российского права. 2013. № 9.

3 Певцова И.Е. Право ребенка на семью // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 12.

4 Буянова Е.В. Проблемы обеспечения тайны усыновления ребенка на стадии возбуждения дела об усыновлении (удочерении) // Семейное и жилищное право. 2010. № 5. Садеева Г.М. Проблемы и пути совершенствования правового регулирования тайны усыновления по законодательству Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2014. № 6.

Открытое усыновление представляется актуальной концепцией, поскольку в ее основе - мысль о том, что любовь к ребёнку определяется не только кровными связями, что усыновление - это акт, на который способны только высокодуховные люди, готовые любить и заботиться о ребёнке, не связанном с ними кровными узами, и т.д.

Тайна усыновления в российском праве охраняется законом - это установлено в ст. 139 СК РФ1; соответственно, субъекты, осведомлённые об усыновлении, в том числе судьи, работники органов ЗАГС, должностные лица, осуществившие государственную регистрацию усыновления, работодатели, которые разгласили тайну усыновления против воли усыновителей, могут быть привлечены к ответственности. Допускается и гражданско-правовая ответственность в виде возмещения убытков, и уголовная ответственность в соответствии с нормами ст. 155 УК РФ. Об обеспечении тайны усыновления органами записи актов гражданского состояния говорят нормы ст. 47 Закона «Об актах гражданского состояния».

Позиция судебных органов в отношении тайны усыновления выражена в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.04.2006 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей»; до этого позиция ВС РФ была выражена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.07.1997 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления».

Обратимся к проблемам, связанным с целесообразностью существования института тайны усыновления. В настоящее время законодательство не предусматривает каких-либо исключений, иначе говоря, тайна усыновления может быть раскрыта только по воле усыновителей. При этом в доктрине высказывается критика данной нормы, то есть мнение, в соответствии с которым тайну усыновления нецелесообразно раскрывать даже по воле усыновителей2.

______________

1 «Семейный кодекс Российской Федерации» от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 03.08.2018). «Собрание законодательства РФ», 01.01.1996, № 1, ст. 16.

2 Летова Н.В. Усыновление в Российской Федерации: правовые проблемы. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Более того, некоторые учёные считают целесообразным ужесточить уголовную ответственность за разглашение тайны усыновления, исключив из ст. 155 УК РФ квалифицирующий признак наличия корыстных или иных низменных побуждений1. Хотя следует отметить, что учёные задумываются и о необходимости либерализации норм о тайне усыновления2.

Интересна позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в единственном на данный момент акте, касающемся проблемы тайны усыновления3. Суть проблемы в следующем. После смерти гражданина Г.И. Грубича его супруга и дочь узнали, что тот был в малолетнем возрасте усыновлен по прибытии в СССР из Испании. Гражданки Г.Ф. Грубич и Т.Г. Гущина (супруга и дочь умершего усыновлённого) обратились в суд с требованием об обязании Хамовнического отдела ЗАГС Управления ЗАГС города Москвы предоставить доступ к архивным документам, касающимся факта усыновления и регистрации рождения гражданина Г.И. Грубича. Все судебные инстанции отказали в удовлетворении требования, мотивируя тем, что тайна усыновления не подлежит разглашению и охраняется законом.

Нарушение положениями ст. 139 СК Российской Федерации и ст. 47 ФЗ «Об актах гражданского состояния» своих конституционных прав заявительницы усматривали в том, что, допуская получение сведений об усыновлении только при условии согласия на это усыновителей и не предусматривая возможности получения таких сведений наследниками усыновленного в случае, когда сам факт усыновления стал им известен после его смерти и смерти усыновителей, эти положения устанавливают бессрочный запрет на разглашение тайны усыновления ребенка, и тем самым противоречат ч. 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации, закрепляющей право на свободный поиск и получение информации, а также ее статьям 2, 17 (часть 1), 18, 19 (часть 1), 24 (часть 2) и 55 (часть 3).

______________

1 Воробьев А. Правовые особенности детско-родительских отношений // ЭЖ-Юрист. 2017. № 5.

2 Афанасьева И.В, Белова Е.А. Тайна усыновления: за и против // Семейное право. 2004. № 1.

3 Постановление Конституционного Суда РФ от 16.06.2015 № 15-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 139 Семейного кодекса Российской Федерации и статьи 47 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» в связи с жалобой граждан Г.Ф. Грубич и Т.Г. Гущиной»

Обращение в КС РФ мотивировалось, в том числе, необходимостью получения сведений о происхождении отца ребёнка одной из заявительниц, Г.И. Грубич, желанием выяснить «правду об истинных корнях» дочери усыновлённого Т.Г. Гущиной.

Заявительницы утверждали, что отсутствие доступа к указанным сведениям служит причиной «нравственного беспокойства» Г.Ф. Грубич за моральное состояние дочери. Квалифицируя требование, КС РФ совершенно справедливо в п. 1 Постановления от 16.06.2015 № 15-П указал, что наследственные права заявительниц в рассматриваемом случае не затрагиваются, а ниже в ч. 2 п. 5.2 данного Постановления уточнил, что раскрытие тайны усыновления для потомков усыновленного после его смерти и смерти усыновителей само по себе не влечет изменения объема прав и обязанностей лиц, являющихся биологическими родственниками усыновленного, или объема прав и обязанностей членов семьи усыновленного. Возникает вопрос, к которому мы вернёмся - хотел ли КС РФ сказать, что иной режим возникнет, если тайна усыновления будет раскрыта не после смерти усыновлённого и усыновителей, а при их (одного из них) жизни?

В п. 2 Постановления от 16.06.2015 № 15-П КС Суд РФ со ссылкой на Конституцию РФ (а именно, преамбулу; статью 1, часть 1; статью 2; статью 7, часть 1; статьи 17 и 18) подчеркнул, что Россия является демократическим правовым и социальным государством, в котором права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием, поскольку человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Также КС РФ подчеркнул, что семья, материнство и детство в их традиционном, воспринятом от предков понимании представляют собой те ценности, которые гарантируют непрерывную смену поколений, выступают условием сохранения и развития многонационального народа России, а потому нуждаются в особой защите со стороны государства.

В п. 3 Постановления КС РФ от 16.06.2015 г. высказана важная мысль - правовой режим тайны усыновления, установленный действующим правовым регулированием, направлен на создание полноценных семейных, подлинно родственных отношений между усыновителем и усыновленным. Из этого можно сделать вывод, в соответствии с которым конструкция тайны усыновления необходима и применима в ситуациях, когда усыновлённый ребёнок в семье усыновителей живёт и воспитывается.

Обращает на себя внимание, что в п. 4 Постановления КС РФ от 16.06.2015 г. сказано, что тайна усыновления не является обязательным условием любого усыновления. Однако решительный шаг КС РФ, к сожалению, не сделал - далее сказано, что нарушение тайны связывается с волей усыновителя - если последний сочтёт целесообразным не скрывать от ребенка, что он усыновлен. Но тут же упоминается о ситуации, когда ребенок помнит своих кровных родителей, то есть усыновление вообще не составляет для него тайну - позиция КС РФ состоит в том, что «это не означает, что данный факт может быть доведен до сведения других лиц без согласия усыновителей».

Представляется, что указанная позиция содержит в себе проблемы, связанные с ответом на вопрос - обязан ли сам усыновлённый, знающий о своём усыновлении, соблюдать тайну усыновления?

С этим вопросом связан следующий - может ли усыновитель потребовать привлечения к ответственности, например, взрослого усыновлённого, который, зная о своём усыновлении, нарушил его тайну? С точки зрения принципа разумности следует считать, что в ситуациях, когда усыновлённый осведомлён об усыновлении, сохранение тайны усыновления корректно не только по воле усыновителя, но и по воле самого усыновлённого. Обратим внимание на позицию доктрины, в рамках которой «то обстоятельство, что ребенку известен факт его усыновления (что, в частности, имеет место в случаях, предусмотренных ст. 132 СК РФ, согласно которой для усыновления ребенка, достигшего 10-летнего возраста, необходимо его согласие), не исключает ответственности лица, разгласившего тайну усыновления»1. Представляется необходимым корректировать подобный подход.

______________

1 Чучаев А.И., Рожков А.А. Нарушение тайны усыновления // Законность. 2002. № 3.

В ч. 4 п. 4 Постановления КС РФ от 16.06.2015 г. сказано, что, помимо уголовной ответственности, на лиц, виновно разгласивших тайну усыновления вопреки воле усыновителей, суд может возложить обязанность денежной компенсации причиненного морального вреда на основании ст. 151 ГК РФ, предусматривающей такую компенсацию в случае причинения гражданину морального вреда (физических или нравственных страданий) действиями, посягающими на принадлежащие ему нематериальные блага (к которым относится и тайна усыновления).

Данная позиция КС РФ порождает вопрос о субъекте, имеющем право требовать возмещения морального вреда от лица, разгласившего тайну усыновления. Будет ли таковым субъектом усыновитель, или усыновлённый, или любой из них, в зависимости от степени страданий, испытанных вследствие разглашения информации об усыновлении?

Важнейшее правило содержится в ч. 5 п. 4 Постановления КС РФ от 16.06.2015 г.: «законодатель, исходя из того, что раскрытие тайны усыновления может причинить моральные (нравственные) страдания ребенку, сказаться на его психическом состоянии, воспрепятствовать созданию нормальной семейной обстановки и затруднить процесс воспитания ребенка, связывает возможность раскрытия сведений об усыновлении ребенка исключительно с волеизъявлением его усыновителей; вмешательство во внутрисемейные отношения со стороны иных лиц в ситуации, когда ребенок может получить интересующие его сведения о своем происхождении непосредственно от своих усыновителей, не отвечает интересам ни усыновленного, ни тем более усыновителей».

Из этого следует, что КС РФ, позиционируя ценность конструкции тайны усыновления, во главу угла ставит психическое состояние ребёнка, не знающего о своём усыновлении. Кроме того, явно просматривается желание защитить усыновителя от вмешательства во внутренние отношения семьи.

В п. 4.1 Постановления КС РФ от 16.06.2015 г. констатируется, что нормы, регламентирующие тайну усыновления, применяются на практике не только для обеспечения и защиты соответствующих прав взрослого и ребенка (усыновителя и усыновленного), но и при разрешении вопроса о возможности реализации взрослыми детьми усыновленного права узнать о его происхождении после его смерти и смерти лиц, усыновивших его, т.е. о своем этническом происхождении, своих предках, и, соответственно, истолковываются судами как не предполагающие раскрытия тайны усыновления без согласия усыновителей, которое в случае смерти последних не может быть получено. Последняя фраза связана с конкретным рассматриваемым делом - супруга и дочь усыновлённого обратились в суд после смерти как усыновлённого, так и усыновителя. При этом в ч. 5 п. 4.1 Постановления КС РФ от 16.06.2015 г. № 15-П подчёркивается, что в основе поиска баланса конституционных ценностей при оценке соответствующих законодательных ограничений должен лежать именно принцип максимального обеспечения интересов семьи и всех ее членов.

Далее обратим внимание на п. 4.2 Постановления № 15-П, в котором затрагивается важнейший аспект проблемы права на информацию, в его двустороннем проявлении. С одной стороны, в силу нормы п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о правах ребенка 1989 ребенок имеет право знать, насколько это возможно, своих родителей, а норма п.1 ст. 8 этой конвенции его право на семейные связи признаёт, наряду с гражданством и именем, элементом права на сохранение своей индивидуальности. Иначе говоря, КС РФ констатирует наличие у ребёнка права знать о своём происхождении. С другой стороны, КС РФ упоминает (несколько вскользь, но достаточно явно) о праве биологической матери сохранить при рождении ребенка в тайне информацию о собственной личности, в силу чего ей представляется возможность не устанавливать родственные связи с ребенком. В обоснование данного подхода приводятся три дела, в которых Европейский Суд по правам человека высказал позицию по вопросам раскрытия информации об усыновлении (доступа к данного рода информации), в частности, постановление от 21 декабря 2010 года по делу «Анайо (Anayo) против Германии»; постановление от 13 февраля 2003 года по делу «Одиевр (Odievre) против Франции»; постановление от 25 сентября 2012 года по делу «Годелли (Godelli) против Италии».

Сама по себе постановка вопроса весьма интересна - по сути, речь идёт об утверждении, что институт тайны усыновления может трактоваться как способ защиты права родителей, отказавшихся от ребёнка, от распространения информации, распространения которой они не желают (в частности, речь идёт об информации об отказе от ребёнка). Корректно ли таких родителей защищать, особенно в ситуациях, когда ребёнок желает узнать о своём происхождении? Мы сомневаемся в целесообразности положительного ответа на этот вопрос. Чтобы проиллюстрировать сказанное, приведём пример, с которым автор настоящей статьи столкнулся на практике:

Биологическая мама (Н.) отказалась от дочери, о чём знала только её близкая подруга (А.); девочка была удочерена; через несколько лет подруга (на тот момент бывшая) стала требовать у Н. денег, угрожая раскрыть тайну удочерения, при этом хорошо зная, что эта информация может серьёзно повредить карьере Н. После того как Н. отказалась выплатить очередную сумму, А. сделала сведения об удочерении общедоступными, вследствие чего Н. лишилась работы. Об удочерении узнали удочерители и сама девочка, однако они не испытали какие-либо негативные эмоции - девочка, искренне привязанная к приёмным родителям, была рада познакомиться с биологической мамой и зла на неё не держала, а приёмные родители хорошо понимали, что девочка их любит и это не изменится. Но затем Н. обратилась к юристу с вопросом о возможности привлечения бывшей подруги к ответственности, в том числе уголовной, за раскрытие тайны усыновления. Действительно, налицо нравственные страдания биологической мамы, её нежелание разглашать определённую информацию и корыстные и низменные побуждения субъекта, разгласившего тайну усыновления.

Представляется, что идея защиты нормами о тайне усыновления интересов биологических родителей, отказавшихся от ребенка, противоречит принципу разумности, ибо цель соответствующих норм - защита интересов усыновленных и усыновителей. Более того, представляется, что отказ от ребенка является аморальным явлением, и никак иначе квалифицироваться не должен, поэтому риск разглашения данной информации и связанных с этим негативный последствий должны нести родители, отказавшиеся от ребёнка, причём нести бессрочно.

Интересное положение содержится в п. 5 Постановления № 15-П, где утверждается, что из Конституции Российской Федерации не вытекает, что право каждого получать информацию, непосредственно затрагивающую его права и свободы и позволяющую, в свою очередь, реализовать право знать свое происхождение (в данном случае - происхождение своих родителей), не подлежит осуществлению.

Представляется, что из содержащегося в приведённой позиции двойного отрицания следует подтверждение наличия у каждого (в т.ч. усыновлённого) права знать происхождение своих родителей. В развитие данной мысли в п. 5.1. Постановления № 15-П сказано, что в ситуациях усыновления сведения о происхождении ребенка, хотя они и имеют конфиденциальный характер, могут оказаться незаменимыми для раскрытия генетической истории семьи и выявления биологических связей, составляющих важную часть идентичности каждого человека, включая тайну имени, места рождения и иных обстоятельств усыновления, в частности при необходимости выявления (диагностики) наследственных заболеваний, предотвращения браков с близкими кровными родственниками и т.д. В таких случаях речь идет об удовлетворении лицом определенного информационного интереса, который состоит в том, чтобы знать о происхождении своих родителей, о своих предках.

На этом этапе прочтение Постановления № 15-П позволяет предположить, что КС РФ склоняется к тому, чтобы допустить раскрытие тайны усыновления в целях получения информации о генетическом происхождении, а также по медицинским показаниям.

Далее КС РФ говорит о том, что юридическая возможность предоставления потомкам усыновленного лица информации, касающейся его усыновления, «не может рассматриваться как не имеющая необходимого конституционного обоснования», но - только после смерти усыновителя и усыновлённого. Более того, далее утверждается, что смерть усыновителей как юридический факт сама по себе не прекращает действие режима тайны усыновления и не свидетельствует об изменении или отмене правовых последствий усыновления. И если второй вывод (о сохранении правовых последствий) бесспорен, то первый вызывает серьезные сомнения.

Решение КС РФ представляется двойственным - признать положения ст. 139 СК РФ и ст. 47 ФЗ «Об актах гражданского состояния» не противоречащими Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу эти положения не препятствуют предоставлению по решению суда потомкам усыновленного после смерти усыновленного и усыновителей сведений об усыновлении в объеме, необходимом для реализации ими своих конституционных прав и обеспечивающем поддержание баланса конституционно защищаемых ценностей, а также прав и законных интересов участников соответствующих правоотношений. Кроме того, КС РФ не исключил право федерального законодателя в процессе совершенствования правового регулирования института тайны усыновления установить специальный правовой механизм, обеспечивающий возможность раскрытия потомкам усыновленного тайны его усыновления после смерти как усыновителей, так и самого усыновленного.

Резюмируя сделанный выше краткий анализ Постановления № 15-П, отметим, что оно, с одной стороны, подтвердило незыблемость тайны усыновления, с другой, разрешило разглашать эту тайну родственникам усыновлённого только после смерти как усыновлённого, так и усыновителей.

Далее обратим внимание на следующий важнейший вопрос: какое значение для реализации этой тайны имеет возраст усыновлённого? Иначе говоря, разумно ли сохранение тайны усыновления, если усыновлённый достиг совершеннолетия, в том числе в ситуациях, когда он сам желает получить соответствующую информацию?

Стандартный подход состоит в том, что раскрытие тайны усыновления может причинить моральные страдания ребёнку, сказаться на его психическом состоянии, воспрепятствовать созданию нормальной семейной обстановки, затруднить процесс воспитания ребенка, который, соответственно, не знает, что был усыновлён - последнее имеет принципиальное значение. Обращает на себя внимание тот факт, что в российском законодательстве речь идёт о тайне усыновления именно ребёнка.

Является ли совершеннолетний ребёнком? Согласно норме ч. 2 ст. 1 Федеральный закон от 24.07.1998 г. «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» ребенок - лицо до достижения им возраста 18 лет (совершеннолетия); аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 54 СК.

Буквальное толкование, таким образом, позволяет сделать вывод о наличии тайны усыновления только в ситуации, когда усыновлённый является несовершеннолетним, а также когда усыновлённый о факте усыновления не знал.

Соответственно, когда речь идёт о совершеннолетнем усыновлённом, который желает восстановить историю своего рода, то говорить о тайне усыновления неоправданно. Однако из Постановления КС РФ № 15-П такой подход не следует.

Автор настоящей статьи столкнулся на практике со следующей ситуацией:

Совершеннолетний усыновлённый узнал от дальнего родственника, что в младенчестве был усыновлён. Родственник очень просил не выдавать его; кроме того, у усыновлённого были прекрасные отношения с родителями (как выяснилось, усыновителями) и он не хотел травмировать их известием о своей осведомлённости, но тем не менее очень хотел узнать, каковы его корни, кто его биологические родители. В итоге, усыновлённый испытывал нравственные страдания, не зная, как поступить - по сути, выхода не было.

Представляется, что данная проблема может быть решена следующим образом. Если усыновлённый имеет информацию о факте своего усыновления, ему необходимо предоставить возможность получить информацию о биологических родителях. Если усыновлённый является несовершеннолетним, то, думается, данный вопрос может быть решён исходя из конкретных обстоятельств, связанных с уровнем психологического развития ребёнка, органами опеки и попечительства или судом. При этом отрицать право несовершеннолетнего усыновлённого знать своих биологических родителей (даже помимо воли усыновителей) не следует.

Если же усыновлённый достиг совершеннолетия, то сведения о биологических родителях ему предоставить логично и целесообразно, в том числе в силу того, что он уже не ребёнок, а тайна усыновления служит способом защиты именно ребёнка от травмирующей информации.

Важно, что подобный подход совсем недавно закреплён практикой ВС РФ - в соответствии с п. 60 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018)» (далее - Обзор), «при условии осведомленности усыновленного лица о факте своего усыновления такому лицу не может быть отказано в предоставлении сведений о его происхождении, поскольку указанные сведения необходимы в том числе для раскрытия генетической истории семьи, а также выявления (диагностики) наследственных заболеваний»1.

Отметим, что данный вывод носит обобщённый характер - в нём нет упоминаний о согласии усыновителя, а желания узнать историю семьи и диагностировать наследственные заболевания являются не единственными основаниями раскрытия тайны усыновления, ибо в тексте Обзора содержится конструкция «в том числе». Интересно, что в тексте Обзора рассматривается конкретное дело, в рамках которого согласие усыновителей имелось; кроме того, содержится отсылка к Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. в п. 1 ст. 7 которой закреплено право ребенка знать, насколько это возможно, своих родителей, а в п. 1 ст. 8 его право на семейные связи признается наряду с гражданством и именем в качестве элемента сохранения своей индивидуальности.

______________

1 «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018)

Особый интерес вызывает один из выводов, содержащихся в тексте п. 60 Обзора: «в ситуациях усыновления сведения о происхождении, хотя они и имеют конфиденциальный характер, могут оказаться незаменимыми для раскрытия генетической истории семьи и выявления биологических связей, составляющих важную часть идентичности каждого человека, включая тайну имени, места рождения и иных обстоятельств усыновления, в частности при необходимости выявления (диагностики) наследственных заболеваний, предотвращения браков с близкими кровными родственниками и т.д. В таких случаях речь идет об удовлетворении лицом определенного информационного интереса, который состоит в том, чтобы знать о происхождении своих родителей, о своих предках». Обращает на себя внимание конструкция «информационный интерес», являющаяся достаточно новой в российской правовой доктрине.

Доводы большинства противников раскрытия тайны усыновления сводятся к тому, что «разглашение тайны усыновления может причинить моральные (нравственные) страдания ребенку, и не отвечает ни интересам усыновленного, ни, тем более, интересам усыновителей»1. Как следует из приведённых выше примеров, вполне возможна ситуация, когда ребёнок (в том числе совершеннолетний2) никакие страдания от раскрытия тайны усыновления не испытывает, более того, раскрытие этой тайны способствовало бы избавлению от нравственных страданий усыновителей (уверенных, что усыновлённый ничего не знает, и желающих, чтобы он ничего и не узнал) и иных родственников (например, у усыновлённого имеются братья (сёстры), не знающие о том, что усыновлённый не является их кровным родственником).

______________

1 Антонов Ю.И. Тайна усыновления (удочерения) как предмет преступления, предусмотренного ст. 155 УК РФ // Российская юстиция. 2018. № 3.

2 На наш взгляд, конструкция «совершеннолетний ребёнок» - правовой оксюморон, который не должен использоваться в доктрине, но подробный анализ данной проблемы выходит за рамки настоящей статьи, в которой данный оксюморон используется с известной долей условности.

Наблюдаемая тенденция, закреплённая ВС РФ, полностью соответствует принципу разумности, применение которого в российской правовой системе в последнее время актуализируется. Институт тайны усыновления изначально, в силу своей внутренней сущности, направлен на защиту интересов именно усыновлённого, причём усыновлённого ребёнка. Поэтому онтологически неверно использовать этот институт в ситуациях, когда усыновлённый достиг совершеннолетия; знает о своём усыновлении; речь идёт о защите интересов усыновителей.

Безусловно, интерес усыновлённого знать биологических предков должен превалировать перед интересом усыновителей сохранять тайну.

Далее рассмотрим проблему правовой квалификации ситуации, когда информацию о факте усыновления и о биологических родителях имеет право узнать усыновлённый, несмотря на наличие тайны усыновления - можно ли эту ситуацию именовать именно отказом от тайны усыновления? На поставленный вопрос следует ответить отрицательно, поскольку указанная информация может быть предоставлена не любому заинтересованному лицу, а только лишь самому усыновлённому либо его потомкам. Можно говорить об ограничении тайны усыновления либо об исключениях из принципа сохранения тайны усыновления.

Следующий аспект рассматриваемой проблемы, о котором упоминалось выше - правовое положение биологических родителей, которые в своё время отказались от ребёнка, впоследствии усыновлённого. Обозначим несколько конкретных проблемных ситуаций:

- может ли биологический родитель потребовать защиты от причинения вреда разглашением информации об усыновлении, разглашения которой он не желает?

- следует ли создавать дополнительные механизмы защиты биологических родителей от разглашения информации об усыновлении?

- имеет ли право биологический родитель получить какую-либо информацию о своём кровном ребёнке, который был некогда усыновлён?

На все три вопроса в настоящее время мы ответим отрицательно. При этом, к сожалению, по первым двум однозначной позиции не существует, поскольку в Постановлении КС РФ № 15-П есть нормы, которые могут быть трактованы в пользу защиты биологических родителей, имеющих право требовать неразглашения определённой информации.

Представляется, что биологические родители не могут требовать применения последствий разглашения тайны усыновления, во-первых, в силу морально-нравственных причин; во-вторых, в силу причин юридических, поскольку с согласия усыновителя тайна усыновления может быть раскрыта в любой момент. Иначе говоря, биологические родители лишены правовых механизмов, позволяющих обезопасить их от появления соответствующей информации, и не должны ожидать, что эта информация не станет известна.

А вот третий вопрос исходит из противоположных посылов - он актуален в ситуации, когда биологические родители по прошествии лет раскаялись в своём поступке, и хотят узнать хоть что-то о судьбе своего биологического ребёнка, а может, и поучаствовать в ней. В настоящее время никаких шансов у биологических родителей нет - тайна усыновления разрывает все юридические взаимосвязи между биологическими родителями и детьми в случае усыновления последних. Поэтому даже если биологический родитель испытывает страшные нравственные страдания от своего поступка, информация об усыновлённом предоставлена ему не будет. На практике мы столкнулись со следующей ситуацией.

Биологическая мама обратилась в суд с иском о раскрытии для неё тайны усыновления его биологического ребёнка, состоявшегося более 20 лет назад (то есть ребёнок уже стал совершеннолетним). Женщина указала, что она совершила страшную ошибку под влиянием стечения тяжёлых обстоятельств, юного возраста (ей едва исполнилось 18 лет), отсутствия поддержки со стороны близких и отца ребёнка; при этом все прошедшие годы она не переставала думать о сыне, молилась за него, а в течение последних нескольких месяцев ей снится сон, в котором сын тяжело болен, зовёт её, и она может и хочет ему помочь. Женщина в исковом заявлении уверяла суд, что не причинит сыну вреда, и даже готова представиться не матерью, а дальней родственницей, только бы помочь, если он действительно нуждается в помощи.

Суд в иске ожидаемо отказал, однако эта ситуация заставляет задуматься о необходимости разработки правовых механизмов, позволяющих получать биологическим родителям информацию об усыновлённых детях. Ответ на вопрос о том, каковыми могут быть эти механизмы, выходит за рамки настоящей статьи, однако отметим, что базироваться они должны на принципах разумности и справедливости. Кроме того, следует учесть, что наказание не должно быть бесконечным, если рассматривать в качестве наказания для биологического родителя невозможность узнать что-либо о кровном ребёнке. Кроме того, существует ещё один аспект - у усыновлённого могут иметься не только родители, отказавшиеся в своё время от него, но и иные кровные родственники: братья, сёстры, дяди, тёти и т.п., которые, например, каким-то образом узнали о состоявшемся усыновлении, и хотят найти кровных родственников. Иной вариант - эти родственники знали об отказе от ребёнка, но в своё время не сумели (либо не захотели) воспрепятствовать этому. Имеют ли данные субъекты право на информацию о таковом родстве?

Следует учесть, что совершеннолетний усыновлённый является, как правило, нравственно сформировавшейся личностью и, вполне возможно, способен адекватно воспринять информацию о своём усыновлении и самостоятельно ответить на вопрос о том, желает он или нет общаться с кровными родственниками.

Кроме того, со стороны потомков биологических родителей могут возникнуть и проблемы медицинского характера, и проблемы возможного вступления в брак близких родственников.

Все эти и некоторые другие аспекты описанной проблемы требуют обдумывания, исследования, конструирования правовой позиции и законодательной регламентации или хотя бы толкования на уровне судебной практики высшего судебного органа.

Безусловно, следует согласиться, что «полноценное и взвешенное изменение социально значимого института - усыновления - невозможно в короткие сроки»1.

______________

1 Смолина Л.А., Задесенская Я.В. Усыновление (удочерение) в Италии и Франции: возможность использования зарубежного опыта отечественным законодателем // Семейное и жилищное право. 2014. № 3.

Исходя из сущностных, общечеловеческих подходов считаем, что чем больше и активнее родственники (как кровные, так и иные) общаются между собой и помогают друг другу, тем лучше; чем меньше информации скрывается от ребёнка, тем лучше. Сравним две ситуации: в первой, усыновлённый ребёнок об усыновлении не знает, и его усыновители живут в постоянном страхе от мысли, что всё каким-то образом выяснится, у ребёнка будет стресс, он станет меньше их любить, а может, даже и захочет уйти к биологическим родителям. Вторая ситуация, когда ребёнок изначально знает, что его усыновили, то есть кровные родители по каким-то причинам не смогли жить с ним, но зато ему повезло - у него есть другие родители, которые его очень любят и заботятся о нём; при этом усыновлённый ребёнок знает своих кровных братьев (сестёр) и иных кровных родственников.

Думаем, вторая ситуация выглядит намного разумнее и гармоничнее. Возможно, построить подобные отношения сложнее, нежели скрывать, запрещать, привлекать к уголовной ответственности кровных родственников, которые сообщили ребёнку об усыновлении с единственной целью - наладить добрые родственные отношения. Сложнее, но возможно.

В настоящее время может и должна быть подвергнута серьёзным сомнениям позиция, в рамках которой утверждается, что «тайна усыновления способствует созданию подлинно родственных отношений между усыновителем и усыновленным, стабильности усыновления, облегчает воспитание ребёнка.. тайна усыновления необходима для нормального существования семьи, благополучного развития усыновленного ребёнка, сохранения спокойствия лиц, не являющихся кровными родственниками.. разглашение тайны усыновления неизбежно приведет к страданиям участников отношений по поводу усыновления»1.

______________

1 Летова Н.В. Усыновление в Российской Федерации: правовые проблемы. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Данный подход корректирует сама жизнь. В настоящее время наше общество стало намного более толерантным и гуманным; многие дети успешно воспитываются и благополучно развиваются в приёмных семьях, зная о своём усыновлении и не испытывая по этому поводу стресса; многие усыновители сами аккуратно с любовью рассказывают ребёнку о том, что он был усыновлён, и это не приводит к чьим-либо страданиям. Напротив, к страданиям приводит невозможность получить информацию о кровных родственниках, подозрения ребёнка о том, что он, возможно, был усыновлён, а от него это скрывают, страх усыновителей от мысли, что ребёнок всё-таки узнает.

В доктрине отмечается, что на практике органы ЗАГС часто отказывают в предоставлении информации о кровных родителях даже по воле усыновителя. Так, в частности, «органами загса Ростовской области ежегодно в разные государства отправляется отказной материал по запросам с просьбой получить информацию о биологических родителях (или родственниках) бывших усыновленных российских детей иностранными гражданами. За 2014 г. органы загса Ростовской области направили отказы по 14 запросам (гражданам Италии, Испании, Бельгии и Армении)... во всех запросах в Управление загса Ростовской области в качестве причины обращения были указаны: необходимость раскрытия генетической истории семьи, выявление биологических связей с целью выявления (диагностики) наследственных заболеваний, предотвращение браков с близкими кровными родственниками и т.д.. во всех случаях речь шла об удовлетворении лицом определенного информационного интереса, который состоял из необходимости знать о своих предках. Такой интерес может возникнуть не только после смерти усыновителя»1.

Одним из шагов на пути к внедрению концепции открытого усыновления являются проанализированные в настоящей статье акты Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, обозначившие тенденцию ограничения тайны усыновления в российском праве.

______________

1 Зубарева О.Г. Тайна усыновления: вопросы регулирования и правоприменения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 8.

Завершая настоящую статью, приведём позицию относительно тайны усыновления, с которой следует однозначно согласиться: «данная тайна в первую очередь призвана защищать интересы усыновленного ребенка, создавая ему комфортные психологические условия пребывания в новой семье как в родной. В отношении усыновленного лица, достигшего совершеннолетия, такой запрет уже не нужен. Гражданин по своему желанию должен иметь возможность получить информацию о своем происхождении. Его желание должно быть приоритетным еще и потому, что он не по своей воле остался без попечения своих биологических родителей, а в связи с недобросовестным поведением последних либо в связи с их гибелью. Следовательно, его вины в разрыве кровных семейных отношений не было, не было и желания их прекращения. Гражданину, который был усыновлен в детском возрасте, как добросовестному лицу, должна быть предоставлена возможность восстановления кровных семейных связей в безусловном порядке»1.

На основании сказанного в настоящей статье можно констатировать, что в российском праве явно просматривается тенденция ограничения тайны усыновления, в частности, в контексте совершеннолетних усыновлённых. Данная динамика может только приветствоваться, поскольку соответствует международным нормам и сущности отношений, складывающихся при усыновлении.

______________

1 Пирогова Е.Е. Проблемы реализации права ребенка знать своих родителей // Семейное и жилищное право. 2015. № 5.

Ш. ГАЮРОВ

К ВОПРОСУ О ПРАВОСУБЪЕКТНОСТИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА

Корпоративное предпринимательство - это активная экономическая деятельность хозяйственных обществ и товариществ, основанная на членстве. Предпринимательство, в его социально - экономическом значении, означает активную гражданскую позицию физических лиц и их новаторство, инициативность и креативность в собственном деле. Для целей настоящего исследования данное предпринимательство наиболее организованно, хотя оно признается как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на постоянное получение прибыли или иных преимуществ от производства товаров, использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Поэтому корпоративным предпринимательством не признается деятельность органов государственной власти всех уровней и органов самоуправления поселков и сел, непосредственно связанная с выполнением возложенных на них властных полномочий; благотворительная деятельность; религиозная деятельность; деятельность политических партий и некоммерческих организаций (далее - НКО); деятельность учреждений, финансируемых его учредителем (учредителями).

Если НКО или государственное учреждение получает доход от оказания возмездных услуг, и эти доходы в соответствии с утвержденной сметой финансирования их деятельности направляются на реализацию уставной правосубъектности, такая специальная деятельность НКО не считается предпринимательской деятельностью. Однако в ч. 3 ст. 50 ГК РТ такая деятельность рассматривается как предпринимательство. С такой оценкой, приносящей доход деятельности НКО или государственных учреждений, трудно согласиться. В ней не учитываются особенности организации и деятельности НКО, а также государственных учреждений. Полученные доходы имеют вспомогательный характер, и направляются на финансирование качественного осуществления уставной правосубъектности этих НКО. Как справедливо отмечают Ю.Г. Лескова и И.В. Котов, «НКО выбирают не те виды экономической деятельности, которые приносят наибольшую прибыль, а те виды деятельности, которые способны либо реализовать общественно полезную цель их создания на платной, доходной для НКО основе, либо не противоречат характеру и существу преследуемых целей. При этом необходимо отметить, что в отличие от коммерческих организаций, всегда являющихся субъектами предпринимательской деятельности, для некоммерческих участие в хозяйственном обороте как субъектов, осуществляющих приносящую доход деятельность, является необязательным, т. е. приносящая доход деятельность носит лишь способствующий, вспомогательный характер, она может осуществляться или не осуществляться - в зависимости от потребности по усмотрению НКО. Получение прибыли или дохода можно обозначить как неосновную цель деятельности указанных организаций, так как не является конечной целью деятельности НКО»1.

В соответствии с ч. 2 ст. 315 ГК РТ «... доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и учитываются на отдельном балансе»2. Хотя часть специальных средств таких учреждений взимается в государственный бюджет в размере и порядке, определенных бюджетным законодательством, такой доход не является доходом от предпринимательской деятельности.

______________

1 Ю.Г. Лескова, И.В. Котов. К вопросу об оптимизации системы источников формирования имущества некоммерческих организаций // Власть закона. - 2017. - № 2 (30). - С. 48.

2 Ч. 2 ст. 315 ГК РТ: Часть I. // Ахбори Маджлиси Оли РТ. 1999. № 6. Ст. 153; 2001 . № 7. Ст. 508; 2002. № 4. ч.1. Ст. 170; 2005. № 3. Ст. 125; 2006. № 4. Ст. 193; 2007. № 5. Ст. 356; 2010. № 3. Ст. 156. № 12. Ч.1. Ст. 802; 2012. № 7.Ст. 700; № 12 ч. 1. Ст. 1021; 2013. № 7. Ст. 504; 2015. № 3. Ст. 200; Закон РТ от 23.07.2016 г., № 1334.

Таким образом, НКО не являются субъектами корпоративного предпринимательства. Таковыми являются хозяйственные общества и товарищества, созданные одним или несколькими лицами путем объединения их имущественных вкладов и (или) результатов личного трудового участия для достижения целей предпринимательства. Возникновению таких субъектов в условиях постсоветского Таджикистана способствовало акционирование государственных предприятий. Противоречивость этого явления породила много споров в научных исследованиях. Признание частной собственности на средства и продукты производства, создание большого количества акционерных обществ, контролируемых государством, и другие изменения в экономике Таджикистана не создали необходимых условий для надлежащего исполнения обязательств правового и социального государства. А совершение необходимых действий по улучшению благосостояния населения страны, обеспечение верховенства закона, разделение властей, справедливое правосудие, а также соблюдение гражданских прав и свобод непосредственно вытекают из нормы ст. 1 Конституции РТ1, в соответствии с которой РТ является независимым, демократическим, правовым, светским, социальным и унитарным государством. Такое положение создает уникальную возможность для реализации национальной идеи - служить, в первую очередь, человеку, гражданину, а затем уже государству, и что в силу своего назначения уполномоченное лицо обязан стоять на страже закона и его неукоснительного соблюдения.

Созданы общие условия для перехода к современной экономике, основанной на корпоративном предпринимательстве. По мнению Э.П. Дунаева, акционирование создает условия для возникновения государственных акционерных обществ, что является формой разгосударствления, которая означает изменения в самой общенародной собственности, где признается и реально существует собственник, а акционирование выступает только в качестве механизма обеспечения положения рабочего как собственника2. Данная точка зрения является спорной. Во всех акционированных государственных предприятиях акционерами становятся в первую очередь государство, потом частные лица, среди которых могут быть и работники преобразованного предприятия. При таких условиях трудно согласиться с мнением о разгосударствлении отрасли. Такая модель акционирования государственных предприятий не подразумевает демонополизацию отрасли. Государство как держатель контрольного пакета акций путем формирования органов управления, организационных структур общества, а также определения ответственных должностных воздействует на последующее поведение акционерного общества.

______________

1 Конституция РТ от 6.11.1994 г., с изм. и доп. от 26.09.1999 г., 22.06.2003 г. и от 22.05.2016 г. - Душанбе, 2016. - С. 44. - На тадж., рус., и англ. языках.

2 Цит. по: М.В. Кулик, Н.И. Титова. Акционерные общества: экономическая природа и особенности функционирования. Слова участников совещания. // Вестник моск. ун. - тасер. 6. Экономика. - 1991. - № 1. - С. 78.

По мнению В.А. Ойгензихта, акционерные предприятия в результате приватизации определенных объектов государственной собственности будут не просто какими-то смешанными собственниками. Собственником его должен считаться коллектив - акционерное общество, в котором в качестве одного из членов выступает и государство. «Аналогичное положение, - продолжает автор, - и с приобретением акций гражданами, работающими в данном акционерном обществе»1. Надо сразу признаться в том, что использованные автором термина «предприятие» порождает много противоречий в оценке его позиции. Обычно в законодательстве в сфере государственного регулирования экономики часто используют эту противоречивую категорию. Например, в соответствии с абз. 13 ст. 17 Налогового кодекса РТ от 17.09.2012 г. № 901, «предприятие (предпринимательская организация) - организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность или созданная для выполнения такой деятельности»2. Такое определение субъекта права означает, что многие сугубо экономические категории не совпадают с понятийным аппаратом гражданского права. Со времен римского частного права, для обозначения организаций как субъектов права используется категория «юридическое лицо», понятие и признаки которого четко определяют ч. 1 ст. 48 ГК РТ и ч. 1 ст. 48 ГК России3 (далее - РФ). Данное понятие «носит обще правовой характер, поскольку имеет значение для предпринимательского, налогового, международного частного права и некоторых других отраслей права, превращаясь тем самым в одну из категорий учения о праве»4.

______________

1 В.А. Ойгензихт. Альтернатива в гражданском праве. - Душанбе: Ирфон, 1991. - С. 88-89.

2 Налоговый кодекс РТ от 17.09.2012 г. № 901// Сб. норм.-правовых актов в сфере предпринимательства. - Душанбе: OXFAM, 2016. - С. 16. - На тадж. и рус. языках.

3 ГК РФ. Часть 1, от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ /(дата обращения: 24.07.2018 г.).

4 Ф.Ф. Фаткуллин. Проблемы теории государства и права: учебное пособие. - Казань: КЮН МВД России, 2007. - С. 240.

Стремление законодателя к созданию так называемых «самодостаточных законов» - ошибочное восприятие правовых норм и законов в современном мире, что в конечном итоге приводит к дестабилизации правовой системы. В любом деле необходимы системный анализ и подход. Иной подход порождает правовой риск противоречия законов. Понятие и термины гражданского права должны быть использованы в налоговом или ином государственном воздействии в экономике, в том значении, в каком они применяются в частноправовом регулировании. Частноправовые нормы Налогового кодекса, применение которых необходимо для справедливого налогообложения физических и юридических лиц, не должны противоречить предписаниям ГК РТ. В этом и заключается соотношение части и целого. Гражданское право как отрасль права является частью правовой системы РТ. Данная система является важным средством для социально-экономических преобразований, если в действительности означает представление о праве как о едином и целом, совокупность правовых норм, изложенных в иерархической системе нормативно-правовых актов. Речь идет о явлении, характеризующем упорядочение в правовой организации общества, целостную правовую действительность, совокупность правовых средств, находящихся в отношениях и связях между собой и образующих целостность, единство.

Существует мнение других авторов, признающих акционирование государственных предприятий разгосударствлением1. Эти авторы под разгосударствлением экономики понимают смену не только государственной формы собственности на другие, но и формы хозяйственной деятельности органов государства, в частности замену административного управления хозяйством рыночным регулированием и предпринимательством самих органов государства, располагающих собственным капиталом на рыночных принципах2. С такой оценкой трудно согласиться. Уполномоченным органам государства категорически запрещено заниматься предпринимательством. Вторичная занятость государственных служащих может быть в осуществлении научной или творческой деятельности, хотя и в этом вопросе много спорных моментов.

______________

1 А.А. Амбарцумов, Ф.Ф. Стерликов. 500 терминов и понятий. - МОИ, 1992. - С. 170.

2 Там же.

Для поступления на государственную службу ученая степень или ученое звание не являются обязательным условием. Государственная служба и наука являются самостоятельными сферами экономики, каждая из которых имеет свое предназначение, методологию, функции, принципы, субъектный состав, требования и философию. Быть профессионалом в определенной сфере государственного управления и одновременно быть признанным учёным в сферах общественных или естественных наук очень сложно. Обе сферы государственного регулирования трудоемки, занимают у государственного служащего или научного работника много времени и энергии. Именно поэтому некоторые должностные лица в связи с переводом на другую работу оставили научно-педагогическую деятельность, целиком и полностью сконцентрировались на надлежащем выполнении служебных обязанностей. Такое отношение связано с тем, что везде, в том числе на государственной службе, трудовая дисциплина должна быть на должном уровне. В связи с этим, значимыми являются слова В.В. Путина: «Если кто-то посчитал, что для него важнее заниматься исследовательской деятельностью, действительно тогда, видимо, это крупный ученый, и своей работой по этому направлению они приносят гораздо большую пользу стране, обществу..., чем исполнение рутинных функций в руководящих органах по линии государственных структур. Это очевидная вещь. Поэтому они выбрали для себя, видимо, творческую, исследовательскую работу, и я хочу пожелать им успеха»1. Таким образом, некоторым сотрудникам Исполнительного аппарата Президента РФ, сотрудникам двух федеральных министерств и Федеральной службы безопасности, в связи с избранием в конце октября 2016 г. членами-корреспондентами Российской академии наук (далее - РАН), было отказано в праве совмещать науку и государственную службу. Переводом в структурные единицы и подразделения РАН им дана возможность заниматься исключительно наукой, вместо работы в федеральных органах государственной власти.

Относительно второй части изложенной выше мысли автора следует заметить, что только при отчуждении 75% и более акций таких обществ и демонополизации отрасли можно говорить о разгосударствлении экономики и создании субъектного состава рыночных отношений.

По мнению Б.Н. Королева, понятие приватизации государственной собственности включает в себя процесс разгосударствления собственности на средства производства и передачи ее трудовым коллективам или отдельным лицам на основе выкупа или сдачи в аренду, а также безвозмездно2. Данная точка зрения относится к теории, раскрывающей роль трудового коллектива в организации производства. Однако философия приватизации и разгосударствления экономики заключается в развитии частного дела, основанном на автономии воли, неприкосновенности частной собственности и свободе договора. В этом деле трудовой коллектив субъектом права на приватизацию государственной собственности не признается. Предложенные автором приоритеты обосновывают идею о «социализации» приватизации государственной собственности, что неизбежно укрепляет позиции государства. Оно, сохраняя свое прежнее положение, заменяет старые методы управления экономикой на рыночное регулирование. Структурные преобразования заключаются преобразованием государственных предприятий в так называемые «государственные акционерные общества». В этих обществах участвует только государство, то есть наблюдается практика создания таких субъектов корпоративного предпринимательства с одним только монопольным участником. В гражданский оборот включается третья разновидность государственных предприятий: вместо структурного сокращения и демонополизации отдельных секторов экономики, наоборот, увеличивается количество государственных предприятий. Однако эти подходы не соответствуют общепризнанным принципам гражданского права и корпоративного предпринимательства. Социальная ценность философии гражданского права заключается в том, что частное дело и неприкосновенность личного жизненного пространства формируют у человека и гражданина инициативность, независимость и творчество, что необходимо цивилизованному государству. Зависимые и некомпетентные граждане (работники, служащие)- легко управляемые и проблемные объекты для любого руководителя, как в государственном, так и в частном секторе экономики. Однако их зависимое положение детерминируют различные кризисы в самом государстве и обществе, что в итоге приводит к порче гражданского права как важного субъективного права человека.

______________

1 Созаев-Гульев Е. Президент решил укрепить дисциплину в госаппарате.

2 Б.Н. Королев. Собственность в нашей жизни (Вопросы теории и практики). - Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1991. - С. 130.

По нашему мнению, дальнейший прогресс производительных сил на основе так называемых «государственных акционерных обществ» невозможен. Такие разновидности обществ, как государственные предприятия, по своей противоречивости в названии и сути не соответствуют требованиям гражданского оборота и противодействия коррупции.

По официальным данным и результатам анализа авторитетных международных финансовых организаций в течение последних лет эффективность социально значимых государственных предприятий заметно снизилась. Группа из 14 таких предприятий нефинансового сектора, находящихся в режиме постоянного мониторинга Управления мониторинга финансового-хозяйственной деятельности крупных государственных предприятий Министерства финансов РТ, перешла в разряд хозяйствующих субъектов, терпящих убытки. Так, например, «если в 2011 г. прибыль этой группы до уплаты налогов составляла в совокупности 213,3 млн. сомони, то в 2014 г. финансовые показатели их деятельности ухудшились, и группа завершила 2016 г. с совокупными убытками на сумму 623,8 млн. сомони. В частности основное ухудшение произошло в Открытой акционерной холдинговой компании «Барки Точик» и в ГУП «Талко»»1. Оба государственных предприятия признаются Правительством РТ субъектами публичного интереса2. Таковыми также являются: банки; страховые организации; биржи; фонд гарантии вкладов физических лиц; пенсионные фонды; юридические лица, ценные бумаги которых обращаются на фондовых биржах; субъекты естественной монополии; НКО, общий объем поступлений которых, с учетом всех налогов, за последний отчетный период (год) составляет не менее 10 000 000 (десяти миллионов) сомони; субъекты (за исключением бюджетных организаций и дехканских хозяйств), финансовые и количественные показатели которых за предыдущий отчетный период (год) соответствуют хотя бы одному из нижеследующих показателей:

а) объем валового дохода, с учетом всех налогов, не ниже 30 000 000 (тридцати миллионов) сомони;

б) объем имеющихся активов не ниже 100 000 000 (ста миллионов) сомони;

в) количество работников не менее 1000 (тысячи) человек.

Присуждение такого статуса возлагает на указанных выше субъектов гражданского права дополнительные обязанности. Так, например, они обязаны предоставлять годовую финансовую отчетность с аудиторским заключением в депозитарий финансовой отчетности. Исключительное право на сбор, хранение и использование такой информации предоставлено ГУП «Центр обслуживания депозитария финансовой отчетности» при Министерстве финансов РТ.

______________

1 Стратегия управления фискальными рисками государственных предприятий на 2016-2020 гг. Утвержден указом Президента Республики Таджикистан от 15.09.2016 г. № 755 //Адлия: Централиз. банк правовой информации РТ. Версия 6.0. / М-во юстиции РТ. - Душанбе, 2017. - 1 электрон. опт. диск (CD-ROM).

2 Постановление Правительства РТ «О дополнительных мерах по регулированию бухгалтерского учета и финансовой отчетности» от 3.04.2012 г. № 154 // Адлия: Централиз. банк правовой информации РТ. Версия 6.0. / М-во юстиции РТ. - Душанбе, 2017. - 1 электрон. опт. диск (CD-ROM).

В соответствии с п. 1 постановления Правительства РТ «О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Республики Таджикистан от 28 декабря 2006 года № 588» от 19.09.2008 г. № 454, в структуре центрального аппарата Министерства финансов РТ создано «Управление мониторинга финансово-хозяйственной деятельности крупных государственных предприятий»1. На субъектов публичного интереса, перечень которых закреплен в п. 2 этого постановления, возложена обязанность в установленном порядке ежеквартально представлять Министерству финансов РТ и Министерству экономического развития и торговли РТ отчет о финансово-хозяйственной деятельности, а также годовой финансовый план.

Однако принятые меры не способствовали улучшению инвестиционного климата и обеспечению участия гражданского общества в контроле за полнотой поступления доходов в государственный бюджет.

Правительство РТ инициировало присоединение государственных предприятий добывающих отраслей экономики к Международной инициативе прозрачности в добывающих отраслях2. Министерство финансов республики определено как уполномоченный орган Правительства страны по вопросам реализации этой инициативы. Из числа отраслевых министерств, представителей государственных предприятий добывающих отраслей и организаций гражданского общества на паритетных началах создан Совет инициативы прозрачности в добывающих отраслях национальной экономики. Заявка о присоединении к этой авторитетной международной программе в 2015 г. передана в его Секретариат (г. Осло, Норвегия). В ней четко прописано, что Правительство страны разделяет принципы Инициативы прозрачности в добывающих отраслях, и считает, что ее реализация будет способствовать совершенствованию методов управления в добывающих отраслях, улучшит инвестиционный климат для эффективного использования природных ресурсов. В заявке выражена готовность к сотрудничеству с гражданским обществом, международными организациями и добывающими предприятиями в рамках реализации Инициативы прозрачности в добывающих отраслях.

______________

1 Постановление Правительства РТ «О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Республики Таджикистан от 28 декабря 2006 года № 588» от 19.09.2008 г. № 454/Адлия: Централиз. банк правовой информации РТ. Версия 6.0./М-во юстиции РТ. - Душанбе, 2017. - 1 электрон. опт. диск (CD-ROM).

2 Постановление Правительства РТ «О присоединении Республики Таджикистан к Инициативе прозрачности в добывающих отраслях» от 31.08.2012 г., № 449 /Адлия: Централиз. банк правовой информации РТ. Версия 6.0./ М-во юстиции РТ. - Душанбе, 2017. - 1 электрон. опт. диск (CD-ROM).

Как известно, в 2013 г. в г. Осло, на 22 заседании Правления Инициативы прозрачности в добывающих отраслях, заявка РТ была одобрена. Участники этой программы были удивлены тем, что в РТ выявлено, разведано и частично подготовлено к промышленному освоению более 600 месторождений и 800 проявлений полезных ископаемых, но при этом горнодобывающая отрасль в экономике РТ имеет низкие показатели.

Однако участие РТ в этой программе до конца не состоялось. Решением Правления этой программы, заседавшего 8-9 марта 2017 г. в г. Богота (Колумбия), статус РТ был приостановлен. Основная причина заключается в том, что РТ не выполнила свои обязательства по соблюдению стандартов прозрачности в добывающих отраслях экономики1.

______________

1 Национальный секретариат ИПДО Таджикистана. Статус Таджикистана в ИПДО приостановлен.

Многие проблемы государственных предприятий-субъектов публичного интереса связаны с возложением на них учредителем ненадлежащих обязательств. Так, например, Правительство РТ своим постановлением одобрило мировое соглашение между ГУП «Таджикская алюминиевая компания» и компаниями «TalcoManagementLimited», «HamerInvestmentLimited», «CDHInvestmentCorporation», «AluminaandBauxiteCompanyLimited» и «RedaoHoldingsS. A.»1.В соответствии с п. 2 этого постановления и в целях исполнения мирового соглашения, налоговую задолженность ООО «Созидание» в сумме 322 352 898 (триста двадцать два миллиона триста пятьдесят две тысячи восемьсот девять восемь) сомони, проценты за просрочку уплаты названной суммы, а также налог на прибыль, возложили на ГУП «Таджикская алюминиевая компания». Данное обязательство в отношении указанного государственного предприятия, по нашему мнению, является ненадлежащим, и по следующим основаниям.

Мировое соглашение с участием коммерческих юридических лиц является частной сделкой. Однако вопрос замены должника в налоговом обязательстве не может быть предметом регулирования такой сделки. В соответствии с ч. 4 ст. 1 ГК РТ «к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством»2. ООО «Созидание» задолжало не частному лицу, а государству. Речь идет о налоговом долге, в котором в качестве кредитора выступает не Правительство страны, а РТ. Должником является частное юридическое лицо - налогоплательщик. Нельзя на основании частной сделки перевести на другое лицо долг, имеющий властный и самостоятельный характер. Запрещается включение положений о налоговых отношениях в неналоговое законодательство, за исключением случаев, предусмотренных в ч. 4 ст. 2 НК РТ. Одним из таких исключений из общих правил являются публично-правовые нормы о том, что изменение или отмена установленных налогов возможны в инвестиционных, концессионных и иных соглашениях с участием Правительства РТ, Министерства финансов РТ или Национального банка Таджикистана, если они утверждены постановлением Маджлиси намояндагон Маджлиси Оли РТ.

______________

1 Постановление Правительства РТ «О проекте Мирового соглашения между государственным унитарным предприятием «Таджикская алюминиевая компания» и компаниями «TalcoManagementLimited», «HamerInvestmentLimited», «CDHInvestmentCorporation», «AluminaandBauxiteCompanyLimited» и «RedaoHoldingsS. A.» от 27. 01.2015 г., № 14. //Адлия: Централиз. банк правовой информации РТ. Версия 6.0.// М-во юстиции РТ. - Душанбе, 2017. - 1 электрон. опт. диск (CD-ROM).

2 Ч. 2 ст. 1 ГК РТ: Часть I. // Ахбори Маджлиси Оли РТ. 1999. № 6. Ст. 153; 2001. № 7. Ст. 508; 2002. № 4. ч.1. ст. 170; 2005. № 3. Ст. 125; 2006. № 4. Ст. 193; 2007. № 5. Ст. 356; 2010. № 3. Ст. 156. № 12. Ч.1. Ст. 802; 2012. № 7.Ст. 700; № 12. ч.1. Ст. 1021; 2013. № 7. Ст. 504; 2015. № 3. Ст. 200; Закон РТ от 23.07.2016 г. № 1334.

В соответствии с ч. 3 ст. 16 НК РТ «Кредитные (грантовые) соглашения о финансировании (реализации) инвестиционных проектов Правительства Республики Таджикистан, предусматривающие предоставление дополнительных налоговых льгот, подлежат утверждению со стороны Маджлиси намояндагон Маджлиси Оли Республики Таджикистан»1. В соответствии с ч. 2 ст. 59 НК РТ исполнение налогового обязательства обеспечивается должником самостоятельно, то есть лично. В определенных случаях исполнение налогового обязательства может возлагаться на налогового агента или иное обязанное лицо. ГУП «Таджикская алюминиевая компания» не является налоговым агентом должника, и на него не распространяются положения структурного подразделения или зависимого (дочернего) лица ООО «Созидание».

В гражданском праве перевод долга (на англ. debttransfer) означает замену должника в частном обязательстве, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в интересах другого лица (кредитора) определенное действие, например, передать определенную вещь, оказать услугу, выполнять работу, либо воздержаться от определенного действия. Это основное обязательство основывается на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности его участников.

Перевод долга, подчиняясь условиям основного обязательства, при этом урегулируется соглашением между первоначальным должником и третьим лицом, заменяющим, на основании согласия кредитора, первоначального должника. Данное обстоятельство является абстрактной трехсторонней сделкой, так как сами его участники решают вопрос о составе, размере и порядке предоставления первоначальным должником новому эквивалента за принятый на себя чужой долг. Таким образом, перевод долга является одним из распространенных случаев частного правопреемства, что отличается от перехода долга в порядке наследования, в котором не требуется получения согласия кредитора.

______________

1 Налоговый кодекс РТ от 17.09.2012 г. № 901// Сб. норм.-правовых актов в сфере предпринимательства. - Душанбе: OXFAM, 2016. - С. 14-15. - На тадж. и рус. языках.

В гражданском праве перевод долга в определенных случаях не допускается. Нельзя перевести на другое лицо долг, исполнение которого имеет личный характер, или для его исполнения необходима действующая лицензия на занятие соответствующим видом деятельности, и новый должник такой лицензии не имеет. Налоговые долги также не могут быть объектом перевода на другое лицо. Поэтому не допускается уплата налога третьими лицами. Различные соглашения или договорные оговорки о переводе долга по налоговым платежам являются ничтожными и не влекут правовых последствий. Нарушение данного запрета не снимает с самого налогоплательщика обязанности по уплате причитающихся налогов. В исключительных случаях, установленных только НК РТ, исполнение налоговых обязательств может быть возложено на третьих лиц. Например, возможны ситуации возложения обязанности по начислению, удержанию и перечислению налогов в государственный бюджет на налоговых агентов (ст. 13 НК РТ); уплата налога посредством своего представителя (ст. 20 НК РТ); уплата налога правопреемником реорганизованного юридического лица (ст. 61 НК РТ); уплата налогов умерших, недееспособных, без вести пропавших физических лиц или лиц, объявленных судом умершими (ст. 63 НК РТ).

Таким образом, на основании вышеизложенного, существует исчерпанный перечень ситуаций уплаты налога третьими лицами. Этот перечень является закрытым, и никакой частный договор между взаимозависимыми лицами не может его изменять или дополнять иными правилами.

Налоговый долг может перейти с налогоплательщика на другое обязанное лицо по основаниям, предусмотренным только в НК РТ. Для такого перехода долга согласие государства в лице налогового органа не требуется, если иное не установлено НК РТ или не вытекает из существа налогового обязательства.

По НК РФ (ст. 74), уплата налога за налогоплательщика может быть возложена на его поручителя1. В силу чего поручитель обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налогов, если должник не исполняет свои обязательства. Поручительство, используемое НК РФ, применяется в том значении, в каком оно трактуется ГК РФ (ст. 361). Это самостоятельный частный договор, по условиям которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Для данного договора взаимоотношения между налоговым органом и налогоплательщиком такого большого значения не имеют, поскольку он заключается между налоговым органом и поручителем. При неисполнении налогоплательщиком своего обязательства перед государством, обеспеченного поручительством, поручитель и должник несут солидарную имущественную ответственность. С исполнением поручителем чужого налогового обязательства к нему переходит право требовать от налогоплательщика уплаченных им сумм долга, а также процентов по этим суммам и возмещения убытков, понесенных в связи с исполнением обязательств налогоплательщика. Принудительное взыскание такого рода долга с поручителя производится налоговым органом в судебном порядке.

Поручителем вправе выступать юридические и физические лица, если их желание соответствует интересам налогового органа. Это обстоятельство связано с тем, что, хотя поручитель или поручители в договоре выступают на стороне должника, однако их выбирает кредитор. Поэтому поручительство в налоговых обязательствах является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным договором. В этом обязательстве допускается одновременное участие нескольких поручителей, если иное не установлено в договоре. Такой договор может быть заключен также для обеспечения уплаты налога налогоплательщиком, который может возникнуть в будущем.

______________

1 Налоговый кодекс РФ. Часть 1, от 31.07.1998 г., № 146-ФЗ//«Консультант Плюс: практические комментарий по налоговому законодательству».

Согласно ст. 74. 1 НК РФ в случае изменения сроков исполнения обязанностей по уплате налогов, обязанность по его уплате может быть обеспечена банковской гарантией1. В силу чего кредитная организация как гарант дает по просьбе другого лица-налогоплательщика (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору-государству, в лице соответствующего налогового органа, (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Таким образом, в деле обеспечения налоговых обязательств между налоговым органом и участником частного имущественного оборота могут возникать договорные отношения, основанные на началах гражданского права (ч. 1 ст. 3 ГК РТ и ч. 1 ст. 1 ГК РФ). В таком случае государство в лице налогового органа становится участником гражданского имущественного правоотношения. Так, в случае причинения вреда государству налогоплательщиком или его обязанным лицом (частное правопреемство), между соответствующим налоговым органом и должником складывается имущественное правоотношение, в котором налоговый орган выступает не в качестве уполномоченного органа государственной власти, а в качестве кредитора частного обязанного лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 136 ГК РТ, РТ участвует в гражданских правоотношениях на равных началах с другими участниками этих отношений. ГУП, созданное РТ или её административно-территориальной единицей, не отвечает по их обязательствам. Указанные учредители ГУП также не отвечают по его обязательствам, кроме случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 57 ГК РТ.

______________

1 Налоговый кодекс РФ. Часть 1, от 31.07.1998 г., № 146-ФЗ // «Консультант Плюс: практические комментарий по налоговому законодательству».

Ненадлежащее обязательство и его исполнение порождают квази-фискальную деятельность государственных предприятий. Данная категория в национальной правовой системе впервые официально признана в п. 42 Стратегии управления фискальными рисками государственных предприятий на 2016-2020 гг.1 В п. 66 указанного подзаконного акта она охарактеризована как «заключающаяся в некоммерческой деятельности и торговых операциях по ценам ниже коммерческих цен»2. Данная характеристика требует теоретического и практического осмысления гражданской правосубъектности государственных предприятий. Правосубъектность госпредприятия включает в себя его право - и дееспособность. Это характеристика лица, участника общественных отношений, способного в силу своих особенностей иметь субъективные гражданские права и нести обязанности. В соответствии со ст. 1 Закона РТ «О государственных предприятиях» от 28.02.2004 г., № 103 государственное предприятие представляет собой субъекта права оперативного управления или права хозяйственного ведения, созданного государством или органом государственной власти на местах в целях решения социально-экономических задач, действующего в соответствии со специальной правосубъектностью. Оно не имеет членства и не становится собственником закрепленного за ним государственного имущества. Его основными задачами являются: материальное обеспечение обороноспособности государства и защита интересов общества; производство товаров (работ, услуг) в целях удовлетворения государственных или общественных потребностей; осуществление деятельности в сферах, отнесенных к государственной монополии. Особенность его создания заключается, прежде всего, в природе самого государственного предприятия, действующего на основе ограниченного вещного права и обладающего специальной (уставной) правоспособностью в соответствии с уставными целями и задачами. Его возглавляет руководитель (директор, генеральный директор), назначаемый Правительством РТ, или уполномоченный на то государственный орган. Отношения между сторонами регулируются трудовым договором. Директор или генеральный директор государственного предприятия несет персональную ответственность перед учредителем за состояние дел на предприятии. Государственное предприятие несет имущественную ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом при субсидиарной ответственности учредителя в установленных гражданским законодательством случаях.

Право - и дееспособность государственного предприятия как юридического лица возникает одновременно с момента его государственной регистрации в налоговых органах (ст. 51 ГК РТ). В то же время ГУП является коммерческим юридическим лицом, обладающим не общей, а специальной правоспособностью. Оно может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, и нести связанные с этой деятельностью субъективные обязанности.

______________

1 Стратегия управления фискальными рисками государственных предприятий на 2016-2020гг. Утверждена указом Президента Республики Таджикистан от 15.09.2016 г. № 755 //Адлия: Централиз. банк правовой информации РТ. Версия 6.0.// М-во юстиции РТ. - Душанбе, 2017. - 1 электрон. опт. диск (CD-ROM).

2 Там же.

3 Закон РТ «О государственных предприятиях» от 28.02.2004 г., № 10//Ахбори Маджлиси Оли РТ. 2004. № 2. Ст. 42.

О. ХОТИНСКАЯ-НОР

СТАБИЛЬНОСТЬ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ В УСЛОВИЯХ РЕФОРМИРОВАНИЯ

Необходимость соответствовать требованиям общества, которое является первоисточником судебной власти, порождает поиски оптимальной для государства модели судебной системы, как социальной метасистемы, в рамках которой функционирует структура судов, призванных вершить правосудие, реализуя право граждан на судебную защиту. Этот поиск осуществляется путем перманентного реформирования, которое, к сожалению, в некоторых странах как, например, Украина, характеризуется непоследовательностью, бессистемностью, хаотичностью и часто приводит к противоречивым последствиям, не достигая поставленных целей.

Поэтому в условиях реформирования судебной системы достаточно важно исследовать вопрос о её стабильности, которая традиционно воспринимается как непременное условие всех форм социального взаимодействия и безопасности её субъектов. Стоит с научной точки зрения выяснить, не исключают ли эти понятия друг друга с учетом того, что в понимании философии стабильность представляется как неизменность, постоянство.

Итак, цель этой статьи можно определить как попытку истолковать содержание понятия «стабильность судебной системы» в условиях её реформирования, которое подразумевает обязательное внедрение изменений.

Для достижения поставленной цели обратимся прежде всего к основам социологии, которые предопределяют закономерности функционирования всех социальных систем, в том числе и судебной.

Социальная стабильность в социологическом смысле - это такая устойчивость социальных структур, процессов и отношений, которая при всех изменениях сохраняет их качественную определенность и целостность как таковых. Она складывается из трех уровней: 1) внутренней стабильности социальных систем; 2) стабильности взаимосвязей и взаимодействия социальных систем между собой; 3) стабильности всего общества, которую обозначают как социетальную стабильность. Поэтому стабильное общество - это общество, развивающееся и в то же время сохраняющее свою устойчивость, общество, в котором налажен процесс и механизм изменений, сохраняющий его стабильность, исключающий такую борьбу социальных сил, которая ведет к расшатыванию самих устоев общества1.

Как отмечает А.Ш. Руди, социальная стабильность предусматривает устойчивое состояние общества, позволяющее ему эффективно функционировать и развиваться в условиях внешнего и внутреннего воздействия, сохраняя при этом свою структуру и основные качественные параметры2. Это состояние, по мнению В. Бурдова, может обеспечиваться только при условии, если под постоянным или переменным влиянием внешней или внутренней среды внутренние или внешние параметры системы изменяются не существенно в течение относительно длительного промежутка времени, значимого для системы3.

Поскольку судебная система, как социальная, является элементом метасистемы общества, указанное выше полностью касается и её. То есть можно предположить, что стабильная судебная система - это система, которая развивается, одновременно сохраняя свою целостность, стойкость и предусматривает отлаженный механизм изменений, позволяющий сохранять основы её функционирования в обществе.

Таким образом, стабильность судебной системы характеризуется следующей триадой: целостность, устойчивость и развитие.

______________

1 Осипов Г.В. Социология. Основы общей теории: Учебник для вузов / Отв. ред. Академик РАН Г. В. Осипов, действительный член РАЕН Л.Н. Москвичев. - М.: Норма, 2003. - С. 632-633.

2 Руди А.Ш. Источники и признаки социальной стабильности // МНКО. - 2013. - № 1. - С. 294-296.

3 Бурдов В. Экономическая теория развития общества: в 2 т. - СПб, 2005. - Т. 1. - 2005. - С. 33.

Целостность судебной системы

Целостность является характерным признаком любой социальной системы и фиксирует объективную форму существования явлений (их существования как единого целого). Целостность системы принято рассматривать во взаимосвязи с еще одной существенной чертой любых систем - интеграцией, которая предусматривает процесс и механизм объединения явлений как частей системы. Целое (система), объединяя в себе различные элементы, всегда приобретает новые свойства относительно тех, которые свойственны её частям. Именно в этом и проявляется интегральный эффект. Эти новые свойства, присущие системе как единому целому, называются системными или интегральными свойствами.

Итак, целостность судебной системы, как составляющая стабильности, означает сохранение при любых условиях её системных свойств. Поскольку именно они делают взаимосвязанную и взаимообусловленную совокупность элементов собственно системой.

В научной литературе существуют различные подходы к дифференциации интегральных свойств судебной системы.

Например, И.В. Пранглишвили считает, что к признакам, характеризующим судебную систему как системное явление, можно отнести: 1) искусственность (судебная система создана человеком); 2) целеустремленность (образована для реализации конкретной функции - решения юридических конфликтов); 3) иерархичность или структурированность (судебная система построена с учетом разных уровней); 4) открытость (взаимодействует с окружающей средой); 5) сложность (состоит из нескольких элементов, но подлежит описи); 6) равновесие (если изменения проходят одновременно в двух противоположных направлениях, то на определенном уровне они компенсируются) 7) стабильность1.

______________

1 Пранглишвили И.В. Системный подход и общесистемные закономерности. Серия «Системы и проблемы управления» / И.В. Пранглишвили. - М.: Синтег, 2000. - С. 50-54.

Российский ученный М.О. Колоколов интегральные свойства судебной системы классифицирует следующим образом: 1) внутренние (единство и четкость в понимании судейским корпусом природы судебно-организационных правоотношений, их роли в обществе, базовой составляющей которой является наличие у судебной системы исключительной компетенции на разрешение социальных конфликтов; уникальные судебно-властные правоотношения - судебное творчество; служение общественным целям; баланс полномочий в достигнутом равновесии между различными ветвями власти); 2) внешние (самостоятельность и независимость). Самостоятельным системным признаком судебной системы он называет её способность к внутреннему самоуправлению1.

По мнению украинской исследовательницы Л.М. Москвич, гносеологическими свойствами судебной системы, которые характеризируют её системную природу, являются: 1) социальная ориентация; 2) открытость; 3) целенаправленность; 4) стабильность; 5) структурированность; 6) целостность; 7) единство; 8) самостоятельность; 9) независимость2.

Несмотря на большое количество научных подходов, существенным для нашего исследования является то, что каждое из выделенных интегральных свойств судебной системы выступает гарантией её целостности. Кроме того, они взаимно обуславливают друг друга. Для большей ясности продемонстрируем указанное на примере такой системной черты, как целеустремленность, которую, как характеристику судебной системы, единодушно выделяют все цитируемые выше авторы.

______________

1 Колоколов Н.А. Судебная власть как общеправовой феномен: Дис. д-ра юрид. наук. - Владимир, 2006. - С. 246-248.

2 Москвич Л.М. Гносеологічні ознаки судовоү системи // Вісник Академіү правових наук Украүни. - 2010. - № 4. - С. 250-256.

Сказать, что цель существования судебной системы - это решение социальных конфликтов, означает значительно упростить существующую природу её целенаправленности.

Содержательное назначение судебной власти, а, следовательно, и судебной системы, зависит от состояния и характеристик социальных систем более высокого порядка: государства, общества в целом. Субъективные представления о потребности, ради удовлетворения которой существует суд, в конечном итоге, определяются общими мировоззренческими установками общества, почитаемыми им ценностями1.

Обычно официальное определение цели судебной системы содержится в конституции конкретного государства. Эту цель можно охарактеризовать как цель-задачу, формулировка и содержание которой зависит от представлений разработчиков нормативных актов о судебной системе. А постановка задач обусловливает деятельность для её достижения. И в этом процессе субъекты судебной системы преследуют собственные интересы, пытаясь удовлетворить свои узкие потребности. Хотя интересы субъектов системы могут быть разными и даже противоположными, возникает определенная составляющая, которая обозначается как цель-ориентация. В ней проявляются целенаправленные свойства человеческого фактора системы. И наконец, каждой организации присуща такая характеристика системы, как стремление сохранить равновесие во взаимодействии с окружающей средой, обеспечить свою целостность. Отсюда и берет начало цель самой системы.

______________

1 Колоколов Н.А. Судебная власть как общеправовой феномен: дис. д-раюрид. наук. - Владимир, 2006. - С. 241.

Целостность судебной системы предусматривает также её функционирование как единого механизма осуществления правосудия в государстве. Здесь мы разделяем точку зрения Л.Н. Москвич, по мнению которой специфика функционирования судебной системы заключается в том, что её целостность обеспечивается процессуальными способами путем пересмотра судебных решений, принятых судом первой инстанции. Таким образом, пишет она, соблюдение целостности исследуемой системы осуществляется путем установления процессуальных взаимоотношений между её элементами. Такой вывод автор делает, анализируя функционирование моноцентрических, бицентрических и полицентрических судебных систем. Со ссылкой на других ученых отмечается, что в случае полицентрической модели для сохранения целостности судебной системы необходимо также осуществить разграничение компетенции между высшими органами каждой ветви судебной власти. Может быть также создан единый совещательный орган для координации непроцессуальных действий высших судов и обеспечения единого понимания действующего законодательства, одинакового и правильного его применения, как это сделано, например, в Германии1.

Однако изложенное, по нашему мнению, нуждается в уточнении.

Так, в основе обеспечения целостности судебной системы процессуальным способом, то есть путем пересмотра судебных решений, лежит не что иное, как иерархическое построение судебной системы, которую субъекты системы не могут избежать при организации коллективных действий, направленных на реализацию общих целей. Иерархия выступает как обобщённая функция совместной деятельности в виде координации, начала общего процесса, интеграции индивидуальных действий в целое. В этом смысле она предусматривает распределение полномочий между субъектами судебной системы как по «горизонтали», так и по «вертикали», обеспечивая тем самым целостность самой системы.

Таким образом, иерархическое построение судебной системы, что также выделяется как её самостоятельное интегральное свойство, гарантирует её целостность.

Следует также заметить, что внепроцессуальные связи в судебной системе, хотя и являются производными от процессуальных, играют не менее важную роль в обеспечении её целостности, ведь речь идет не только о судах, как элементах судебной системы. Поэтому ключевым моментом в вопросе обеспечения целостности судебной системы, как составляющей её стабильности, является наличие различных видов взаимосвязей и взаимодействия элементов системы.

______________

1 Москвич Л.Н. Принцип стабильности судебной системы // Проблемы законности. - 2013. - Вип. 122. - С. 194-201.

Устойчивость судебной системы

Устойчивость судебной системы является следующей составляющей её стабильности. Устойчивость, как характеристика любой системы, рассматривается в различных значениях: 1) как способность системы сохранять свое текущее состояние независимо от влияния факторов внешней среды; 2) как свойство системы возвращаться в прежнее состояние после завершения воздействия, которое вывело её из этого состояния; 3) как свойство системы соблюдать заданный режим функционирования, несмотря на влияние на неё бифуркации.

Стоит обратить внимание на определение устойчивости системы, которое «синтезировал» В.В. Артюхов, проанализировав четыре десятка его значений, существующих в различных науках. По его мнению, наиболее общее понятие «устойчивости», которая характерна для всех без исключения систем и из которого выводятся все остальные её толкования, заключается в определении устойчивости как свойства системы совпадать по признакам до и после изменений, вызванных действием факторов1.

При применении этого понятия в любых сферах, общим моментом является интуитивное осознание того, что слово «устойчивость» означает «нечто (например, система), способное приспосабливаться к изменениям в окружающей среде и, как и раньше, сохранять примерно то же поведение в течение определенного периода времени». То есть на первый план выходят адаптивные возможности системы. По определению И.В. Пранглишвили, система не может существовать в данных условиях, если она не приспособлена к этим условиям. А система, которая не может сравнительно быстро приспособиться к новым условиям среды, исчезнет2.

______________

1 Артюхов В.В. Общая теория систем: Самоорганизация, устойчивость, разнообразие, кризисы. - М.: Книжный дом «Либроком», 2009. - С. 97.

2 Пранглишвили И.В. Системный подход и общесистемные закономерности. Серия «Системы и проблемы управления». - М.: Синтег, 2000. - С. 88.

Социология адаптации систем представлена достаточно широкой теоретической базой, которую составляют концепции зарубежных и отечественных ученых. В общем же смысле процесс адаптации социальных систем рассматривают как последовательность взаимосвязанных между собой изменений, специфическая особенность которых заключается в сохранении жизнеспособности системы и устранении дисбаланса между ней и внешней средой, которая изменилась.

Используя категории общей теории систем, адаптацию социальных систем рассматривают также как один из переходных процессов, поскольку она, во-первых, является реакцией на внешнее воздействие, во-вторых, выглядит как последовательность взаимосвязанных между собой изменений, в-третьих, происходит в течение определенного времени до момента достижения некоторой стабилизации состояния социальной системы.

Существование процесса адаптации связано с неизбежностью возникновения цикла действий, осуществляемых социальной системой:

1) распознаванием и осознанием несогласованности между внешней средой и системой;

2) принятием соответствующего решения по устранению несогласованности;

3) выполнением решения, оценкой достигнутого результата и корректировкой решения1.

Эти действия повторяются несколько раз, пока не будет достигнуто нужного соотношения между состоянием социальной системы и средой, достаточного для жизнеспособности первой.

Продолжительность процесса адаптации зависит от того, как долго и сколько раз будут осуществляться действия цикла, то есть сколько пройдет времени, пока не будет устранена возникшая несогласованность.

______________

1 Толкачева Е.В. Сущность адаптации социальных систем в контексте теории переходных процессов // Теория и практика общественного развития. - 2014. - № 11. - С. 25-27.

Признание неизбежности возникновения адаптации социальной системы, пишет Е.В. Толкачева, при любом изменении среды и производных от нее внутрисистемных изменениях позволяет осознать тот факт, что адаптация накладывает определенные ограничения на возможности социальных систем. Таким образом, быстродействие систем будет определяться быстродействием адаптации, которая существенно влияет на продолжительность процессов преобразований социальной системы. Поэтому при целеполагании тех или иных преобразований необходимо учитывать быстродействие адаптации социальной системы и выбирать такую скорость нарастания внешнего воздействия, чтобы выраженность социальной адаптации была наименьшей1.

В контексте нашего исследования этот вывод имеет большое значение. Ведь предпосылкой судебной реформы в основном является дисбаланс между существующим положением судебной системы и условиями внешней среды. А описанные выше циклы действий, осуществляемых социальной системой, достаточно органично соотносятся с этапами реформирования судебной системы. Отсюда можно сделать вывод, что судебная реформа является механизмом адаптации судебной системы к изменяющимся условиям внешней среды. Таким образом судебная система обеспечивает свою устойчивость. Поэтому при планировании судебной реформы, формировании её целей, а особенно выбора темпа её внедрения следует учитывать адаптивный потенциал судебной системы, чтобы не превысить его границу. Иначе может быть нарушена устойчивость судебной системы, как и любой системы, поскольку изменение её состояния будет происходить мгновенно, скачкообразно. Следуя логике Е.В. Толкачевой, как результат адаптации судебной системы путем реформирования следует рассматривать достижение ею стабильного состояния.

______________

1 Там же.

Исследуя устойчивость социальных систем как категорию социального порядка, который выступает основой интеграции субъектов любого уровня в систему и представляет собой комплекс функциональной, институциональной и организационной матриц, которые накладываются друг на друга, И.В. Демичев пришел к выводу, что она определяется тремя факторами. Во-первых, насколько соответствует социальный порядок условиям существования социальной системы, если он не адекватен, то система либо распадается, либо изменяется. Во-вторых, насколько согласованы его компоненты - если организации, институты и функции противоречат друг другу хоть в какой-то части, социальная система неэффективно использует свои ресурсы, а значит, ослаблена. Если же согласование матриц нарушено существенно, воспроизводство социальной системы становится невозможным. Наконец, в-третьих, насколько социальный порядок отрефлексирован и выражен в культуре - влияет на осознание социальными субъектами цели и смысла порядка, а значит, на стремление его придерживаться и воспроизводить1.

В этом смысле ключевой для обеспечения стойкости социальной системы, с точки зрения её порядка, является институциональная матрица, поскольку именно в её рамках организуется социальная практика субъектов, непосредственно в ней субъектами внедряются идеалы культуры и исполняются функции. Функциональная матрица выступает скорее результатом рефлексии субъектов, некой абстракцией, которая служит моделью для формирования функциональных коллективных действий или организаций. Организационная матрица складывается на основе институциональной и выстраивается под конкретные потребности социальной системы2.

Применяя этот вывод в отношении судебной системы, можем утверждать, что определяющим для её стойкости является баланс параметров институционального, организационного (структурного) и функционального характера. Иными словами, организационная структура судебной системы должна удовлетворять потребности её институтов, обеспечивая тем самым эффективность функционирования судебной системы.

______________

1 Демичев И.В. Устойчивость социальных систем: Дисс. канд. филос. наук. - Уфа, 2011. - С. 136.

2 Там же.

В теории социальных систем бытует мнение, что наиболее стойкой является система, которая организована в форме пирамиды или же треугольника. В большинстве стран, в том числе и в Украине, судебная система (в её узком понимании, как система судов) организована пирамидально за схемой, в основе которой суды первой инстанции, далее - апелляционные суды и на вершине - Верховный Суд. С этой точки зрения можно говорить о её относительной устойчивости.

Но такая структура в Украине существовала не всегда. С 2010 г. по 2017 г. в украинской судебной системе присутствовала дисгармония, которая заключалась в функционировании четырехуровневой системы судов (местные, апелляционные, высшие специализированные суды и Верховный Суд Украины), что не согласовывалось с предусмотренными принципом инстанционности тремя судебными инстанциями. Это противоречило существующим в природе и теории систем законам композиции, пропорциональности и гармонии, которые определяют оптимальное соотношение между элементами системы, между системой и её частями, создавая нужные композиции и пропорции как внутри системы, так и относительно внешней среды, обеспечивая таким образом жизнеспособность и стабильность системы.

Исходя из существовавших в разное время в Украине разных архитектоник судебной системы, учёными не единожды поднимался вопрос о необходимости организации судоустройства по формуле: «суд одного уровня = одна судебная инстанция». Это правило для построения системы судов является целесообразным по ряду причин: 1) делает систему судов максимально понятной и доступной для населения; 2) является экономически оправданным, выступая преградой для существования и внедрения «лишних» элементов; 3) способствует оптимизации функционирования системы судов, обеспечивая чёткость в определении их компетенции; 4) балансирует судебную систему, гармонично сочетая институты обжалования судебных решений, организацию системы судов и функции судов.

Отсутствие баланса в организации судебной системы, низкая эффективность её отдельных элементов, несоответствие институциональной структуре могут негативно сказаться на стойкости судебной системы.

Развитие судебной системы

Неотъемлемым условием стабильности судебной системы является её развитие, поскольку, как уже отмечалось, стабильность достигается не за счёт неизменности или неподвижности, а благодаря умелой реализации необходимых изменений. Можно сказать, что изменения, благоприятствующие развитию судебной системы, являются необходимым условием и гарантией её стабильности. Поэтому реформирование судебной системы, как механизм внедрения изменений, обеспечивает её развитие. В этом смысле реформирование выступает залогом стабильности судебной системы. Рассмотрим эту гипотезу более детально, чтоб разобраться, что означает развитие для судебной системы.

В науке существует множество определений категории «развитие», которые отличаются в зависимости от сферы и предмета исследования.

В общефилософском смысле категория «развитие» означает процесс, который характеризуется тремя взаимосвязанными признаками: необратимостью (постоянство процессов накопления количественных и качественных изменений в течение определенного времени), направленностью (направление, в котором происходит накопление) и закономерностью (процесс нагромождения не случайный, а необходимый). Характерным свойством развития является промежуток времени, в течение которого происходит развитие, поскольку только с его течением можно проследить цепочку изменений, которые являются составляющими развития. Результатом процесса развития признается новое качественное, а иногда и количественное состояние объекта (например, системы).

Социологическое понимание развития предполагает наличие его критериев и показателей, среди которых выделяют следующие: 1) структурное усложнение объекта (как правило, более сложные по своей структуре объекты являются более развитыми) 2) усложнение характера или видоизменение функций объекта; 3) повышение результативности, эффективности и конкурентоспособности социальных институтов. Социальное развитие предполагает также увеличение возможностей для удовлетворения многочисленных потребностей различных групп населения и отдельных индивидов.

Экономисты под развитием понимают уникальный процесс трансформаций открытой системы в пространстве и времени, который характеризуется перманентным изменением глобальных целей её существования путем формирования новой диссипативной структуры и переводом в новый аттрактор функционирования1.

Украинская исследовательница Н.В. Касьянова объединила существующие научные подходы к изучению причин развития системы в четыре группы. К первой группе отнесены взгляды исследователей, которые связывают развитие системы с реализацией поставленных целей. Эта точка зрения основывается на поведении социальных, человеческих систем. И причиной такого развития являются потребности и желания людей. Вторая группа ученых рассматривает развитие как следствие процесса адаптации к среде. Такое поведение свойственно в большей степени биологическим (социальным) системам. Третья группа ученых считает, что источником развития являются противоречия, которые возникают в системах. Решение противоречий - это развитие. Четвёртая группа представлена взглядами на развитие как стремление к совершенству, прогрессу. К сожалению, результаты изменений часто становятся понятными только после завершения события. Иногда вместо прогресса происходит регресс. Развитие может быть, как прогрессивным, так и регрессивным, и выражаться в эволюционной или революционной формах2.

______________

1 Рағвнғва О.В. Управління розвитком підприғмства: методологія, механізми, моделі: монографія. - Х.: ІНЖЕК, 2006. - С. 108.

2 Касьянова Н.В.Управліннярозвитком підприғмства на основі кумулятивного підходу: концепція, моделі та методи: монографія. - Донецьк: СПД Купріянов В.С., 2011. - С. 95.

Следует заметить, что в контексте реформирования судебной системы её развитие может быть только эволюционным, поскольку реформирование отрицает возможность революционных преобразований в системе. Поэтому его можно охарактеризовать как постепенный процесс константного, постоянного сохранения старого, «ценного» в новом, отражающий направление перехода от предыдущего состояния к качественно новому на основе последовательной реализации цепи диалектических отрицаний. Это также позволяет констатировать, что в процессе развития судебной системы имеет место механизм сохранения, как инструмент повышения её устойчивости.

Непосредственная же экстраполяция изложенных мнений о причинах развития систем в плоскости нашего исследования относительно судебной системы наводит нас на мысль о том, что эти причины являются переменной величиной и никоим образом не отрицают друг друга. Так, если рассматривать развитие судебной системы как процесс, продолжающийся в течение определенного периода времени, то причины, побуждающие систему к развитию, могут быть разными на каждом временном промежутке.

Например, развитие судебной системы Украины в начале девяностых годов ХХ века было вызвано необходимостью приспособления, в первую очередь, к новым условиям внешней среды, таких как: кардинальные изменения в политической и экономической системах страны, в общественном сознании населения, зарождение основ гражданского общества. Дальнейшее развитие судебной системы, нормативно выраженным толчком, к которому можно считать принятие Конституции Украины, а также ратификацию Конвенции о защите прав человека и основных свобод, было обусловлено необходимостью реализации судебной системой заявленной цели - стать эффективным механизмом защиты прав человека. Стремление приблизить судебную защиту к стандартам доступности, справедливости, эффективности, профессионализма является тем желанием совершенства, что обусловливает развитие судебной системы на современном этапе её функционирования.

Развитие судебной системы всегда предполагает изменения в ней. Однако не все изменения предусматривают развитие. Также не всегда развитие есть прогресс, хотя довольно часто эти термины употребляются как синонимы. Прогресс означает совершенствование, улучшение.

С позиции системного подхода, системный прогресс достигается на основе основательного усовершенствования организации, что значит переход к новым, более эффективным принципам общей конструкции системы, к оптимизации основных параметров системы, к созданию резервных структур, повышающих надежность систем, и к фундаментальному росту экономичности систем. Системный прогресс характеризуется возникновением таких структурных и функциональных изменений, которые способствуют совершенствованию организации самой системы. Прогресс происходит в этом случае путем усовершенствования не только отдельных элементов и частей системы, но и системы как целого1. Обычно прогрессивные изменения сопровождаются усложнением системной организации. Хотя в некоторых случаях результатом прогрессивного развития может быть упрощение некоторых институтов системы.

В частности, существующая судебная система Украины является ярким примером того, как со временем вследствие целенаправленных изменений усложнялась её структурная составляющая. Эволюция взглядов на принципы построения системы судов (инстанционность, территориальность и специализация), развитие фундаментальных положений о независимости и самостоятельности судебной власти, ориентир на европейские стандарты правосудия в совокупности с другими факторами повлекли преобразования в организации судебной системы, в результате которых возникли новые виды судопроизводства (например, административное), новые элементы судоустройства (например, высшие специализированные суды), новые институты (например, институт следственного судьи в уголовном процессе), новые виды судебных процедур (например, приказное производство в гражданском процессе или уголовное производство на основании соглашений) и прочее. Кроме того, структурные осложнения судебной системы порождают увеличение количества взаимосвязей с элементами внешней среды, которые в свою очередь, позволяют судебной системе легче приспосабливаться к изменяющейся среде, обеспечивая таким образом её устойчивость, а значит - стабильность.

______________

1 Пранглишвили И.В. Системный подход и общесистемные закономерности. Серия «Системы и проблемы управления». - М.: Синтег, 2000. - С. 88.

В то же время прогресс в судебной системе не всегда является результатом усложнения её структуры. В частности, отказ от обязательного соблюдения процедуры досудебного урегулирования спора, которая существовала в хозяйственном судопроизводстве Украины до 2002 года, и дальнейшая фактическая атрофия этого института, способствовали развитию содержания права человека на судебную защиту, а вместе с ним - категорий доступности правосудия. Также упрощение процедур рассмотрения отдельных категорий дел (приказное производство в гражданском процессе) позволило сделать механизм защиты прав лиц более эффективным. То есть прогрессивные изменения судебной системы в этих случаях произошли вследствие упрощения, а не усложнения её элементов.

При реформировании судебной системы, как и политической, экономической, социальной систем, наиболее эффективными признаются гомеостатические принципы и механизмы управления. Гомеостаз предусматривает сохранение и развитие важнейших параметров системы, нарушение которых приводит к потере ею устойчивости и жизнеспособности. Для судебной системы такими, в частности, является самостоятельность и независимость, которые в доктрине изучаются как основополагающие принципы судебной власти, её неотъемлемые атрибуты, а также легитимность. Последняя свидетельствует о степени доверия общества к судебной системе, а значит - оправданность её существования. Именно эти характеристики обеспечивают поддержание жизнеспособности судебной системы. Поэтому развитие судебной системы должно происходить не только в контексте их соблюдения, но и в контексте прогресса указанных параметров.

Таким образом, развитие судебной системы можно охарактеризовать как постепенные качественные изменения её институциональных, структурных и функциональных элементов во времени, которые обеспечивают совершенствование организации и функционирования судебной системы в целом, сохраняя её системные параметры, за счёт взаимодействия системы с элементами внешней среды и использования её внутреннего потенциала. Судебная реформа в этом смысле является катализатором развития судебной системы.

Рассмотренная триада элементов стабильности судебной системы дает возможность говорить об их тесной взаимосвязи и взаимообусловленности: развитие судебной системы обеспечивает её устойчивость, а динамическая устойчивость способствует сохранению целостности судебной системы и служит основой для её модернизации, в совокупности обеспечивая стабильность судебной системы.

Использование положений социологической науки, которые упоминались в начале нашего исследования, позволяет нам также выделить уровни стабильности судебной системы: 1) внутренняя стабильность судебной системы (стабильность её элементов); 2) стабильность внутренних связей и взаимодействия элементов судебной системы между собой; 3) стабильное функционирование судебной системы как единого целого.

Дифференциация этих уровней стабильности судебной системы может служить основой для дифференциации основных групп факторов, которые их обеспечивают. Бесспорно, что, как и стабильность каждой системы, стабильность судебной системы определяется прежде всего её внутренними и внешними факторами. К внутренним факторам стабильности судебной системы относятся: профессионализм судейского корпуса, эффективное администрирование в судах, развитое судейское самоуправление. В то же время, стабильное функционирование судебной системы зависит от внешнего влияния на судебную систему, факторами которого являются политическая стабильность общества, государственная политика в сфере судебной власти, финансовое, материально-техническое и кадровое обеспечение судебной системы.

Подытоживая изложенные соображения, необходимо отметить, что стабильность судебной системы достигается не за счёт неизменности или статики, а благодаря умелой реализации необходимых изменений и управлению этим процессом. Учитывая это, реформирование судебной системы, как механизм внедрения прогрессивных изменений, который обеспечивает её развитие, является необходимым условием жизнедеятельности судебной системы. Судебная реформа выступает инструментарием, позволяющим судебной системе адаптироваться к изменяющимся условиям внешней среды, обеспечивая таким образом её целостность, устойчивость и развитие, которые являются неотъемлемыми составляющими стабильности судебной системы.

Б. САМАРХОДЖАЕВ, Д. ИМАМОВА

ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПОСРЕДСТВОМ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ВНЕШНЕТОРГОВЫХ КОНТРАКТОВ

В настоящее время одним из распространенных направлений по осуществлению внешнеэкономической деятельности является внешнеторговая деятельность, включающая в себя осуществление экспорта и импорта товаров, работ (услуг).

В соответствии со статьей 11 Закона Республики Узбекистан «О внешнеэкономической деятельности» от 26 мая 2000 г., экспорт товаров представляет собой вывоз товаров с таможенной территории Республики Узбекистан без обязательства об их обратном ввозе, если иное не предусмотрено законодательством, а импорт товаров - ввоз товаров на таможенную территорию Республики Узбекистан без обязательства об их обратном вывозе. Экспортом работ (услуг) является выполнение (оказание) работ (услуг) юридическим или физическим лицом Республики Узбекистан юридическому или физическому лицу иностранного государства независимо от места их выполнения (оказания), а импортом работ (услуг) является выполнение (оказание) работ (услуг) юридическим или физическим лицом иностранного государства юридическому или физическому лицу Республики Узбекистан независимо от места их выполнения (оказания). Также под осуществлением экспорта и импорта товаров, работ (услуг) следует понимать заключение внешнеторговых контрактов с иностранными контрагентами.

В свою очередь, любая внешнеэкономическая деятельность предполагает заключение и исполнение внешнеторговых контрактов, так как в любой правовой системе базовым основанием для возникновения и динамики гражданско-правовых отношений являются именно контракты.

Очевидно, что под внешнеэкономической деятельностью следует понимать деятельность юридических и физических лиц Республики Узбекистан, направленную на установление и развитие взаимовыгодных экономических связей с юридическими и физическими лицами иностранных государств, а также международными организациями1. А внешнеторговая деятельность представляет собой предпринимательскую деятельность в сфере международной торговли и обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности.

Согласно законодательству Республики Узбекистан импортные и экспортные контракты являются внешнеторговыми контрактами. Под импортным контрактом следует понимать контракт, заключенный между импортером и нерезидентом Республики Узбекистан на импорт товаров, работ и услуг, а под экспортным контрактом - хозяйственный договор, заключенный между резидентом и нерезидентом Республики Узбекистан на экспорт товаров, работ, услуг, а также контракты, приравненные к экспортным в соответствии с законодательством (кроме бартерных контрактов)2. К контрактам, приравненным к экспортным, относятся инвойсы.

Необходимо отметить, что заключение, формулирование содержания и структуры внешнеторговых контрактов зависят от применимого к контакту национального права, а также международных договоров. В некоторых случаях требования условий внешнеторговых контрактов предусматривают отражение применения международных торговых обычаев.

Внешнеторговые контракты, а именно импортные и экспортные контракты, имеют индивидуальное содержание, подчиняемое единым требованиям, установленным национальным законодательством страны и международно-правовыми нормами.

______________

1 Ст. 3 Закона Республики Узбекистан «О внешнеэкономической деятельности» № 77-II от 26 мая 2000 г.

2 Положение о порядке осуществления мониторинга за внешнеторговыми операциями. Приложение № 1 к постановлению Кабинета Министров от 30 сентября 2003 г. № 416.

Содержание внешнеторговых контрактов представляет собой совокупность составляющих ее условий. В свою очередь, в них не допускается отражение условий, предусматривающих двоякое толкование. Условия контракта не должны противоречить друг другу, а также не должны противоречить законодательству стран, резидентами которых являются договаривающиеся стороны, международно-правовым актам или негосударственным регуляторам. Например, в ст. 25 Кодекса Европейского договорного права предусматривается требование к содержанию договора, которое должно быть целесообразным, возможным, законным, определенным или определимым1.

Для заключения внешнеторговых контрактов, конечно, требуются специальные знания и навыки, учет специальных особенностей внешнего торгового рынка, существенно отличающегося от внутригосударственного. При заключении внешнеторговых контрактов и определении его содержания необходимо учитывать ряд моментов. Так, например, вступая в переговоры с иностранным партнером о заключении внешнеторгового контракта, стороны нередко не проверяют ни правового статуса партнера (что юридически он собой представляет, где зарегистрирован, каков объем его правоспособности), ни его финансового положения и коммерческой репутации, ни полномочий его представителя на право подписи и заключения контракта. В ряде случаев это может привести к невозможности получить оплату за поставленные товары, выполненные работы или услуги; к невозможности добиться возврата выплаченных сумм, в случае невыполнение другой стороной своих обязательств согласно контракту; либо произведение оплаты по контракту, но невозможности получения товара, выполнения работ или услуг. Встречаются и случаи, когда невозможно найти иностранного партнера для вручения ему претензий или исковых требований, а также повестки о вызове его в суд или арбитраж. В контракте либо вообще не указывались юридические адреса сторон, либо содержался неправильный или старый юридический адрес иностранного партнера, либо вместо него имелся почтовый адрес для направления корреспонденции до востребования.

______________

1 Белов В.А. Кодекс европейского договорного права - EuropeanContractCode: общий и сравнительно-правовой комментарий. В 2 кн. Книга 1. - М.: Юрайт, 2017. - С.45.

Иногда во Внешнеторговых контрактах встречаются противоречия между отдельными условиями контракта. При этом нередко сами условия формулируются недостаточно четко, а порой просто двусмысленно, что вызывает споры при их толковании.

При составлении такого контракта зачастую не учитывается, что отношения сторон определяются не только условиями контракта, но и нормами применимого права. Несоответствие контракта или какого-либо его условия императивным предписаниям закона нередко приводит к признанию контракта в целом или отдельных его частей недействительными (например, при несоблюдении формы контракта или изменений, или дополнений к нему). Иногда оказывается невозможным использовать предусмотренное контрактом условие. Например, «общее право», действующее в Великобритании и США, не допускает реализации с помощью суда или арбитража договорного условия об уплате штрафа.

При составлении внешнеторгового контракта не всегда принимается во внимание, что имеются существенные расхождения в решении одних и тех же вопросов в праве разных государств, а потому необходимо знать, правом какого из них будут регулироваться отношения по конкретному контракту. Так, в частности, в соответствии с германским и болгарским правом включение в контракт условия о штрафе по общему правилу не лишает права требовать возмещения убытков в части, не покрытой штрафом. В то же время, право Польши и Чехии исходит из того, что договорный штраф признается исключительной неустойкой, т.е. убытки, превышающие штраф, не могут быть по общему правилу взысканы. В праве Франции неустойка также признается исключительной, но судье предоставлено право изменить сумму неустойки, если она слишком высока или низка. Как отмечалось выше, в Великобритании и США условие о договорном штрафе вообще не может быть реализовано в судебном или арбитражном порядке.

Весьма часто допускаются неточности при применении во внешнеторговых контрактах торговых терминов, сложившихся в практике международной торговли, в частности, определяющих базисные условия поставки1. Применение только торговых терминов без ссылки на указанные документы может привести к возникновению трудностей для разрешения споров, в частности определение обязанностей сторон по поставке товар, определение момента перехода риска с продавца на покупателя и т.д.

Иногда, во внешнеторговых контрактах встречаются противоречия между отдельными условиями контракта, и нередко сами условия формулируются недостаточно четко, а порой просто двусмысленно, что вызывает споры при их толковании.

______________

1 Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС разработаны и приняты Международной торговой палатой впервые в 1936 г. Данные правила были пересмотрены в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 и 2010 гг. и являются действующими, так как принятие новой редакции не утрачивает юридическую силу ранее разработанного документа, но, несмотря на это, в международной договорной и арбитражной практике наблюдаются ссылки на последние две редакции.

Очевидно, что во внешнеторговых контрактах условия подразделяются на обязательные и дополнительные. Наиболее часто к обязательным условиям внешнеэкономических сделок относятся следующие:

- наименование и номер контракта (наименование должно быть идентичным названию сделки, закрепленному в законодательстве, которому стороны подчинили свой контракт);

- дата и место заключения (подписания) контракта;

- наименование сторон и лица, подписавшего контракт. В преамбуле указывается полное фирменное (официальное) наименование сторон - то, под которым они зарегистрированы в торговом реестре своей страны. В международной арбитражной практике известны случаи, когда недобросовестный участник сделки, используя неточности в формулировке своего наименования, пытался уйти от ответственности за нарушение контракта, ссылаясь на то, что он не является стороной контракта. Далее обозначается правовой статус (организационно-правовая форма) и местонахождение (страна, город) нахождения сторон (в основном указывается место государственной регистрации стороны. Важно указать полномочия лиц, а также на основании какого документа они выступают представителями стороны и уполномочены подписывать контракт, поскольку впоследствии возможно оспаривание данного контракта, признание его недействительным по тем основанием, что он заключен лицом, действовавшим с превышением своих полномочий или не уполномоченным лицом. При отражении в преамбуле полномочий представителей, действующих на основании доверенности, также следует указать номер и дату выдачи доверенности. Саму доверенность необходимо предоставить другой стороне в той форме, которая предусматривается в национальном законодательстве данной страны;

- предмет контракта (обозначение товара, работ или услуг. Следует указать полное и правильное наименование товара, а также отразить его качество. При выполнении работ или услуг необходимо точно указать, какую работу или услугу должна выполнить другая сторона). В случаях, если в предмете контракта полностью не отражено наименование товара (работы, услуг), его технические характеристики, ассортимент, количество, качество и комплектность, то они могут быть отражены ссылкой на Приложение, предусмотренное в контракте. Например, в соответствии с положениями Венской конвенции 1980 г. согласно ст. 30 продавец обязан поставить товар, относящиеся нему документы и передать право собственности на товар, а покупатель обязан уплатить цену за товар и принять поставку товара в соответствии с требованиями договора и настоящей Конвенции (ст. 53)1;

- общая сумма (цена) контракта и порядок оплаты (условия платежа). В данном условии необходимо указать наименование иностранной валюты. При отражении применения оплаты в виде инкассо или аккредитива следует указать его вид, процедуру осуществления платежа, а также ссылку на документ, на основании которого будет производиться платеж (например, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCPcуказанием редакции), Унифицированные правила для инкассо (URCс указанием редакции) и т.д.;

______________

1 Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» (Вена, 1980 г.) // [Электронный ресурс].

- количество, качество, ассортимент и комплектность товара (условие, расшифровывающее, детализирующее сведения о качестве, количество, ассортимент и комплектность, указанные в «Предмете контракта»);

- сроки поставки товаров (отражает в течение какого срока или периода одна сторона контракта должна поставить товар другой стороне полностью или частично (по партиям));

- сроки выполнения работ или услуг (указывается с какого момента сторона приступает к выполнению работ или услуг, а также сроки, период или график выполнения работ или услуг). Данное условие предусматривается в некоторых видах внешнеэкономических сделок, где требуется выполнение работ или услуг, например, договор международного строительного подряда;

- базисные условия поставки предусматриваются в некоторых видах внешнеэкономических сделок, где требуется поставка товара, например, договор международной купли-продажи товаров и согласно Международным правилам толкованием торговых терминов ИНКОТЕРМС с указанием аббревиатуры на английском языке, редакции и точное место поставки товара;

- права и обязанности сторон контракта (указываются точные права и обязанности сторон, а иногда данные условия отражаются с другими условиями или не предусматриваются, например, при использовании базисных условий поставки товаров на основании правил ИНКОТЕРМС, где торговый термин уже отражает права и обязанности сторон в отношении поставки товаров;

- момент перехода права собственности на товар, выполненные работы или услуги;

- гарантии (например, для контрактов на машины и оборудование, ремонтные, монтажные и строительные работы). На одну из сторон возлагается ответственность за качество товара (работ, услуг) в течение определенного гарантийного срока и, соответственно, определяется порядок осуществления стороной своих гарантийных обязательств и условия их возникновения. Также определяется время, с которого начинает действовать гарантийное обязательство продавца, момент его приостановления и истечение гарантийного срока после устранения замечаний, дефектов и т.д.;

- рекламации (порядок предъявления претензий и сроки их рассмотрения);

- ответственность сторон (предусматривает требование выплаты неустойки в виде пени или штрафа в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств согласно условиям контракта);

- порядок рассмотрения споров (условие о судебном разбирательстве споров либо об арбитраже, орган уполномоченный рассматривать споры по заключенному контракту). Порядок разрешения споров между сторонами регулируется арбитражной оговоркой, содержащей договоренность сторон о передаче споров на рассмотрение в арбитраж, или так называемым пророгационным соглашением, т.е. соглашением сторон о передаче споров на рассмотрение в суд какого-либо государства1. При ссылке рассмотрения спора в МКАС сторонам следует указать его полное и правильное наименование, отразить порядок арбитражного разбирательства (если избран арбитраж adhoc), ссылку на Регламент (если избран постоянно действующий (институциональный) арбитраж), определить состав (число арбитров), место проведение, язык арбитража;

- применимое право (предусматривает, право какой страны будет действовать по заключенному контракту при возникновении споров между сторонами). Отношения сторон определяются не только условиями контракта, но и нормами применимого права. Несоответствие контракта или какого-либо его условия императивным предписаниям законодательным актам может привести к признанию контракта недействительным в целом или в части (например, при несоблюдении формы контракта и т.д.);

______________

1 Базаров А.С., Яценко О.В. Понятие внешнеэкономической сделки // Журнал Бухгалтер и закон, 2006. - № 4 (88). - С. 25.

- условие вступления контракта в силу и срок его действия (предусматривается момент вступления контракта в силу и срок его действие, так как в некоторых странах согласно национальному законодательству предусматривается обязательная регистрация в уполномоченных органах);

- язык контракта (отражается на каком языке или языках составлен контракт, при отражении контракта на 2-х языках, какой язык контракта имеет преимущество в случае возникновения разногласий или разночтение в тексте контракта). Например, статья 4.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 20101 предусматривает лингвистические расхождение, в котором предусматривается, что если договор составлен на двух или более языках, и каждый из его текстов имеет одинаковую силу, то в случае расхождения между текстами, предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первым;

- юридические адреса, реквизиты и подписи сторон (указываются юридические и полные почтовые адреса сторон, контактный телефон, факс, полные банковские реквизиты сторон, а в части «подписи сторон» содержатся подписи лиц, уполномоченных на заключение контракта, заверенные печатью с обязательной расшифровкой их фамилии, имени, отчества (если имеется) и указанием должностей.

Для того, чтобы не были внесены изменения и дополнения вручную или в одностороннем порядке, в контракте предусматривается парафирование контракта, т.е. каждая страница контракта или дополнительного соглашения к нему должна быть завизирована (парафирована) уполномоченными лицами сторон контракта. Каждый лист контракта, любые коррективы, подчистки, исправления в тексте контракта должны быть двусторонне парафированы. Такое условие предусматривается национальным законодательством Республики Узбекистан в отношении внешнеторговых контрактов.

Законодательством Республики Узбекистан определены минимальные требования, предъявляемые к внешнеторговым контрактам и инвойсам, которые отражены в следующих нормативно-правовых актах:

Положение о порядке осуществления мониторинга за внешнеторговыми операциями (приложение № 1), утвержденном постановлением Кабинета Министров Республики Узбекистан от 30 сентября 2003 г. № 416.

Положение о порядке регистрации экспортных контрактов, утвержденное постановлением Кабинета Министров Республики Узбекистан от 21 декабря 2017 г. № 1006.

Положение о порядке проведения экспертизы и регистрации контрактов, приложение № 3 к постановлению Президента Республики Узбекистан от 20 февраля 2018 г. № ПП-3550 «О мерах по совершенствованию порядка проведения экспертизы предпроектной, проектной, тендерной документации и контрактов»1.

Согласно законодательству Республики Узбекистан внешнеторговые контракты проходят регистрацию в Единой электронной информационной системе внешнеторговых операций (ЕЭИСВО). По данным базы ЕЭИСВО такие контракты как экспортные, импортные, централизованный экспортный контракт, биржевой контракт на импорт и экспорт, консигнационный экспортный контракт прошли регистрацию за период 2016 г. - 41 857 контрактов, в 2017 г. - 48 206 контрактов, за январь - июль 2018 г. - 63 604 контрактов, а общее количество внешнеторговых контрактов составляет 153 667 контрактов2.

______________

1 Национальная база данных законодательства, 20.02.2018 г., № 07/18/3550/0793; 21.06.2018 г., № 07/18/3794/1378, 23.07.2018 г., № 07/18/3874/1575, 01.10.2018 г., № 06/18/5547/1975; 11.01.2019 г., № 06/19/5624/2471; 23.02.2019 г., № 06/19/5668/2652.

2 Ответное письмо с Государственного таможенного комитета Республики Узбекистан от 4.08.2018 г. за № 05/15-07723.

К числу дополнительных условий внешнеэкономических сделок можно отнести:

- упаковка и маркировка товаров (отражаются в некоторых видах внешнеэкономических сделок);

- порядок отгрузки товаров (определяются обязательства одной по предоставлению информации о готовности товара к отгрузке и произведенным отгрузкам, указывается срок и способ информирования об этом другой стороны);

- порядок сдачи-приемки товара, работ или услуг;

- происхождение товара (работ, услуг). В контракте указывается страна происхождения, производитель поставляемого товара и исполнителя работ или услуг;

- форс-мажор или обстоятельства непреодолимой силы. Предусматривает возможность освобождения сторон от исполнения контрактных обязательств в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы (необходимо их конкретизировать), препятствующих исполнению обязательств и возникших не по воле сторон;

- конфиденциальность;

- прочие условия (набор различных формулировок, вопросы, связанные с внесением изменений и дополнений в контракт, порядок расторжения и т.д.).

В соответствии с законодательством Республики Узбекистан предусматривается приравненный к внешнеторговому контракту - инвойс. Вместо заключения внешнеторговых контрактов заключаются инвойсы, в случаях, когда хозяйствующим субъектам предоставляется право осуществлять экспорт плодоовощной продукции без заключения экспортного контракта при соблюдении следующих условий: 1) предусмотрено получение 100-процентной предварительной оплаты в иностранной валюте от нерезидентов Республики Узбекистан на счета в уполномоченных коммерческих банках Республики Узбекистан, в том числе в форме банковского перевода, оплаты по международным банковским картам, а также внесения наличных средств в национальной валюте, приобретенных в обменных пунктах коммерческих банков и внесение данных об экспортной поставке в ЕЭИСВО1.

______________

1 П. 1 постановления Президента Республики Узбекистан «О дополнительных мерах по поддержке отечественных экспортеров плодоовощной продукции, винограда, бахчевых культур, бобовых, а также сушеных овощей и фруктов» от 6 ноября 2017 г.

В инвойсе содержатся следующие условия: наименование экспортера (импортера) и его реквизиты; сумма инвойса; идентификационный номер экспортера (ИНН); наименование товара (работ, услуг); единица измерения товара (работ, услуг); количество товара (работ, услуг); цена товара (работ, услуг); стоимость поставки товара (работ, услуг); условия поставки по ИНКОТЕРМС и вид транспортировки. Также инвойсы должны подтверждаться подписью и печатью экспортера (при наличии)1.

Согласно электронной базе данных грузовых деклараций в Республике Узбекистан на основании инвойса экспортировано плодоовощной продукции за период 2017 г. на сумму 645 560,44 тыс. долларов США и январь-июль 2018 г. на сумму 527 391,42 тыс. долларов США, среди которых на большую сумму были применены условия поставки товаров ИНКОТЕРМС 2010 термин DAPи редко используемый был термин FOB, в свою очередь не были использованы поставка данных товаров на условиях FASи DAT2.

В заключение хотелось бы отметить, что при составлении и последующем заключении внешнеторговых контрактов сторонам следует изучить как международно-правовое, так и национально-правовое регулирование, а в случае отсутствии правового регулирования, воспользоваться нормами негосударственного регулирования, т.е. международными торговыми обычаями, разработанными авторитетными международными организациями и признанными во всем мире. При составлении внешнеторговых контрактов следует по возможности избегать использования шаблонных контрактов, а в случае их использования, внести необходимые корректировки, изменения или дополнения в условия контракта.

______________

1 П. 4 Положения о порядке осуществления мониторинга за внешнеторговыми операциями, приложение № 1, утвержденное постановлением Кабинета Министров Республики Узбекистан от 30 сентября 2003 г. № 416.

2 Ответное письмо с Государственного таможенного комитета Республики Узбекистан от 4.08.2018 г. за № 05/15-07723.

И. БЕРЕСТОВАЯ

ИНЦИДЕНТНЫЙ И ПРЯМОЙ ДОСТУП К КОНСТИТУЦИОННОМУ СУДУ УКРАИНЫ В АСПЕКТЕ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ГРАЖДАНСКОГО И КОНСТИТУЦИОННОГО СУДОПРОИЗВОДСТВ

Признание Украины правовым государством требует наличия институтов, способных осуществлять постоянный контроль и мониторинг эффективности защиты прав и свобод человека и гражданина от любых нарушений, в том числе вследствие принятия законодательных актов, противоречащих Конституции Украины. Одновременно должна быть обеспечена надежная система, исключающая возможности применения неконституционных законов. Вместе с тем необходимо учитывать, что побочным эффектом каждой системной реформы является преодоление ежедневных практических и психологических проблем разного уровня, связанных с ее внедрением в жизнь во время переходного периода реформы.

На современном этапе развития Украины происходят кардинальные изменения в жизни общества и государства, в частности реформирование судебной системы, судопроизводства и внедрение новой кодификации актов процессуального законодательства, с целью гармонизации национального процессуального законодательства с международными стандартами в сфере судопроизводства.

Важными в этом аспекте являются конституционные изменения в сфере правосудия, внедренные судебно-конституционной реформой 2016 года, в частности: Законом Украины «О внесении изменений в Конституцию Украины о правосудии от 2 июня 2016 года № 1401-VIII; Законом Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 2 июня 2016 года № 1402-VIII, принятые с целью имплементации указанных изменений; актами процессуального законодательства, принятыми в новой редакции (кроме УПК Украины)1, в которых закреплены принципы осуществления судопроизводства, органично заимствованные из практики ЕСПЧ. Итак, 30 сентября 2016 г. в Украине начался новый этап реформирования судебной системы с учетом институционных изменений касательно её организации, оснований и порядка защиты прав лиц и существенного обновления процессуального законодательства.

Указанные конституционные изменения коснулись также единственного органа конституционной юрисдикции: в соответствии с разделом VIIIОсновного Закона Украины, произошло отделение Конституционного Суда Украины (далее - КСУ) от судов системы судоустройства (судов общей юрисдикции в редакции Конституции Украины 1996 года). Закон Украины «О Конституционном Суде Украины» был принят 13 июля 2017 года2, также утвержден Регламент КСУ3. В настоящее время деятельность КСУ подлежит регулированию разделом ХІІ Конституции Украины. Следует отметить, что изменения затронули также функции и полномочия КСУ, однако в рамках этой публикации сделаем акцент именно на новелле отдельного правового регулирования деятельности КСУ. Этим обусловлена потребность в исследовании правового статуса КСУ как специфического органа в новых условиях правового регулирования.

Проблемы конституционализма, конституционного судопроизводства и конституционной юстиции неизменного пребывают в фокусе внимания отечественных и зарубежных ученых. Впрочем, вопрос статуса КСУ в системе юрисдикционных органов, с учетом последней судебно-конституционной реформы, не получил надлежащего теоретического внимания со стороны теоретиков права и специалистов-процессуалистов. Поэтому в переделах этой статьи выясним сущность правового статуса КСУ и его место среди иных юрисдикционных органов, в частности того, является ли КСУ судом, установленным законом в рамках подходов, сформированных ЕСПЧ, как обязательный национальный правозащитный орган.

______________

1 Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу Украүни. Цивільного процесуального кодексу Украүни, Кодексу адміністративного судочинства Украүни та інших законодавчих актів: Закон Украүни від 3 жовт. 2017 р. № 2147-VІІІ. ВідомостіВерховноү Ради Украүни. 2017. № 48. Ст. 436.

2 Про Конституційний Суд Украүни: Закон Украүни від 13 лип. 2017 р. № 2136-VIII. Відомості Верховноү Ради Украүни. 2017. № 35. Ст. 376.

3 Регламент Конституційного Суду Украүни: постанова Конституційного Суду Украүни від 22 лют. 2018 р. № 1-пс/2018.

Раскроем несколько конституционных новелл, которые имеют основополагающее значение для взаимосвязи между гражданским и конституционным судопроизводством.

Во-первых, в рамках раздела VIIIОсновного Закона Украины произошло отделение Конституционного Суда Украины от судов системы судоустройства (судов общей юрисдикции в редакции Конституции Украины 1996 г.).

Во-вторых, из положений Основного Закона Украины исключены полномочия Конституционного Суда Украины по осуществлению официального толкования законов Украины. При этом ни процессуальные кодексы в новой редакции, ни предписания Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 2 июня 2016 года № 1402-VIIпрямо не закрепляют такое полномочие за Верховным Судом (далее - ВС), однако по логике применения норм права и полномочия обеспечивать единство судебной практики - таким судом является ВС.

В-третьих, новеллой судебно-конституционной реформы стало закрепление в Основном Законе Украины положения о распространении юрисдикции судов на любой юридический спор и любое уголовное обвинение, в отличие от предыдущих положений ч. 2 ст. 124 Основного Закона Украины (в редакции 1996 года), согласно которой юрисдикция судов распространялась на все правоотношения, возникающие в государстве.

В-четвертых, ключевой новеллой указанной реформы, влияющей именно на права и свободы гражданина, является изменение подходов к порядку пересмотра судебных решений заинтересованными лицами, а именно: закрепление нового принципа судопроизводства - «обеспечение права на апелляционный пересмотр дела и в установленных законом случаях - на кассационное обжалование судебного решения» (п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституции Украины).

В-пятых, на конституционном уровне произошла трансформация концептуальных подходов к участию человека в конституционном производстве - речь идёт о внедрении давно востребованного института конституционной жалобы как активного инструмента восстановления нарушенных конституционных прав (законодательно закрепленных конституционных ценностей).

Одной из новелл последней реформы в системе судоустройства является долгожданное закрепление принципа верховенства права как базового конституционного принципа, которым должен руководствоваться каждый судья при осуществлении судопроизводства. К тому же сейчас Украина переживает весьма сложный политико-правовой и социально-экономический период, связанный с аннексией части территории, нарушением территориальной целостности государства, «гибридной войной» и общим обнищанием населения. Естественно, что это сформировало и далее усиливает напряженность ситуации для населения во всех сферах социальной жизни, что логически требовало определенной реакции со стороны законодателя, и которой, к сожалению, присуща определенная бессистемность.

Подтверждением этого являлись многочисленные предположения касательно неконституционности ряда законодательных изменений социального, экономического и других направлений со стороны субъектов права на конституционное представление, и с сентября 2016 года - граждан Украины путем обращений с конституционными жалобами в КСУ. Разнообразие и частота обращений активных субъектов в КСУ свидетельствует о том, что в общем обжалованию подлежат положения тех законодательных актов, в которых законодательные изменения касались социальных прав граждан и произошло (и продолжается по сей день) регулярное вмешательство законодателя в мирное владение имуществом граждан Украины (права собственности, введение некоторых обязательных платежей без приведения надлежащих и достаточных аргументов, согласно практики Европейского Суда по правам человека).

На основании изложенных новелл отметим, что в конце 2017 - начале 2018 гг. стартовал современный формат судебного правоприменения судами на основании верховенства права как базового принципа осуществления судопроизводства и официального толкования норм материального и процессуального права с учетом нового значения роли судебной практики в современных чувствительно-кризисных условиях общественной жизни.

В аспекте гражданского судопроизводства этот этап связан с переосмыслением новелл в части инициативы лиц самостоятельно или при помощи профессионального представителя (адвоката) обращаться за защитой своего нарушенного права (законного интереса) в суд; выяснять порядок и юрисдикционные нюансы такого обращения с учетом изменения устройства сети местных и апелляционных судов в судебной системе (то есть, в какой именно суд и в каком порядке). То есть, последняя судебная реформа привнесла существенные новеллы касательно законодательного гражданско-процессуального порядка защиты прав людей в гражданских спорах.

Во-первых, речь идет о гражданских делах, которые составляют «общественный интерес/значительный общественный интерес», а также необходимость соблюдения баланса публичных и приватных интересов при рассмотрении гражданских дел. В каждом деле, если того требуют фактические обстоятельства, суд должен соблюдать баланс публичных и приватных интересов, цели которых обычно полярные.

Во-вторых, речь идет о законодательной возможности дискреции суда первой инстанции для определения порядка рассмотрения дела в упрощенном или общем порядке (ст. 274 ГПК Украины в редакции от 03.10.2017), а судьи кассационной инстанции - допустить или не допустить дело к кассационному рассмотрению в целом (ст. 389 ГПК Украины в редакции от 03.10.2017).

В-третьих, отдельное положение закона, примененное в конкретном деле, конституционность которого обжалует носитель права, соотнесенное с заключением суда о неконституционности закона при рассмотрении дела, дает основания констатировать, что неконституционный закон как таковой сам по себе подрывает стабильность правопорядка и приводит к произволу при регулировании общественных отношений.

Анализируя нормы ГПК Украины (в редакции от 03.10.2017), следует отметить изменения подходов в действиях судьи в случае возникновения у него сомнений относительно конституционности закона, положения которого он применяет при решении гражданского дела.

Следует остановиться на определенной оговорке законодателя в вопросе верховенства права и законодательства, по которой суд будет разрешать споры. Имеется в виду ч. 6 ст. 10 ГПК Украины: «6. Если суд приходит к выводу, что закон или иной правовой акт противоречит Конституции Украины, суд не применяет такой закон или иной правовой акт, а применяет нормы Конституции Украины как нормы прямого действия. В таком случае суд после принятия решения по делу обращается в Верховный Суд для решения вопроса о внесении в Конституционный Суд Украины представления о конституционности закона или иного правового акта, решения вопроса о конституционности которого относится к юрисдикции Конституционного Суда Украины».

Сразу необходимо подчеркнуть, что аналогичные изменения претерпели и другие процессуальные кодексы, за исключением УПК Украины. Приведенные положения принято взамен положений ч. 3 ст. 8 предыдущей редакции ГПК Украины (в редакции от 03.10.2017): «3. В случае возникновения у суда сомнения при рассмотрении дела о соответствии закона или иного правового акта Конституции Украины, решения вопроса о конституционности которого относится к юрисдикции Конституционного Суда Украины, суд обращается в Верховный Суд Украины для решения вопроса о внесении в Конституционный Суд Украины представления о конституционности закона или иного правового акта».

Выясняя грамматический смысл этой нормы исключительно текстуальным методом, можно не заметить важнейшего акцента, измененного последней редакцией ГПК Украины, что отразится на стабильности системы судоустройства при рассмотрении дел судами, на действенности соблюдения принципа верховенства права в процессе осуществления судопроизводства и тому подобное.

Анализ содержания указанной нормы ГПК Украины (в редакции от 03.10.2017 г.) свидетельствует, что сегодня суд системы судоустройства не сомневается, а убежден в своих утверждениях, результатом которых есть вывод судьи о противоречии упомянутого положения закона Конституции Украины. В то же время на предоставление заключения уполномочен исключительно орган конституции юрисдикции - КСУ. Если суд независим и руководствуется принципом верховенства права, а нормы Конституции являются нормами прямого действия по ст. 8 Основного Закона Украины, то дальнейшие процессуальные действия суда по обращению в ВС для разрешения вопроса о внесении в КСУ представления о конституционности закона или иного правового акта, решения вопроса о конституционности которого относится к юрисдикции КСУ, по своему содержанию являются неприемлемыми и такими, которые приведут к переоценке принятого судом решения по существу внепроцессуальным (квазипроцесуальным) способом, ведь Пленум ВС не является судебным органом, который может рассматривать дело по существу или пересматривать его в процессуальном порядке.

Согласно предыдущей редакции ГПК суд, в случае сомнения в конституционности отдельного положения, нормы или Закона в общем, обычно останавливал производство и по мотивированному определению обращался в Верховный Суд Украины (после судебной реформы прекратил процессуальную деятельность в связи с созданием нового - ВС) для вынесения указанного вопроса на Пленум и определения наличия или отсутствия обоснованных оснований для обращения в КСУ.

Вынуждены констатировать, что ныне принятые законодательные новеллы приведут к диаметрально противоположному результату, чем ожидаемый, о чем, в частности, отмечают и судьи новосозданного ВС1. Конституционный постулат, утверждающий, что судья, осуществляя правосудие, является независимым и руководствуется верховенством права (ч. 1 ст. 129 Конституции Украины), рискует быть нивелирован принятием указанной процессуальной новеллы, принимая во внимание следующее. Судья, обращаясь к буквальному тексту ч. 6 ст. 10 ГПК Украины (в редакции от 03.10.2017 года), «приходит к выводу, что закон или иной правовой акт противоречит Конституции Украины, суд не применяет такой закон или иной правовой акт, а применяет нормы Конституции Украины как нормы прямого действия». Анализ содержания этой нормы ГПК Украины (в редакции от 03.10.2017 г.) свидетельствует, что в таком случае у суда (судьи) системы судоустройства отсутствуют сомнения, а налицо убеждения и утверждения, результатом чего становится вывод судьи о противоречии упомянутого положения закона Конституции Украины.

______________

1 Дмитрий Луспеник поделился ожиданиями от результатов рассмотрения конституционных жалоб. Судебно-юридическая газета.

Конструкция обозначенной нормы построена таким образом, что закрепляет прямые действия судьи (не его полномочия или обязанность, а именно прямые действия как следствие его собственного заключения об оценке положений конкретного Закона) - применить положения Конституции Украины, а не Закона, как неконституционного, по убеждению судьи. Но такой вывод уполномочен формировать единый орган конституции юрисдикции - КСУ.

Следовательно, без открытого конституционного производства суд системы судоустройства признает закон неконституционным. Фактически такими законодательными новеллами введена презумпция неправового закона. По этому поводу удачным считаем мнение А.Я. Берченко, который отметил, что презумпция существования неправовых законов ослабляет регулятивную роль самого закона и тем самым препятствует государству и его институтам в исполнении правоохранительной функции1. Также, если суд является независимым и руководствуется принципом верховенства права (ст. 129), а нормы Конституции являются нормами прямого действия, согласно ст. 8 Основного Закона Украины, то нормативное закрепление дальнейших прямых процессуальных действий суда по обращению в ВС для разрешения вопроса о внесении в КСУ представления о конституционности закона или иного правового акта (абз. 2 ч. 6 ст. 10 ГПК Украины в редакции от 03.10.2017), рассмотрение вопроса о конституционности которого относится к юрисдикции КСУ, по своему содержанию является неприемлемым и таким, что подрывает независимость принятого решения суда и способно привести к переоценке принятого судом решения по существу внепроцессуальным (квазипроцесуальным) способом, поскольку Пленум ВС не является судебным органом, который пересматривает дело по существу или рассматривает его в процессуальном порядке.

______________

1 Берченко А.Я. Еще раз о проблеме права и закона. Журнал российского права. 1999. № 34. С. 80.

В этом представляется взаимосвязь между конституционным производством и гражданским судопроизводством в части разграничения и соблюдения круга полномочий и функций между юрисдикционными органами. Вместе с тем такая ситуация служит очевидным фактом взятия Пленумом ВС на себя полномочий органа конституционной юрисдикции, что свидетельствует о нарушении принципа разделения властей, закрепленных ст. 6 Основного Закона Украины. Решение суда первой или апелляционной инстанции, принятое на основании норм Конституции Украины как норм прямого действия, может быть отменено судом кассационной инстанции, поскольку согласно действующей редакции ГПК Украины Кассационный гражданский суд в составе ВС, объединенная палата ВС или Большая палата ВС не имеют полномочий остановить производство по делу. Единственное исключение - если ВС на заседании Пленума уже рассмотрел такой вопрос, решил обратиться в КСУ и конституционное производство по этому представлению открыто (п. 6 ч. 1 ст. 251 ГПК Украины в редакции от 03.10.2017).

Отдельной проблемой является дальнейшее обжалование гражданского спора, что, по мнению суда низшего уровня, основывается на норме, противоречащей Конституции Украины, а решение по существу, которым разрешен спор, рассматривает Пленум ВС и одновременно обжалует вторая сторона в Кассационном гражданском суде в составе этого же ВС.

Таким образом, в процедуре обжалования гражданских споров отношения между гражданским судопроизводством и потенциальным открытием конституционного производства не исключают возможности (даже при наличии постановления ВС об отсутствии аргументированных оснований для обращения в КСУ) признать конкретное положение закона как конституционным, так и неконституционным в случае открытия конституционного производства по обращениям других субъектов права на конституционное представление или жалобу. Следовательно, практическая реализация приведенных вопросов требует немедленного и давно востребованного научного концептуального комплексного анализа динамики защиты гражданского права судами гражданской юрисдикции и органом конституционной юрисдикции как параллельно, так и последовательно в КСУ после исчерпания средств судебной защиты судами.

Также прогнозируемым в недалеком будущем (в ситуации практической популярности указанного внепроцессуального инструмента относительно подтверждения наличия/отсутствия неконституционности положений закона) представляется риск ослабления действия норм Конституции Украины, нарушение баланса разделения властей и нивелирования обязательности принятого судебного решения к исполнению (ст. 6, 8, ч. 1 ст. 129-1 Конституции Украины). По нашему мнению, суд низшего уровня системы судоустройства предстаёт ненадлежащим субъектом для формирования заключения о неконституционности закона, ведь согласно приведенной редакцией нормы, именно этот суд приходит к выводу (не сомнению!) о неконституционности закона, о чем указывает в конкретном решении суда по существу гражданского спора до наличия открытого конституционного производства по этому поводу.

Еще одна форма взаимосвязи приобретает воплощение через конституционную жалобу и составляет интересную для доктрины конституционного и гражданского процессов взаимосвязь между способами защиты прав и основных свобод человека на национальном уровне, раскрывающуюся через судебное правотворчество судов как составляющую судебного права. В свете проведенной реформы, изменена также ст. 55 Конституции Украины, которая была дополнена частью четвертой следующего содержания: «Каждому гарантируется право обратиться с конституционной жалобой в Конституционный Суд Украины на основаниях, установленных настоящей Конституцией, и в порядке, определенном законом». Также, в соответствии со ст. 151-1 Основного Закона Украины, «Конституционный Суд Украины решает вопросы о соответствии Конституции Украины (конституционности) закона Украины по конституционной жалобе лица, считающего, что примененный в конечном судебном решении в ее деле закон Украины противоречит Конституции Украины».

Таким образом, институт конституционной жалобы, введенный в 2016 году, является важным нововведением, призванным обеспечить надлежащую защиту прав и свобод человека и гражданина в Украине, что в настоящее время приобретает все большую популярность как инструмент защиты конституционных прав граждан и юридических лиц. Изложенные конституционные нормы служат определяющим базисом дальнейшего законодательного урегулирования института конституционной жалобы. Законом Украины «О Конституционном Суде Украины» детализированы требования к конституционной жалобе и особенностям ее внесения. Так, согласно ч. 1 ст. 77 этого Закона, конституционная жалоба считается приемлемой в условиях ее соответствия требованиям, предусмотренным ст. 55, 56 этого Закона, и если: 1) исчерпаны все национальные средства юридической защиты (при наличии принятого в порядке апелляционного пересмотра судебного решения, вступившего в законную силу, а в случае предусмотренной законом возможности кассационного обжалования - судебного решения, вынесенного в порядке кассационного пересмотра); 2) со дня вступления в законную силу окончательного судебного решения, в котором применен закон Украины (его отдельные положения), прошло не более трех месяцев.

Для целей нашей публикации ценна законодательная оговорка, закрепленная в ч. 2 ст. 77 упомянутого Закона: «2. Как исключение, конституционная жалоба может быть принята за пределами требований, установленных пунктом 2 части первой настоящей статьи, если Суд признает её рассмотрение необходимым по мотивам общественного интереса». Иначе говоря, законодатель предусмотрел условия, жесткая и комплексная совокупность которых составляет понятие «приемлемость конституционной жалобы». В аспекте взаимосвязи между конституционной юрисдикцией и гражданским судопроизводством важным является соблюдение субъектом конституционной жалобы, кроме правового обоснования нарушения конституционного права человека предписаниями конкретного закона, также процедурных условий.

Речь идет о: 1) исчерпанности всех национальных средств правовой защиты; 2) темпоральной составляющей - соблюдение граничного предельного пресекательного срока обращения с конституционной жалобой - не более трех месяцев со дня вступления в законную силу окончательного судебного решения (с возможностью заявить ходатайство на основании ч. 3 ст. 77 этого Закона).

Аналогичные условия по исчерпаемости национальных способов защиты содержатся в законодательстве других стран. Так, Конституцией Республики Албания закреплена возможность решения Конституционным Судом вопроса окончательного решения в жалобах частных лиц о нарушении их конституционных прав на ведение должного по закону судебного процесса, но после того, как будут исчерпаны все юридические средства защиты этих прав (п. (J) ст. 131). В Армении, согласно п. 6 ст. 101 Конституции (после конституционной реформы 2005 года), каждое лицо может обратиться в Конституционный Суд по конкретному делу, когда имеется окончательный акт суда, исчерпаны все средства защиты и оспариванию подлежит конституционность положения, примененного к нему этим актом1.

______________

1 Маркуш Марія. Роль конституційноү скарги в судовому механізмі захисту прав і свобод людини у змагальному кримінальному процесі Украүни. Матеріали Міжнародноү науково-практичноү конференціү з питань запровадження конституційноү скарги в Украүні: збірка тез, м. Киүв, 18 груд. 2015 р. Конституц. Суд Украүни; за заг.ред. Ю.В. Бауліна. К.: ВАІТЕ, 2016. 186 с.

Представляется справедливой позиция судьи Федерального Конституционного Суда Германии в отставке Д. Хьомига по этому поводу на международной конференции: «Если жалобщик считает примененную к нему норму неконституционной, он сначала должен обратиться со своей жалобой в соответствующий суд и таким образом исчерпать все средства защиты. Только после того, как он не достиг там желаемого результата, ему в пределах направленной против судебных решений конституционной жалобы открывается путь к проверке соответствующей нормы в Федеральном Конституционном Суде. Таким способом происходит, так сказать, разгрузка Федерального Конституционного Суда и гарантируется, что спорный вопрос, по которому он должен принять окончательное конституционно-правовое решение, уже проработан компетентными органами профессионального судопроизводства1».

Следующей самостоятельной формой взаимосвязи между конституционным производством и гражданским судопроизводством считаем возможность вынесения указания КСУ общему суду. Так, положение ч. 3 ст. 89 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины»2 «Если Суд, рассматривая дело по конституционной жалобе, признал закон Украины (его положение) соответствующим Конституции Украины, но одновременно обнаружил, что суд применил закон Украины (его положения), истолковав его способом, не соответствующим Конституции Украины, то Конституционный Суд указывает на это в резолютивной части решения» вызывает неоднозначное восприятие как на этапе обсуждения проекта Закона, так и в процессе моделирования последствий его применения. Ведь в настоящее время ни Конституция Украины, ни акты действующего законодательства или решений КСУ и ЕСПЧ, правовой доктрине, а также другая правоприменительная практика не содержат подходов к определению понятия «способом, не соответствующим Конституции Украины». Ни один процессуальный акт также не раскрывает содержания этой категории, что видим своей дальнейшей задачей.

______________

1 Головін А.С. Захист прав і свобод людини і громадянина при здійсненні правосуддя в рішеннях Конституційного Суду Украүни. Киүв: Логос, 2011. С. 198.

2 Про Конституційний Суд Украүни: Закон Украүни від 13 лип. 2017 р. № 2136-VIII. Відомості Верховноү Ради Украүни. 2017. № 35. Ст. 376.

В этом аспекте следует принять во внимание возможность обращения КСУ к анализу фактических обстоятельств дела в конституционном производстве, в чем видим возможность его влияния на решения судов системы судоустройства, риском чего представляется скрытое формирование в Украине суда конституционной кассации (суда четвертого уровня1), несмотря на то, что КСУ выведен из системы правосудия. Действительно корректное, правильное применение ч. 3 ст. 89 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины» будет способствовать формированию устойчивых связей между общими судами и Конституционным Судом Украины, создаст фундаментальные основы для эффективной защиты прав и свобод человека, а также существенно разгрузит ЕСПЧ. Впрочем, нельзя оставлять без внимания риск искажения приведенной законодательной инициативы до преобразования КСУ фактически в суд четвертой инстанции с возможностью буквального вмешательства в рассмотрение дел судами системы судоустройства.

Последней формой взаимосвязи между конституционным производством и гражданским судопроизводством, которую мы рассмотрим в рамках этой статьи, являются полномочия КСУ совершать определенные действия, направленные на модификацию судебного рассмотрения дела на стадии исполнительного производства. Речь идет о полномочиях Большой Палаты КСУ в исключительных случаях по собственной инициативе с целью принятия мер по обеспечению конституционной жалобы выдавать обеспечительный приказ, который является исполнительным документом. Основанием для обеспечения конституционной жалобы является необходимость предотвратить необратимые последствия, которые могут наступить в связи с выполнением окончательного судебного решения.

Способом обеспечения конституционной жалобы является установление временного запрета совершать определенное действие. Обеспечительный приказ теряет силу со дня принятия решения или вынесения определения о прекращении конституционного производства по делу (ст. 78 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины»).

_______________________

1 Станет ли Конституционный Суд Украины «четвертой инстанцией». Открытая и откровенная дискуссия о будущем конституционализма в Украине. Судебно-юридическая газета.

В этом тоже наблюдается возможность влияния КСУ на решения судов системы судоустройства, что также может создавать указанный выше риск скрытого формирования в Украине суда конституционной (повторной) кассации. Впрочем, упомянутые полномочия Большой Палаты КСУ состоят в стремлении предотвратить необратимые последствия, которые могут наступить в связи с выполнением окончательного судебного решения - именно в этом заключается легитимная цель мероприятий по обеспечению конституционной жалобы1, то есть обеспечение КСУ действенности конституционного права, принадлежащего лицу-заявителю.

Внесению изменений в Основной Закон Украины по введению конституционной жалобы предшествовали дискуссии относительно формата инициирования активности лица по доступу к конституционному правосудию.

А именно: существует ли потребность закреплять такое право за гражданами (лицами) непосредственно или все же целесообразнее установить законодательные полномочия для профессионального специального субъекта - суда (в случае заявления ходатайства участником судебного процесса или по его собственной инициативе) непосредственно обращаться в КСУ без предварительного обращения в ВС или оставить инициативу обращения в КСУ исключительно наивысшему судебному органу. Дискуссию вызвало то, что в последние годы в КСУ при толковании норм Конституции и законов Украины (их отдельных положений) преобладала позитивистская теория, что чаще всего имело следствием установление принципа верховенства закона. КСУ обычно акцентировал внимание на значительных ограничениях в толковании норм, обосновывая это необходимостью оставаться в предмете толкования сквозь призму различных аспектов толкования (сужение) и буквального понимания нормы путем приоритетного применения грамматического толкования. Также физические/юридические лица (субъекты конституционного обращения) не могли быть активными субъектами реализации конституционных норм, однако именно им были адресованы государственно-властные предписания, сформулированные в соответствующем процессе.

_______________________

1 Литвинов О.М., Богуш В.В. Інституційний механізм забезпечення конституційної скарги в України: концептуальні проблеми. Проблеми законності. 2018. Вип. 141. С. 40.

Иными словами, в отношениях государства с человеком последний имел подчиненный, «пассивный» статус и не мог защитить собственные конституционные права только на основании Конституции Украины в суде, поскольку не был (да и не мог быть) субъектом конституционного права1.

Рассматривая порядок и основания участия лиц в прямом доступе к конституционному правосудию, обратимся к исследованию видов конституционного правосудия, которое связано с наличием конституционного суда в государстве, его компетенцией и временем, необходимым для контроля правовых актов.

Обычно американская модель противопоставляется европейской или австрийской, в свою очередь, отличается от французской модели превентивного контроля2. Исторически сложились две формы: децентрализованный и централизованный конституционный контроль3. Для американской модели конституционного контроля характерен децентрализованный, инцидентный порядок рассмотрения дел, обеспечивающий прямой доступ к конституционному правосудию для граждан, поскольку они могут поднимать в судах вопрос о неконституционности4. Элементы именно такой модели механически вмонтированы последними изменениями в ГПК Украины (в редакции от 03.10.2017) в другую модель, существовавшую в украинском процессуальном законодательстве - централизованную.

_______________________

1 Шевчук С.В. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні. Київ: Реферат, 2007. С. 48.

2 Исследование о прямом доступе к конституционному правосудию. Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия). Страсбург, 2011. С. 12.

3 Исследование о прямом доступе к конституционному правосудию. Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия). Страсбург, 2011. С. 15..

4 Исследование о прямом доступе к конституционному правосудию. Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия). Страсбург, 2011. С. 15.

Так, по американской модели общие суды могут рассматривать конституционность правовой нормы или индивидуального акта. Судьи таких судов могут не применять норму, которую считают неконституционной. Преимущество этой модели заключается в том, что заявитель не должен ждать завершения длительного процесса в Конституционном суде. Однако ее может нивелировать возможность рассмотрения тех же конституционных вопросов и вопросов по поводу законов различными общими судами одновременно, что повлечет определенные неудобства1 и может иметь результат в виде принятия противоречивых решений, а также противоречий и неопределенностей в законе, ведь разные суды могут предоставлять неодинаковые толкования по поводу конституционности одной и той же нормы. В конце концов это приведет к долговременным, затратным апелляционным процессам, если решение будет обжаловано в Верховном суде. При отсутствии таких жалоб в законе останется неопределенность, поскольку не будет существовать конкретного решения, содержащего недвусмысленное толкование Конституции2. Тем не менее, децентрализованный контроль остается вполне действенным видом конституционного правосудия3.

Изложенное актуализирует самостоятельный подход судов общей юрисдикции в делах, когда речь идет об инициативе проверки конституционности нормы: в децентрализованном подходе общие суды прямо применяют нормы Основного Закона как нормы прямого действия, без обращения в Конституционный суд (обычно из-за отсутствия последнего).

_______________________

1 Исследование о прямом доступе к конституционному правосудию. Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия). Страсбург, 2011. С. 15.

2Kau M. Bundesverfassungs gerichtund US Supreme Court: Die Bedeutungdes United States Supreme Courtfurdie Errichtungund Fortent wickungdes Bundesverfassungsgericht, Springer, Berlin/Heidelberg, 2007. С. 304.

3 Opinion on the reform of Constitutional Justicein Estonia. Strasbourg, 1998. 5 June.

К странам, которые ввели модель децентрализованного конституционного контроля, следует отнести Аргентину, Бразилию, Грецию, Канаду, Мальту, Мексику, Монако, Сан-Марино, Швейцарию, Эстонию и др. Например, в Ирландии Верховный и Высокий суд может признать нормативный или индивидуальный акт неконституционным и принять решение о возмещении заявителю1. Вызывает интерес Кипрский формат конституционного судебного контроля. Так, согласно действующей Конституции Кипра 1960 года, были созданы два Верховных суда2: Верховный Конституционный Суд и Высший суд. Вследствие обстоятельств, вызвавших в 1963 году несостоятельность судебной власти, Законом «Об осуществлении правосудия» (33/64) был создан Верховный Суд Кипра. Два Верховных суда были объединены в Верховный Суд Кипра, имеющий полномочия и юрисдикцию их обоих, согласно Закону «Об осуществлении правосудия» от 1964 года3. Таким образом, Верховный Суд Кипра также является Верховным Конституционным судом, который может рассматривать конституционность предоставленных законодательных актов по запросам Президента Республики; споры о полномочиях между органами и властями Республики; конституционность законов. Одновременно он является Административным судом с исключительными контрольными полномочиями. Как Административный суд, Верховный суд может заседать в составе одного судьи при рассмотрении дел как суд первой инстанции и в составе пяти судей как суд апелляционной и конечной (кассационной) инстанции4. Касательно опыта Швейцарии, следует отдельно обратиться к специфике осуществления конституционного контроля.

Так, в соответствии со ст. 190 Конституции Швейцарской Конфедерации, Федеральный Верховный Суд и другие судебные органы применяют федеральные акты и международные договоры, что означает, что Федеральный Верховный Суд может не применять неконституционные кантональные и межкантональные законы, федеральные постановления, решения Федерального собрания и федеральной администрации1. Он может признавать федеральные акты и международные договоры неконституционными, но должен их применять2.

Акцентируя на действенности децентрализованной формы конституционного контроля в странах развитой демократии, заметим, что, по нашему убеждению, такая практика вряд ли будет полезной для стран переходной демократии, в которых исторически сформировался отдельный орган конституционного контроля.

Например, Украина олицетворяет оба критерия, а, следовательно, показательной в этом случае возникает форма централизованного контроля. По этому поводу следует обратиться к трудам Г. Кельзена, который разработал альтернативу децентрализованному контролю в виде модели централизованного контроля, которая имела успех именно в странах, находящихся на стадии перехода к демократии3. Л. Гралицьки также обосновывал, что после периода авторитарного режима действующие суды не имели достаточных гарантий структурной независимости и свободы для формирования собственных позиций4.

Сущность централизованной формы конституционного контроля заключается в том, что специальный суд (чаще всего не находящийся в системе обычных судов) приобретает полномочия рассматривать конституционность нормативных актов.

_______________________

1 Swiss courts. The Swiss politics l system.

2Swiss top court knocks down bid to extend banking secrecy. Reuters.

3Kelsen H. La garantie juridictinel lede la Constitution. Revuede Droit. Public, 1928. Vol.44. Р. 197-257.

4 Garlicki L. Constitutional courts versus supreme courts. International Journal of Constitutional Law. 2007. Vol. 5(1). Oxford University Press.

При такой модели конституционный контроль осуществляет Конституционный суд или Верховный суд, который, в дополнение к своей общей апелляционной юрисдикции (в случае Украины кассационной - И.Б.), компетентен в осуществлении конституционного контроля. Такой контроль приобретает форму как опосредованного, так и прямого доступа. Первый имеется в общем судопроизводстве. Судья системы судоустройства, рассматривающий такие дела, приостанавливает производство по делу, если возникает вопрос о неконституционности нормы, и обращается для его рассмотрения с предварительным запросом в Конституционный Суд1. Во втором случае речь идет о внесении индивидуальной конституционной жалобы в Конституционный Суд (обычно после исчерпания всех других средств правовой защиты). Определяющими преимуществами централизованной модели следует считать: а) единство судебной практики; б) правовую безопасность, поскольку такая модель не допускает наличия различных решений по вопросу неконституционности, что может привести к нечеткости в применении закона2.

Централизованная модель доступа к конституционному правосудию имеется в Албании, Алжире, Андорре, Армении, Австрии, Азербайджане, Бельгии, Белоруссии, Хорватии, Чехии, Франции, Грузии, Германии, Венгрии, Италии, Южной Корее, Латвии, Лихтенштейне, Литве, Люксембурге, Черногории, Молдове, Польше, Румынии, России, Сербии, Словакии, Словении, Испании, бывшей Югославской Республике Македонии, Турции3 и Украине, в которой последними изменениями в Конституцию относительно правосудия и процессуального законодательства в 2017 году соединено прямой и опосредованный доступ к правосудию.

Заключение. При исследовании взаимосвязи гражданского и конституционного судопроизводства нами показано, что сформировано две формы конституционного контроля: децентрализованный (американская модель) и централизованный (европейская модель) конституционный контроль, которые смешаны в материальном и процессуальном праве Украины.

Децентрализованная форма обеспечивает прямой доступ к конституционному производству для граждан, поскольку они могут поднимать в судах вопрос о неконституционности. Общие суды самостоятельно могут рассматривать конституционность правовой нормы закона или индивидуального акта и не применять норму, которую считают неконституционной, что является безусловным преимуществом этой модели (скорость решения дела). Недостатком - несколько судов одновременно могут по-разному решать вопросы, следствием чего видится принятие противоречивых решений, а также противоречия и неопределенность в законе, ведь разные суды могут предоставлять неодинаковые толкования по поводу конституционности одной и той же нормы. Централизованная форма конституционного контроля заключается в том, что специальный суд (иногда не находящийся в системе обычных судов) приобретает полномочия рассматривать конституционность нормативных актов. Такой контроль приобретает форму как опосредованного, так и прямого доступа - индивидуальная конституционная жалоба в Конституционный Суд (обычно после исчерпания всех других средств правовой защиты).

Обосновано, что определяющими преимуществами централизованной модели следует считать: а) единство судебной практики; б) правовую безопасность, поскольку такая модель не допускает наличия различных решений по вопросу неконституционности, что может привести к нечеткости в применении закона. При централизованной форме конституционного контроля опосредованный доступ заключается в обращении общего суда, сомневающегося в конституционности нормы при рассмотрении дела с соответствующим запросом в Конституционный орган или высший суд, остановив при этом рассматриваемое судебное дело.

Раскрыт судебный активизм после принятия решения суда по существу и раскрыт алгоритм действий судов и судей внутри судебной системы в части реализации выводов о неконституционности законов, ставший основой надлежащей почвы для дальнейшего анализа действий ВС по формированию аргументированных оснований для внесения соответствующего представления или принятия других решений на Пленуме ВС.

Исследован алгоритм взаимодействия между КСУ и ВС в случае обращения последнего с конституционным представлением в единственный орган конституционной юрисдикции в Украине, в результате чего доказано, что в случае заключения ВС относительно необходимости расширения перечня норм Конституции, на предмет соответствия которых обжалуется конкретное положение закона чем в запросе суда, Пленум ВС не наделен полномочиями нарушить границы резолютивной части принятого решения суда низшего уровня по существу при оценке ним наличия аргументированных оснований для обращения с конституционным представлением.

Изложенное позволило сформировать прогнозы о: 1) восстановлении, распространении и полной реанимации применения принципа верховенства закона, а не верховенства права; 2) в случае реализации судами инициативы о неконституционности конкретной нормы права перед ВС, последний фактически будет осуществлять переоценку путем внепроцессуального порядка судебного решения, принятого по существу; 3) в случае опровержения Пленумом ВС выводов нижестоящих судов о несоответствии конкретного закона Конституции Украины - Пленум ВС перебирает на себя конституционную компетенцию КСУ о соответствии/несоответствии законов Украины Основному Закону Украины, в результате чего в конце концов произойдет ослабление роли норм Конституции Украины как норм прямого действия; 4) в случае обращения судов низшего уровня к Пленума ВС, последний связан нормами Конституции Украины, о соответствии которым обращались эти суды.

И. КОЛУПАЕВ

КОРПОРАТИВНЫЕ ФОРМЫ ОРГАНИЗАЦИИ БИЗНЕСА В КАЗАХСТАНЕ

При принятии решения о начале предпринимательской деятельности в Казахстане иностранный инвестор должен определить, требует ли она зарегистрированного корпоративного присутствия в стране.

В ряде случаев создавать такое присутствие не требуется. Например, по общему правилу, оно не требуется при оказании услуг через субподрядчиков или при направлении работников в казахстанское юридическое лицо по договору о предоставлении персонала (при соблюдении определенных условий в таком договоре, предусмотренных налоговым законодательством).

Предоставление услуг с использованием собственного персонала также не требуют какой-либо регистрации в случае, если срок их оказания не превышает установленный лимит. По общему правилу, данный лимит составляет 12 месяцев. Это тот срок, при котором оказание услуг в большинстве случаев не образует постоянное учреждение в налоговых целях.

Если же предполагаемая деятельность в Казахстане носит долгосрочный характер, например, продажа товаров на местном рынке или длительное оказание услуг через собственный персонал, то зарегистрированного присутствия не избежать. При этом инвестор должен будет выбрать один из следующих вариантов: (1) регистрация постоянного учреждения в налоговых органах; (2) регистрация филиала; (3) регистрация дочернего предприятия.

Рассмотрим вкратце каждый из этих вариантов.

Вариант № 1 состоит в том, что иностранный инвестор регистрируется в налоговых органах в связи с наличием в Казахстане так называемого «постоянного учреждения». Данный термин означает, что деятельность в Казахстане носит настолько существенный характер, что она попадает в сферу действия налогового законодательства, а инвестор должен уплачивать в связи с ней казахстанские налоги. При этом инвестор не регистрирует ни филиал, ни дочернее предприятие.

Преимуществом данного варианта является то, что инвестору не нужно соблюдать формальности по регистрации филиала (дочернего предприятия).

С другой стороны, существенным недостатком этого варианта является то, что такое постоянное учреждение, в отличие от филиала, не может зарегистрироваться в качестве плательщика налога на добавленную стоимость (далее - НДС). Это означает, что постоянное учреждение не может получить от своих заказчиков компенсацию в отношении НДС, уплаченного при импорте товаров или при покупке товаров, работ или услуг у казахстанских поставщиков (так называемый «входящий НДС»). Постоянное учреждение может лишь отнести такой НДС на вычет в целях корпоративного подоходного налога (далее - КПН)1. Данное обстоятельство ведет либо к уменьшению чистой прибыли постоянного учреждения, либо к удорожанию его продукции или услуг.

Возможно, именно поэтому случаи регистрации постоянного учреждения не в форме филиала очень редки на практике. В связи с этим далее мы не будем рассматривать вариант № 1 в настоящей статье.

Вариант № 2 состоит в регистрации иностранным инвестором филиала в Государственной корпорации «Правительство для граждан». Под филиалом понимается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или часть его функций, в том числе функции представительства2.

_______________________

1 Это, по сути, означает, что компенсировано будет только 20% такого НДС, а не 100% как в случае с наличием регистрации по НДС.

2 П. 1 ст. 43 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. (далее - ГК).

Следует отметить, что не всегда этот вариант будет доступен, поскольку в некоторых сферах деятельности использование филиала прямо запрещено законодательством. К примеру, банки, страховые организации, авиакомпании, кредитные товарищества, аудиторские организации, брокеры, дилеры и иные участники рынка ценных бумаг, а также (с некоторыми исключениями) собственники и фрахтователи морских судов должны в обязательном порядке быть созданы в форме казахстанского юридического лица1.

Интересным является вопрос о том, подходит ли форма представительства для осуществления предпринимательской деятельности. Под представительством понимается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее защиту и представительство интересов юридического лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан2. Как правило, данное законодательное определение толкуется таким образом, что представительство не может осуществлять предпринимательскую деятельность, и его функции должны быть исключительно некоммерческими и вспомогательными по своей природе.

С таким толкованием в целом можно согласиться: защита и представительство интересов действительно являются некоммерческими функциями. Вместе с тем, у представительства также есть право совершать «сделки и иные правовые действия». При этом ограничений в отношении характера таких сделок в законодательстве нет. Таким образом, можно сделать вывод о том, что, с формально-юридической точки зрения, представительство имеет право заключать предпринимательские сделки, но не имеет права участвовать в их исполнении.

_______________________

1 П. 1 ст. 15 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», п. 1 ст. 22 Закона Республики Казахстан от 18 декабря 2000 года № 126-II «О страховой деятельности», п. 3 ст. 74 Закона Республики Казахстан от 15 июля 2010 г. № 339-IV ЗРК «Об использовании воздушного пространства Республики Казахстан и деятельности авиации», п. 1 ст. 3 Закона Республики Казахстан от 28 марта 2003 года № 400-II «О кредитных товариществах», п. 1 ст. 9 Закона Республики Казахстан от 20 ноября 1998 года № 304-I «Об аудиторской деятельности», п. 1 ст. 47-1 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2003 года № 461-II «О рынке ценных бумаг», ст. 11 Закона Республики Казахстан от 17 января 2002 года № 284-II «О торговом мореплавании».

2 П. 2 ст. 43 ГК

Кроме того, отметим, что в документах по вступлению Казахстана во Всемирную Торговую Организацию (далее - ВТО) содержится следующее положение: «...представительствам юридического лица другого Члена и негосударственных организаций не разрешается предоставлять услуги на коммерческой основе на территории Республики Казахстан»1. Таким образом, прямой запрет представительствам заниматься предоставлением услуг появился уже и в казахстанском праве.

Однако с точки зрения существующей практики разница между филиалом и представительством является непринципиальной. Нам известен ряд случаев, когда представительства занимались коммерческой деятельностью. Насколько мы знаем, до тех пор, пока представительства платят необходимые налоги в связи с такой деятельностью, государственные органы не поднимают вопрос о несоответствии корпоративной формы представительства характеру осуществляемой им деятельности2. Более того, последствия такого несоответствия действующим законодательством не установлены. Поэтому, даже если когда-либо будет предъявлено требование о его устранении, довольно трудно представить, каким образом такое требование может быть приведено в исполнение.

В любом случае, в целях обеспечения юридической чистоты рекомендуем не экспериментировать, и создавать филиалы для коммерческой деятельности, а представительства - для вспомогательно-некоммерческой.

Вариант № 3 состоит в создании иностранным инвестором дочернего предприятия, основными двумя формами которого являются акционерное общество (далее - АО) и товарищество с ограниченной ответственностью (далее - ТОО).

Выбор АО обычно обусловлен одним из следующих факторов.

_______________________

1 См. Перечень специфических обязательств по услугам (приложение к докладу рабочей группы по присоединению Казахстана к ВТО) от 23 июня 2015 г.

2 К слову, в Российской Федерации законодательные определения филиала и представительства практически идентичны казахстанским, но осуществление коммерческой деятельности через представительство - обычное явление, которое ни у кого не вызывает вопросов.

Во-первых, в определенных сферах деятельность можно осуществлять только через АО. Это касается, например, банков, страховых организаций, участников рынка ценных бумаг и авиакомпаний1. Такие правила связаны с тем, что на АО распространяются повышенные финансово-организационные требования, которые актуальны для определенных сфер деятельности2.

Во-вторых, форма АО создает дополнительные возможности для привлечения капитала для осуществления своей деятельности. В частности, в отличие от долей в ТОО, акции в АО могут котироваться на фондовых биржах и размещаться среди неограниченного круга лиц.

В-третьих, в отличие от ТОО, форма АО позволят выпускать привилегированные акции, которые (по общему правилу) не участвуют в голосовании на общем собрании. Также, возможен выпуск «золотой акции», которая не участвует в формировании уставного капитала и получении дивидендов, но владелец которой обладает правом вето в отношении определенных уставом органов управления3. Данные правовые механизмы могут быть интересны в случае создания совместных предприятий.

Однако вышеуказанные факторы привлекательности АО актуальны в сравнительно ограниченном количестве случаев. Поэтому ТОО всегда было (и является сейчас) наиболее популярной формой коммерческого юридического лица в Казахстане.

_______________________

1 П. 1 ст. 15 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», п. 1 ст. 22 Закона Республики Казахстан от 18 декабря 2000 года № 126-II «О страховой деятельности», п. 1 ст. 47-1 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2003 года № 461-II «О рынке ценных бумаг», п. 3 ст. 74 Закона Республики Казахстан от 15 июля 2010 г. № 339-IV ЗРК «Об использовании воздушного пространства Республики Казахстан и деятельности авиации». Иногда и ТОО закреплено в качестве единственно-возможной организационно-правовой формы. К примеру, кредитные товарищества и аудиторские организации могут быть созданы только в форме ТОО (п. 1 ст. 3 Закона Республики Казахстан от 28 марта 2003 года № 400-II «О кредитных товариществах», п. 1 ст. 9 Закона Республики Казахстан от 20 ноября 1998 года № 304-I «Об аудиторской деятельности»).

2 Например, минимальный уставный капитал в размере 50 000 месячных расчетных показателей или требование по публичному раскрытию финансовой отчетности.

3 П. 5 ст. 13 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2013 г. № 415-II «Об акционерных обществах».

Выбор ТОО обусловлен, в большинстве случаев, следующим.

Во-первых, минимальный уставный капитал составляет сравнительно незначительную величину (100 месячных расчетных показателей), а, в некоторых случаях (например, в отношении субъектов малого предпринимательства) его уплачивать не нужно и вовсе1.

Во-вторых, ТОО гораздо проще в администрировании, чем АО. К ТОО, в частности, не применяются требования по регистрации эмиссий акций и представлению отчетов о размещении акций в государственные органы, публикации финансовой отчетности, раскрытию информации об аффилиированных лицах, особому порядку заключения крупных сделок и сделок с заинтересованностью и т.д.

В-третьих, ТОО позволяет существующим участникам контролировать изменения в составе участников через механизм преимущественного права покупки и возможность установлений иных ограничений на движение долей в учредительных документах. Это может быть важно в случае создания совместных предприятий. В АО такой возможности, как правило, нет.

Таким образом, наиболее популярными формами ведения бизнеса в Казахстане с точки зрения иностранных инвесторов являются филиал и ТОО. Ниже мы приводим сравнительную характеристику филиала и ТОО по некоторым наиболее значимым параметрам.

1. Ответственность головной компании. Одним из основных отличий ТОО от филиала является порядок привлечения головной компании к ответственности.

Филиал, по сути, - это неотъемлемая часть головной компании, а не отдельное лицо. В связи с этим, головная компания несет неограниченную ответственность по тем обязательствам, которые компания берет на себя через филиал.

_______________________

1 П. 1 ст. 23 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - Закон о ТОО).

ТОО, в свою очередь, является отдельным юридическим лицом с собственной правосубъектностью. По общему правилу, ответственность головной компании по обязательствам ТОО ограничена ее вкладом в уставный капитал ТОО1. Вместе с тем, из правила об ограниченной ответственности есть ряд серьезных исключений. Некоторые из наиболее важных таких исключений описаны ниже.

(i) Если преднамеренное или ложное банкротство вызвано действиями участника (участников), при недостаточности у ТОО средств участник может быть привлечен к субсидиарной ответственности2. В целом, это правило справедливо и вопросов не вызывает.

Следует отметить, что в такой редакции эта норма существует лишь с марта 2017 г. Ранее участник мог быть привлечен к субсидиарной ответственности, если банкротство ТОО было «вызвано действиями участника». Это формулировка была настолько широка, что позволяла привлечь участника к ответственности практически в любом случае банкротства: ведь почти всегда банкротство является, в той или иной мере, результатом действий участников. То, что данная одиозная норма осталась в прошлом, безусловно, позитивный момент.

(ii) В случае банкротства дочерней организации3 по вине основной организации последняя несет субсидиарную ответственность по ее долгам4.

Из содержания данного правила непонятно, что означает вина и каковы ее критерии в контексте данной нормы. Можно ли сказать, например, что участник виноват в назначении первого руководителя, который впоследствии окажется недостаточно компетентным и доведет компанию до банкротства?

_______________________

1 П. 1 ст. 2 Закона о ТОО.

2 П. 3 ст. 44 ГК

3 Дочерней организацией является юридическое лицо, преобладающую часть уставного капитала которого сформировало другое юридическое лицо, либо если в соответствии с заключенным между ними договором (либо иным образом) основная организация имеет возможность определять решения, принимаемые данной организацией (п. 1 ст. 94 ГК).

4 П. 2 ст. 94 ГК.

Конечно, можно: надо было тщательней проверять кандидатуру. А в том, что контрагенты ТОО не выполнили свои обязательства? Да, можно было: надо тщательней выбирать контрагентов. И даже в том, что на продукцию ТОО не оказалось достаточного спроса можно найти вину участника: надо было лучше изучать рынок. Можно постепенно дойти до абсурда.

А бывают ли вообще ситуации, при которых основная организация не несет абсолютно никакой вины за банкротство дочерней организации? Наверное, такие ситуации возможны только при наступлении непреодолимой силы. В подтверждение этого вывода можно сослаться, в том числе, и на общие основания ответственности за нарушение обязательства, которые могут применяться в рассматриваемой ситуации по аналогии. В соответствии с п. 2 ст. 359 ГК лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия и т.п.).

Приходим к выводу о том, что норма об ответственности основной организации сформулирована исключительно широко и формально позволяет привлекать к ответственности мажоритарного участника ТОО при его банкротстве практически в любой ситуации, кроме непреодолимой силы. Такое положение вещей вряд ли обоснованно, поскольку в корне подрывает принцип ограниченной ответственности участника ТОО по его обязательствам.

Намерение законодателя понятно - предотвратить использование основной организацией корпоративной оболочки юридического лица для совершения неправомерных действий. Но данные цели достигаются, во-первых, процитированной ранее нормой о субсидиарной ответственности участника в случае преднамеренного и ложного банкротства ТОО. Во-вторых, они достигаются наличием уголовной ответственности за совершение преступлений в коммерческой сфере.

С практической точки зрения, казахстанские суды, как правило, не привлекают участников ТОО к ответственности при отсутствии признаков преднамеренного или ложного банкротства. Это свидетельствует о взвешенном подходе судей, и не может не радовать. Но ситуация может измениться в худшую сторону в любой момент.

Считаем, что назрела необходимость приведения принципов ответственности основной организации по обязательствам дочерней организации в соответствие с общими принципами ответственности участников юридического лица в случае его банкротства. А именно - основная организация должна отвечать только в случае преднамеренного или ложного банкротства, вызванного действиями основной организации.

(iii) Основная организация, которая по договору с дочерней организацией (либо иным образом) имеет право давать последней обязательные для нее указания, отвечает субсидиарно с дочерней организацией по сделкам, заключенным последней во исполнение таких указаний1.

Так же, как и норма, которую мы рассмотрели только что, это правило содержит в себе большой потенциал для полной дискредитации принципа ограниченной ответственности участников ТОО по его обязательствам. Что такое «обязательные указания», и каким образом они могут даваться? Неужели можно представить себе ситуацию, при которой участник назначит исполнительный орган ТОО и после этого пустит все на самотек? Нет, разумно предположить, что в большинстве случаев каждая более или менее значимая сделка будет согласовываться с участником.

Смысл нормы состоит, опять-таки, в предотвращении мошеннических и иных неправомерных действий основной организации под прикрытием корпоративной оболочки дочерней организации. Но, как уже упоминалось выше, эти цели достигаются общими правилами о привлечении участников ТОО к ответственности в случае банкротства, а также возможностью уголовно-правового преследования соответствующих должностных лиц основной организации (в рамках такого преследования может, помимо прочего, быть поставлен вопрос и о возмещении гражданско-правового вреда).

_______________________

1 П. 2 ст. 94 ГК.

Кроме того, никто пока не отменял существующее не одну тысячу лет правило caveatemptor, то есть принцип предпринимательского риска при выборе контрагента. Прежде чем заключить с ТОО сделку, соответствующее лицо должно убедиться в надежности ТОО как контрагента. Если в этом есть какие-либо сомнения, можно либо отказаться от заключения сделки, либо потребовать соответствующее обеспечение исполнения его обязательств.

Как и в случае с нормой об ответственности основной организации при банкротстве, данная норма пока не часто применяется казахстанскими судами. Но ситуация может измениться.

Считаем необходимым либо полностью отказаться от данной нормы, либо законодательно определить, что понимается под «обязательными указаниями». В крайнем случае, следует предусмотреть хотя бы норму о том, что под обязательными указаниями не понимается одобрение сделки органом управления основной организации, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом. Такое правило есть, к примеру, в ГК РФ1.

(iv) В законодательстве о ТОО закреплено следующее правило2:

«При превышении заявленного уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью над фактическим уставным капиталом участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам товарищества в сумме, превышающей уставный капитал над собственным капиталом».

С этим «шедевром» юридической техники мы работаем не первый десяток лет, но, откровенно говоря, полностью его смысл ускользает до сих пор. Эта норма справедливо критикуется правоведами уже с очень давних пор3, но никаких попыток ее улучшить до сих пор не предпринято.

_______________________

1 П. 2 ст. 67.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 31.11.1994 № 51-ФЗ.

2 П. 3 ст. 25 Закона о ТОО.

3 См., к примеру, Климкин С.И. «Чем ограничено товарищество с ограниченной ответственностью? Вопросы ответственности участников ТОО по Закону от 22 апреля 1998 г.» // Предприниматель и право. №№ 5-6 (март) 1999 г.

Скорее всего, законодатель хотел заложить в эту норму следующий смысл: если размер имеющегося у ТОО имущества меньше, чем размер уставного капитала, закрепленный в его учредительных документах, на сумму такой разницы участник может быть привлечен к субсидиарной ответственности (если участников несколько, то они привлекаются к такой ответственности на солидарной основе). Безусловно, это существенное исключение из принципа ограниченной ответственности участника. По сути, речь идет о том, что предпринимательский риск участника не заканчивается внесением вклада в уставный капитал, и он должен беспокоиться о том, соответствует ли фактическое имущество ТОО его уставному капиталу.

Таким образом, с формально-юридической точки зрения, до тех пор, пока нормы, указанные в пунктах (ii)-(iv) выше, не будут изменены, об ограниченной ответственности мажоритарных (или единственных) участников ТОО по его обязательствам следует говорить скорее как об исключении, нежели как о правиле.

Несмотря на все сказанное выше, с точки зрения текущей практики у кредиторов ТОО все же меньше возможностей привлечь его участников к ответственности по сравнению с кредиторами филиала. Поэтому критерий потенциального ограничения ответственности пока еще играет значительную роль при выборе корпоративной формы организации бизнеса.

2. Валютное регулирование. До сравнительно недавнего времени филиал предоставлял значительные преимущества перед ТОО в контексте валютного регулирования. В частности, филиал рассматривался в качестве нерезидента в целях валютного регулирования и, в этом своем качестве, мог производить денежные расчеты с казахстанскими контрагентами в иностранной валюте. Для многих иностранных инвесторов это было основным преимуществом филиала.

Новый Закон Республики Казахстан «О валютном регулировании и валютном контроле»1 рассматривает филиалы иностранных компаний в качестве резидентов в целях валютного регулирования. Новый Закон вступает в силу с 1 июля 2019 г. Соответственно, с этой даты филиал должен будет рассчитываться с местными компаниями только в тенге.

_______________________

1 Закон Республики Казахстан № 167-VI ЗРК от 2 июля 2018 г. «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон о валютном регулировании).

Из указанного правила есть следующие исключения:

(i) Как в письменной форме подтвердил Национальный Банк Казахстана, требования нового Закона не распространяются на договоры, заключенные филиалами до его введения в действия (то есть до 1 июля 2019 г.). При этом Национальный Банк ссылается на п. 2 ст. 383 ГК, который предоставляет защиту договоров от изменений в законодательстве. Таким образом, до истечения срока таких договоров филиалы смогут рассчитываться с казахстанскими компаниями в иностранной валюте.

Интересным является вопрос о том, что произойдет с бессрочными договорами. Исходя из буквального прочтения п. 2 ст. 383 ГК, а также разъяснений Национального Банка, следует, что требования нового Закона не должны применяться до тех пор, пока данные договоры не прекратят свое действие. С практической точки зрения, однако, следует учитывать основную цель нового Закона - дедолларизация экономики. Соответственно, в случае, если движение денежных средств по бессрочным договорам будет значительным, можно предположить, что Национальный Банк в какой-то момент поставит под сомнение применимость к ним п. 2 ст. 383 ГК.

(ii) Национальный Банк также подтвердил, что к филиалам компаний, расположенных в странах Европейского Союза, применяется стабилизационная гарантия, предусмотренная п. 4 ст. 29 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Республикой Казахстан и Европейскими Сообществами и их Государствами - членами от 23 января 1995 г. Данным положением установлено следующее:

«В тех случаях, когда введение в Республике Казахстан нового законодательства или новых актов приводит к тому, что условия для функционирования дочерних компаний и филиалов компаний Сообщества, учрежденных в Республике Казахстан, становятся более ограничительными по сравнению с ситуацией, существующей на день, предшествующий дню подписания Соглашения, такое законодательство или акты не применяются в течение трех лет к дочерним компаниям и филиалам, уже учрежденным в Республике Казахстан с момента вступления в силу соответствующего акта».

На основании процитированного положения Национальный Банк разъяснил, что требования нового Закона не распространяются на договоры, заключенные филиалами компаний, созданных в странах Европейского Союза, до 2 июля 2021 г.

Мы приветствуем взвешенный и справедливый подход Национального Банка по указанному выше вопросу. Он особенно ценен, если учесть слишком частое игнорирование различными государственными органами (в том числе, к сожалению, судами) указанного стабилизационного положения.

Единственная поправка, которую необходимо сделать, - это то, что данное положение должно применяться не только к европейским компаниям. Дело в том, что в соглашениях Казахстана с другими государствами о защите и поощрении инвестиций есть положения о режиме наибольшего благоприятствования. Суть таких положений заключается в том, что Казахстан должен предоставлять таким компаниям правовой режим не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет национальным инвесторам или инвесторам любого третьего государства (в зависимости от того, какой из них является более благоприятным). Таким образом, указанная стабилизационная гарантия, представленная европейским компаниям, должна применяться и к компаниям всех стран, с которыми у Казахстана есть соглашение о поддержке инвестиций (то есть к подавляющему большинству иностранных инвесторов). С практической точки зрения, мы не уверены, что Национальный Банк готов поддержать эту позицию. Поэтому, прежде чем полагаться на режим наибольшего благоприятствования, необходимо получить дополнительное разъяснение Национального Банка по данному вопросу.

(iii) В качестве резидентов не будут рассматриваться филиалы и представительства, деятельность которых не приводит к постоянному учреждению в налоговых целях, а также филиалы организаций, для которых статус нерезидента по валютному законодательству Республики Казахстан установлен условиями соглашений с государством до даты введения в действие нового Закона1. Из проекта данного перечня следует, что к таким филиалам относятся, в основном, филиалы крупных недропользователей, осуществляющих деятельность в рамках соглашений о разделе продукции.

(iv) К филиалу, в отличие от ТОО, не будут применимы требования о репатриации денег (то есть о зачислении выручки на банковские счета в Казахстане) в связи с экспортом товаров или предоставлением услуг иностранным заказчикам2.

Вместе с тем, несмотря на указанные выше исключения, по большому счету валютно-правовое преимущество филиала по сравнению с ТОО осталось в прошлом, и теперь они по данному параметру находятся примерно в равных условиях.

3. Налогообложение. Между ТОО и филиалом есть существенная разница в налогообложении, которая заключается в следующем.

(i) Чистый доход филиала (то есть доход, оставшийся после уплаты корпоративного подоходного налога) подлежит обложению налогом на чистый доход по ставке 15%3. ТОО данный налог не платит; оно обязано удерживать налог на дивиденды (по такой же ставке), но только если дивиденды фактически распределяются между участниками. Соответственно, если головная компания решит по каким-то причинам рефинансировать чистый доход в казахстанский бизнес, у филиала возникает налоговое бремя, которого нет у ТОО.

_______________________

1 П. 4 ст. 1 Закона о валютном регулировании.

2 П. 2 ст. 9 Закона о валютном регулировании.

3 Ст. 652 Кодекса Республики Казахстан № 120-VI от 25 декабря 2017 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) № 120-VI от 25 декабря 2017г. (далее - НК). Для стран, с которыми у Казахстана есть конвенции об избежании двойного налогообложения, ставка может быть снижена (как правило, до 5%).

(ii) С некоторыми исключениями, дивиденды, распределяемые ТОО, не подлежат налогообложению в Казахстане, если на день начисления дивидендов участник владеет долей в ТОО более трех лет1. Аналогичного исключения для чистого дохода филиала нет, и филиал будет всегда платить налог на чистый доход, вне зависимости от срока своего существования.

(iii) Если филиал создан юридическим лицом, с которым у Казахстана есть соглашение об избежании двойного налогообложения, филиал имеет право на вычет в целях КПН части управленческих и общеадминистративных расходов головной компании2. Под данными расходами понимаются расходы, связанные с управлением компанией и оплатой труда управленческого персонала, не связанного с производственным процессом. У ТОО такой возможности нет.

Суммируя вышеизложенное, у ТОО есть существенные преимущества перед филиалом в плане налогообложения чистого дохода. У филиала есть преимущество в отношении вычета управленческих и общеадминистративных расходов, но оно гораздо менее существенное (как правило, налоговая выгода от вычета такого вида расходов незначительна по сравнению с необходимостью уплаты налога на чистый доход).

4. Потенциальная продажа бизнеса. С точки зрения потенциальной продажи бизнеса в большинстве случаев ТОО предпочтительнее филиала. В частности, доля в уставном капитале может быть продана, а вот филиал продан быть не может (могут быть проданы только акции (доли) в головной компании филиала, а это не всегда возможно).

Поэтому в большинстве случаев продажа бизнеса, который ведется через филиал, означает продажу его имущества. Это может повлечь за собой следующие проблемы:

(i) С небольшими исключениями, продажа имущества облагается НДС, тогда как продажа доли в ТОО от НДС освобождается3.

_______________________

1 Подп. 4) п. 9 ст. 645 НК.

2 Ст. 662 НК.

3 Подп. 13) п. 2 ст. 397 НК.

Несмотря на то, что НДС является косвенным налогом и в идеале должен компенсироваться контрагентами покупателя имущества, такая компенсация часто занимает много времени, а при отсутствии оборотов по реализации такой компенсации не будет вовсе1.

(ii) При продаже имущества филиала необходимо будет соответствующих работников филиала перевести в штат покупателя, и покупатель должен будет получать все лицензии и разрешения, связанные с соответствующим бизнесом. Это не потребовалось бы при продаже доли в ТОО (у которого были бы и работники, и лицензии, и разрешения).

(iii) Продажа некоторых видов имущества (например, недвижимость и автотранспортные средства) требует государственной регистрации и уплаты соответствующих расходов. Этого не потребовалось бы при продаже доли в ТОО.

Отдельно хотим остановиться на моменте перехода доли в ТОО к покупателю. В течение ряда лет этот вопрос был спорным, а в научной литературе велись интересные и жаркие дискуссии2. Законом РК от 21 января 2019 г3. этим спорам был положен конец: теперь право на долю возникает с момента внесения изменений в учредительные документы и перерегистрации товарищества в связи с изменением состава его участников. Само наличие таких законодательных изменений означает окончательную правоту тех авторов, которые считали, что (до таких изменений) право на долю возникает с момента заключения договора, а не с момента перерегистрации ТОО.

Вместе с тем, эти законодательные изменения сами по себе вызывают очень серьезные вопросы.

_______________________

1 Справедливости ради следует отметить, что у покупателя появится, по общему правилу, право на налоговую амортизацию приобретенных активов, что представляет налоговое собой преимущество по сравнению с приобретением доли в ТОО.

2 См., например, Климкин С.И. «Еще раз к вопросу об отчуждении доли в уставном капитале хозяйственного товарищества» // Юрист, № 3, 2004 г.; Диденко А. Г., Нестерова Е.В. «Когда же все-таки возникает право на долю в хозяйственном товариществе у ее приобретателя?» // Юрист, № 4, 2004 г.

3 Закон Республики Казахстан от 21 января 2019 года № 217-VIЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства».

Во-первых, более чем за полгода до принятия указанного Закона практически идентичное правило было предусмотрено изменениями в нормативное постановление Верховного Суда1. По сути, на тот момент Верховным Судом была создана новая норма права, которая противоречила и ГК, и Закону о ТОО. Общеизвестно, однако, что нормативные постановления Верховного Суда могут содержать только разъяснения по вопросам судебной практики2. К сожалению, это уже далеко не первый случай, когда Верховный Суд создает принципиально новые нормы права, выходя за пределы своих конституционных полномочий. Обычно это происходит так: Верховный Суд принимает новую норму, а Парламент через несколько месяцев вносит соответствующие изменения в законодательные акты. В связи с этим, складывается впечатление, что законодательный орган в нашей стране - Верховный Суд, а Парламент - исполнительный. Очень надеемся, что такая практика все же прекратится.

Во-вторых, цель указанных законодательных изменений совершенно непонятна. Чем были плохи прежде действовавшие правила? Ведь ранее роль продавца сводилась только к заключению договора купли-продажи, а утверждением изменений в устав ТОО и его перерегистрацией занимался покупатель. Это разумно и логично, поскольку какая-либо связь продавца с ТОО должна прекращаться с заключением договора купли-продажи доли. Теперь же после заключения договора продавцу необходимо принимать определенные решения в качестве участника ТОО, и покупателю придется каким-то образом мотивировать продавца сделать это.

В-третьих, данные изменения на практике пока просто не работают, и неизвестно, когда они начнут работать. В частности, в нотариальном сообществе выработан единый подход, по которому нотариусы должны заверять изменения в устав ТОО только если они подписаны и утверждены покупателем (в качестве участника ТОО).

_______________________

1 Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 29 июня 2018 года № 11 «О внесении изменений и дополнений в нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

2 П. 3 ст. 5 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года № 480-VЗРК «О правовых актах».

Органы юстиции, в свою очередь, в целях перерегистрации требуют решение о перерегистрации, утвержденное также покупателем (в качестве участника ТОО). Но ведь до перерегистрации ТОО покупатель не является участником и, соответственно, такие решения принимать не может по определению! Таким образом, недавние изменения относительно момента возникновения доли в ТОО государственными органами пока игнорируются.

Что же делать практикующим юристам в такой ситуации? Наш совет - пока закон не начнет соблюдаться на практике, необходимо получать решения о внесении изменений в устав и о перерегистрации ТОО как от продавца, так и от покупателя. С юридической точки зрения это, безусловно, абсурд, но только так покупатель может избежать рисков, связанных с несоответствием буквы закона сложившейся практике.

5. Финансирование головной компанией. Головная компания может переводить денежные средства своему казахстанскому филиалу на безвозмездной основе в любых размерах и без необходимости соблюдения каких-либо формальностей1.

ТОО может получать безвозвратное финансирование только через увеличение уставного капитала (иные формы такого финансирования будут приводить к неблагоприятным налоговым последствиям). Увеличение уставного капитала, однако, влечет риск повышения потенциальной ответственности участника по обязательствам ТОО (см. п. (iv) раздела 1 выше).

Таким образом, с точки зрения организации безвозвратного финансирования деятельности филиал, безусловно, предпочтителен.

_______________________

1 Какое-то время назад налоговые органы пытались заставить филиалы платить КПН на полученные от головных компаний денежные средства, что не укладывалось ни в какие юридические рамки. Но в настоящее время нам неизвестно о таких попытках.

Что же касается предоставления возмездных займов, здесь у ТОО есть налоговое преимущество. В отличие от филиала, ТОО может получить от своего участника заем и, при соблюдении определенных условий1, относить вознаграждение по нему на вычеты в целях КПН.

6. Трудовые вопросы. В области трудового права преимущества есть и у филиала, и у ТОО. Основные различия между ними заключаются в следующем:

(i) До сравнительно недавнего времени преимущество филиала было в том, что его иностранный руководитель освобождался от необходимости получать разрешение на работу в Казахстане, а для руководителя ТОО, по общему правилу, такого освобождения не было2. Однако изменения в законодательство, принятые в 2018 г., предоставили освобождение не только иностранному руководителю ТОО, но и его иностранным заместителям3. Таким образом, сейчас по данному вопросу ТОО даже предпочтительнее филиала.

_______________________

1 Ст. 246 НК.

2 П. 16 Приложения 2 к Правилам установления квоты на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан и ее распределения между регионами Республики Казахстан, утвержденным постановлением Правительства Республики Казахстан от 15 декабря 2016 года № 802.

3 Постановление Правительства Республики Казахстан от 13 апреля 2018 года № 189 «О внесении изменения и дополнений в постановление Правительства Республики Казахстан от 15 декабря 2016 года № 802 «Об утверждении Правил установления квоты на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан и ее распределение между регионами Республики Казахстан, определении перечней отраслей экономики, в рамках которых осуществляется внутрикорпоративный перевод, и лиц, для осуществления трудовой деятельности которых не требуется разрешения местных исполнительных органов на привлечение иностранной рабочей силы, и признании утратившими силу некоторых решений Правительства Республики Казахстан».

(ii) В целях получения разрешений на работу для иностранного персонала предусмотрено требование о том, что, по общему правилу, количество иностранных работников не должно превышать 70% от общего количества работников для управленческого персонала и 90% для остального персонала1. Однако данное требование не распространяется на филиалы иностранных компаний с количеством работников не более тридцати2. Для ТОО аналогичного исключения нет. Поскольку требование о соотношении персонала бывает трудновыполнимо на практике, зачастую данное преимущество играет решающую роль при выборе филиала.

(iii) Трансграничный перевод персонала из головной компании легче осуществить в филиал, нежели в ТОО. При переводе в филиал не требуется заключение какого-либо договора между головной компанией и филиалом. А при переводе в ТОО необходимо заключение отдельного договора о предоставлении персонала между головной компанией и ТОО, которое должно соответствовать определенным условиям (с целью избежания образования постоянного учреждения в налоговых целях).

(vi) ТОО в обязательном порядке должно заключить трудовой договор со своим руководителем и/или членами коллективного исполнительного органа3. Такое требование отсутствует в отношении руководителя филиала. Вместе с тем, можно предположить, что на практике органы трудовой инспекции будут требовать заключения такого договора в силу характера самой должности руководителя (в особенности, если директор будет осуществлять свои функции на постоянной основе). Поэтому в отношении необходимости заключать трудовой договор с руководителем особой разницы между ТОО и филиалом нет.

7. Местное содержание. При соблюдении определенных условий, использование ТОО предоставляет преимущество перед филиалом при участии в процессе закупок, организуемых некоторыми категориями покупателей (заказчиков). Ниже мы приводим несколько примеров.

_______________________

1 П. 6 Правил и условий выдачи и (или) продления разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, а также осуществления внутрикорпоративного перевода, утвержденных приказом и.о. Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 27 июня 2016 года № 559 (далее - Правила выдачи трудовых разрешений).

2 Подп. 5) п. 7 Правил выдачи трудовых разрешений.

3 Ст. 120 Трудового кодекса Республики Казахстан от 23 ноября 2015 № 414-V ЗРК.

(i) По общему правилу, недропользователи обязаны проводить тендер для закупок товаров, работ или услуг для своей деятельности. При этом недропользователи обязаны условно уменьшать цену тендерного предложения казахстанских производителей работ и услуг на 20%. Казахстанскими производителями признаются, в том числе, юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан и расположенные в Республике Казахстан, привлекающие не менее 95% граждан Республики Казахстан от общей численности работников без учета количества руководителей, менеджеров и специалистов, осуществляющих трудовую деятельность на территории Республики Казахстан в рамках внутрикорпоративного перевода1.

Некоторые крупные недропользователи (например, операторы по соглашениям о разделе продукции) освобождены от указанного правила и руководствуются своими внутренними правилами закупок. Но эти внутренние правила основаны на аналогичных (а, зачастую, и гораздо более жестких) подходах к местному содержанию. Зачастую ТОО необходимо уже для того, чтобы просто принять участие в тендерах, организуемых данными недропользователями.

(ii) Субъекты естественных монополий (например, аэропорты и энергопередающие организации) обязаны предоставлять отечественным товаропроизводителям условное уменьшение тендерной заявки на 20% в процессе закупок товаров. Под отечественными товаропроизводителями понимаются потенциальные поставщики, являющиеся резидентами Республики Казахстан2 и производящие товары, полностью произведенные или подвергнутые достаточной переработке в Казахстане3.

_______________________

1 Части четвертая и пятая пункта 1 статьи 131 Кодекса Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 27 декабря 2017 г. № 125-VIЗРК.

2 Скорее всего, имеется в виду налоговое резидентство.

3 П. 53 Приказа Министра национальной экономики Республики Казахстан от 20 января 2015 года № 18 «Об утверждении Правил закупок субъектами естественных монополий товаров, работ и услуг, затраты на которые учитываются при утверждении тарифов (цен, ставок сборов) или их предельных уровней и тарифных смет на регулируемые услуги».

(iii) В Казахстане действуют специальные правила закупа лекарственных средств и медицинских изделий государственными медицинскими учреждениями и единым государственным дистрибьютором (ТОО «СК-Фармация») в рамках гарантированного объема бесплатной медицинской помощи и в системе обязательного социального медицинского страхования. Согласно данным правилам, при участии в тендере отечественных и иностранных товаропроизводителей к рассмотрению принимаются тендерные заявки только отечественных поставщиков, а заявки иностранных поставщиков отклоняются1.

Из вышеприведенных примеров видно, что, при прочих равных условиях, у ТОО гораздо больше шансов выиграть тендер, организуемый определенными категориями покупателей. Для многих иностранных инвесторов это преимущество имеет решающее значение при выборе формы организации бизнеса.

Отдельно отметим, что правила, указанные в пунктах (ii) и (iii) выше, прямо противоречат обязательствам Казахстана в рамках ВТО2. Но, с практической точки зрения, они с большой долей вероятности будут применяться государственными органами до тех пор, пока законодательство не будет изменено.

8. Правила ВТО по доступу на рынок. 30 ноября 2015 г. Казахстан стал участником ВТО. При вступлении в эту международную организацию Казахстан взял на себя обязательства по предоставлению другим членам доступа на рынок3. В соответствии с данными обязательствами Казахстан должен предоставлять доступ компаниям, расположенным в странах-членах ВТО, на рынок в определенных секторах экономики, а также предоставлять таким компаниям режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет аналогичным отечественным услугам или поставщикам услуг.

_______________________

1 Пп. 25, 26 Правил организации и проведения закупа лекарственных средств, профилактических (иммунобиологических, диагностических, дезинфицирующих) препаратов, изделий медицинского назначения и медицинской техники, фармацевтических услуг по оказанию гарантированного объема бесплатной медицинской помощи и медицинской помощи в системе обязательного социального медицинского страхования, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 30 октября 2009 года № 1729.

2 См. Колупаев И. «Соответствует ли законодательство Республики Казахстан ее обязательствам в рамках ВТО?» // Zanger, № 6 (203), 2018 г.

3 См. Перечень специфических обязательств по услугам (приложение к докладу рабочей группы по присоединению Казахстана к ВТО) от 23 июня 2015 г.

Вместе с тем, выполнение данных обязательств было поставлено в зависимость от соблюдения определенных условий. Основным таким условием стало создание иностранным инвестором юридического лица по законодательству Казахстана в целях предоставления определенных видов услуг. К таким услугам относятся, помимо прочего, инженерные, рекламные услуги, услуги, связанные с горнодобывающей промышленностью, услуги мобильной связи, а также большинство видов строительных и транспортных услуг.

Таким образом, иностранный инвестор может предоставлять указанные виды услуг через филиал. Однако если Казахстан захочет в будущем ограничить возможность использования филиалов в соответствующих сферах деятельности либо предоставить какие-либо преимущества отечественным поставщикам данных услуг, иностранный инвестор не будет защищен от таких действий документами ВТО. В данном контексте ТОО имеет преимущество перед филиалом.

9. Применимое право в договорах. Как упоминалось выше, филиал является составной частью создавшего его иностранного юридического лица. Соответственно, стороной по гражданско-правовым договорам, заключаемым филиалом, должно признаваться такое юридическое лицо.

Наличие иностранной стороны по договору создает необходимый иностранный элемент, позволяющий (по общему правилу) устанавливать иностранное право в качестве применимого права по договору с казахстанскими юридическими лицами1. Зачастую возможность выбора иностранного права имеет большое значение для иностранных инвесторов, поскольку гражданское законодательство Казахстана не содержит некоторых положений, которые являются общепринятыми в ряде других стран (особенно, западно-европейских и североамериканских) и на которые иностранный инвестор рассчитывает.

_______________________

1 П. 1 ст. 1084 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 г.

Данное обстоятельство является преимуществом филиала по сравнению с ТОО.

К слову, Министерством юстиции Казахстана недавно была создана рабочая группа по разработке проекта Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшений условий деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права». В рамках данного законопроекта планируется введение в законодательство Казахстана, в том числе, положений о заранее оцененных (договорных) убытках, заверениях об обстоятельствах, обеспечительных платежах и опционных договорах. Мы приветствуем данный шаг и надеемся на плодотворную работу данной рабочей группы.

10. Арбитражное рассмотрение споров. В соответствии с Законом РК «Об арбитраже»1 арбитраж не вправе рассматривать споры между юридическими лицами Республики Казахстан и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

Не совсем понятно, применяется ли данная норма только в случае, если арбитражное разбирательство проводится в Казахстане (что следует из преамбулы к Закону) либо вне зависимости от места такого разбирательства. В отсутствие прямых норм, регулирующих данный вопрос, государственная сторона может попытаться занять позицию, что требование о согласии применяется вне зависимости от места арбитражного разбирательства.

_______________________

1 П. 10 ст. 8 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V ЗРК «Об арбитраже».

Исходя из нашей практики, государственные органы и иные указанные лица весьма неохотно обращаются за получением указанного согласия, а уполномоченный орган отрасли весьма неохотно его выдает (а иногда в качестве согласия выдает документ, из которого согласие как таковое не следует). В любом случае, формальности по получению согласия занимают время.

Поскольку филиал не является «юридическим лицом Республики Казахстан», требование по получению согласия в случае заключения договора через филиал не применяется. Это является еще одним преимуществом филиала по сравнению с ТОО.

11. Порядок управления. В соответствии с гражданским законодательством руководитель филиала назначается уполномоченным органом создающего филиал юридического лица, и действует на основании выданной им доверенности1. Из данной нормы следует, что руководство деятельностью филиала может осуществляться только на единоличной основе. К примеру, невозможна типичная для западных стран ситуация, когда у филиала есть два директора, которые могут представлять филиал совместно (а не по отдельности).

В ТОО исполнительный орган может быть либо единоличным (например, генеральный директор), либо коллегиальным (например, правление). Коллегиальный орган зачастую призван создать систему «сдержек и противовесов» при управлении ТОО и определенным образом ограничить полномочия первого руководителя (председателя коллегиального органа). Отсутствие такой возможности в филиале может быть в некоторых случаях рассмотрено как его недостаток. В какой-то степени его можно минимизировать путем ограничения полномочий руководителя в его доверенности, но полностью решить вопрос отсутствия коллегиальности в филиале невозможно.

_______________________

1 П. 3 ст. 43 ГК.

На практике часто встают следующие вопросы относительно порядка управления филиалом:

(i) Если по каким-то причинам руководитель филиала отсутствует, может ли управление филиалом осуществляться руководителем создавшего филиал юридического лица? Мы считаем, что может. Из законодательства не вытекает исключительность полномочий руководителя по управлению филиалом. Поскольку филиал является неотъемлемой частью создавшего его юридического лица, такое юридическое лицо может управлять им напрямую. Оговоримся, однако, что ситуация с отсутствием руководителя филиала является аномальной, и юридическое лицо должно предпринять все меры для того, чтобы руководитель филиала был назначен как можно скорее.

(ii) Если руководитель юридического лица и филиала совпадают в одном лице, кто выдает доверенность руководителю филиала? Считаем, что руководитель юридического лица сам себе выдавать доверенность не должен. Это следует из нормы законодательства о том, что представитель не может совершать сделки от имени представляемого ни в отношении себя лично, ни в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является1. В таком случае необходимо обеспечить выдачу доверенности иным лицом (например, лицом, специально назначенным для этой цели высшим органом управления юридического лица).

12. Порядок ликвидации. Порядок ликвидации юридического лица, установленный в ст. 50 ГК, распространяется только на ТОО и не распространяется на филиал. Поэтому при ликвидации филиала нет необходимости создавать ликвидационную комиссию и уведомлять кредиторов.

С концептуальной точки зрения, такое положение вещей вряд ли обоснованно. Да, в теории кредиторы смогут предъявить головной компании претензии по обязательствам филиала и после его ликвидации. С практической же точки зрения, привлечь иностранную компанию к ответственности после того, как у нее не осталось никакого присутствия в Казахстане, будет очень сложно. В любом случае, закон есть закон, и в настоящее время процедуры создания ликвидационной комиссии и уведомления кредиторов к филиалу не применяются, что может быть рассмотрено как его преимущество.

_______________________

1 П. 3 ст. 163 ГК.

Но и у ТОО есть свои преимущества в контексте ликвидации. По общему правилу, ликвидация ТОО и филиала требует проведения налоговыми органами комплексной ликвидационной налоговой проверки1. На практике такая проверка часто занимает около года (иногда и дольше). Для ТОО предусмотрены некоторые исключения из необходимости проведения проверки. Например, если ТОО не является плательщиком НДС и соответствует некоторым другим условиям, оно может быть ликвидировано на основе камерального контроля ликвидационной налоговой отчетности, без проведения проверки2. Процедура камерального контроля обычно занимает 2-3 месяца и не сопряжена со сложностями, связанными с комплексными проверками (например, необходимость представления значительного объема информации налоговым органам). При ликвидации филиала аналогичных исключений не предусмотрено.

13. Инвестиционные преференции. Некоторые виды инвестиционных преференций доступны только казахстанским юридическим лицам. Это, в частности, относится, к следующему:

(i) право на ускоренную налоговую амортизацию фиксированных активов в целях КПН3;

(ii) право на применение налоговых, таможенных и иных льгот на основании инвестиционных контрактов4.

В связи с этим, ТОО имеет преимущества перед филиалом в контексте доступа к инвестиционным преференциям.

14. Подтверждение строительного опыта. Применительно к строительной сфере у филиала есть серьезное преимущество.

_______________________

1 Ст. 58 НК.

2 Ст. 59 НК.

3 Ст. ст. 274, 275 НК.

4 Ст. 283 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. № 375-VЗРК.

В Казахстане есть три типа строительных лицензий: I категория, II категория и III категория. Данное деление произведено на основании уровня сложности строительных работ, и лицензия I категории предоставляет право осуществлять работы любой сложности.

Одним из квалификационных требований для получения лицензии I категории является опыт работы лицензиата не менее десяти лет (семи лет для морских нефтегазовых проектов), либо опыт работы не менее пяти лет в качестве лицензиата ІІ категории. Аналогичное требование закреплено и для лицензии II категории (с продолжительностью опыта пять лет)1.

Очевидно, что вновь созданное ТОО не сможет выполнить данное требование, поскольку никакого опыта у него еще нет2. Соответственно, ему придется довольствоваться только лицензией III категории, которая предоставляет право на выполнение работ наименьшей сложности. Для филиала, однако, закреплено правило, в соответствии с которым можно ссылаться на опыт иностранной головной компании в других странах. Соответственно, по общему правилу, иностранная строительная компания, создавшая филиал, сможет сразу же получить лицензию I категории, тогда как вновь созданное ТОО не сможет.

Данное преимущество филиала зачастую является наиболее значимым для иностранных строительных компаний и перевешивает все недостатки филиала в плане ограничения ответственности, налогообложения и т. д.

В заключение отметим, что как ТОО, так и филиал имеют ряд преимуществ и недостатков, значимость которых может быть разной в зависимости от обстоятельств и параметров конкретного бизнес-проекта в Казахстане. Соответственно, априори ни одна из этих корпоративных форм не является предпочтительной, а окончательный должен быть сделан на основании полного анализа основных различий между ними.

_______________________

1 Приказ и.о. Министра национальной экономики Республики Казахстан от 9 декабря 2014 года № 136 «Об утверждении квалификационных требований и перечня документов, подтверждающих соответствие им, для осуществления деятельности в сфере архитектуры, градостроительства и строительства».

2 Из данного правила есть некоторые исключения для совместных предприятий с участием казахстанских лиц.

А. УМЕТОВА

РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ИПОТЕКИ В КЫРГЫЗСКОЙ РЕСПУБЛИКЕ

Изучению сущности всякого правового явления должно предшествовать изучение истории его образования и этапов развития, чтобы выяснить, по каким причинам, под воздействием каких обстоятельств возникло явление, какие этапы развития оно проходило, какие обстоятельства повлияли на его совершенствование. Вышеотмеченное, может быть применено и к институту залога (ипотеки), который формировался Кыргызстане на протяжении многих лет.

В дореволюционном Кыргызстане источниками права признавались обычное право (адат), шариат и законодательство России. В качестве основного источника гражданского права в России выступали законы, исходящие от монарха, императора. Законодательство России было систематизировано в «Своде законов Российской империи». Присоединение Кыргызстана к России имело прогрессивное значение и благоприятно сказалось на экономике кыргызского общества. Кроме того, после присоединения Кыргызстана к России в обычном праве кыргызов появились правовые нормы о различных новых видах договоров (задаток, удержание имущества должника, заем с процентами, ссуда).

Основными способами обеспечения исполнения обязательств в дореволюционном Кыргызстане являлись: задаток («секелет»), залог («салым»), поручительство («кепилдик»). Предметом задатка могли быть скот, деньги, вещи, «кроме признанных как «арам».

Различались два вида поручительства: поручительство за действия человека и поручительство за имущество. В первом случае поручитель брал на себя обязательство выполнить сам те действия, от исполнения которых уклонился ответчик. Во втором случае поручитель брал на себя обязательство удовлетворить имущественные требования кредитора собственным имуществом в случае невыплаты со стороны должника. Предметом залога мог быть скот, а также земельные участки.

В созданной Кара-Киргизской автономной области главным источником гражданского права был Гражданский кодекс РСФСР 1922 года и дополняющее его законодательство. Согласно вышеуказанному кодексу земля не могла быть предметом частного оборота, а владение ею допускалось только на праве пользования. Было упразднено деление имущества на движимое и недвижимое. Земля, будучи исключенной из гражданского оборота, не могла быть обеспечением кредита. Разделение на залог недвижимого имущества и заклад имущества движимого было также исключено.

Отказавшись от ипотеки как института гражданского права Гражданский кодекс РСФСР все же предусматривал залог некоторых объектов. Предметом залога могло быть всякое имущество, не изъятое из гражданского оборота, в том числе долговые требования и право застройки. Залог возникал в силу договора или специального указания закона.

Договор залога совершался в письменной форме. Залог строений, а также права на горный отвод и на разработку месторождений полезных ископаемых, ввиду риска его недействительности, должен был быть совершен в нотариальной форме, в этом случае залогодержателю выдавался залоговый акт. Залог строений в обеспечение договоров с государственными учреждениями и предприятиями производился на основании выдаваемых нотариальными конторами залоговых свидетельств.

В договоре о залоге и в залоговом акте обязательно указывалось наименование и местожительство должника и кредитора, описание заложенного имущества, его оценка и местонахождение, существо и размер обеспечиваемого залогом требования, а также срок исполнения.

В договор могли быть включены другие не запрещенные законом условия. Заложенное имущество, кроме строений, передавалось залогодержателю. По соглашению сторон, заложенное имущество могло быть оставлено у должника под замком и печатью кредитора, поскольку законом не установлен иной порядок. Индивидуально-определенная вещь могла быть оставлена во владении залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге.

В 1964 году был принят Гражданский кодекс Киргизской ССР, в котором залог был помещен в раздел «Способы обеспечения исполнения обязательств». Таким образом, вещные права ограниченного содержания были отнесены к элементам относительного правоотношения. Они характеризовались не как вещные (абсолютные), а как относительные, которые, однако, оказывают определенное воздействие на третьих лиц.

В Гражданском кодексе Киргизской ССР 1964 года регулированию залоговых отношений было посвящено только одиннадцать статей. Данные отношения регламентировались также Инструкцией Государственного банка СССР № 1 «О порядке кредитования предприятий и хозяйственных организаций» и Типовым уставом ломбарда.

Общая характеристика залога оставалась идентичной характеристике, данной в Гражданском кодексе 1922 года. Основаниями залога также признавались закон и договор, но существенно обновились нормы о предмете договора залога. Гражданский кодекс 1964 года дозволял предоставлять в залог любое имущество, кроме того, на которое нельзя было обратить взыскание.

К такому имуществу прежде всего относились: объекты государственной собственности (земля, недра, воды, леса, которые являлись собственностью государства и могли быть предоставлены только в пользование) и имущество организаций, финансируемых из государственного бюджета (имущество, которое по своей экономической сущности относилось к основным средствам или значилось по балансу в числе основных средств). Вышеуказанные объекты не могли выступать предметом залога, и на указанные объекты не могло быть обращено взыскание.

Из объектов залога были изъяты принадлежавшие профсоюзам и иным общественным организациям сооружения и иное имущество, относящееся к основным средствам. На основные средства было запрещено обращать взыскание вне зависимости от того, находились они в ведении самих профсоюзов и иных общественных организаций, или же в ведении образованных при вышеуказанных организациях подсобных предприятиях и учреждениях.

Предметом залога могло выступать имущество, находящееся в личной собственности граждан (предназначенное для удовлетворения их материальных и культурных потребностей), к их числу можно было отнести жилые дома и квартиры в многоквартирных домах, принадлежавших коллективам индивидуальных застройщиков.

Собственник квартиры одновременно приобретал право собственности на фундамент, крышу и другие части многоквартирного дома, и ему предоставлялась возможность получить под залог ссуду в банке на строительство или капитальный ремонт помещения. Приложение к Гражданскому кодексу определяло имущество, на которое могло быть обращено взыскание.

Таким образом, хотя в Гражданском кодексе 1964 года и сохранились нормы о залоге строений, фактически реальным обеспечением кредита оставалось только движимое имущество.

Кроме того, земля была исключена из гражданского оборота, что было главным образом обусловлено принципом доминирования государственной собственности и плановостью социалистической экономики.

В 90-е годы прошлого столетия, возникла острая необходимость в законодательстве, способном обеспечить эффективный гражданский оборот, в том числе предусмотреть способы обеспечения обязательств. Можно с уверенностью констатировать, что залоговые отношения начали активно развиваться лишь с введением рыночных отношений.

Требования гражданского оборота обусловили принятие в Кыргызстане ряда правовых документов, регламентирующих залоговые отношения. Одним из первых стал Закон Кыргызской Республики «О залоге» от 6 марта 1992 года.

Предметом залога согласно названному закону могли выступать любые вещи, которые в соответствии законодательством Республики Кыргызстан могли быть отчуждены, включая основные фонды и оборотные средства государственных, кооперативных, общественных и иных предприятий и организаций, в том числе строения, здания, сооружения, оборудование, валютные ценности и ценные бумаги, а также объекты материальной и духовной культуры.

Предметом залога, кроме отмеченного выше, могли быть арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, права пользования, наследственного пользования, владения и пользования землей, права на иные природные ресурсы, долговые требования, наследственные и имущественные права.

В Законе «О залоге» было определено понятие и особенности ипотеки. Согласно действовавшей на тот период норме, ипотекой признавался залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. В случае ипотеки предприятия, строения, здания, сооружения и других объектов, одновременно осуществлялся залог права пользования соответствующим земельным участком.

Это был первый закон, регулировавший залоговые правоотношения в Кыргызстане после обретения республикой суверенитета, который был принят в период отказа от господствующего положения государственной собственности; перехода на функционирование различных форм собственности, прежде всего, на частную форму собственности; развития рыночных отношений; отказа от административно-командных методов; использования соответствующих демократических форм управления экономикой, а также расширения состава субъектов и объектов товарно-денежных отношений.

Однако многие задачи еще предстояло решить. Так, предстояло сформировать экономические и законодательные основы системы рыночных отношений; определить правовой статус участников гражданского оборота; создать инфраструктуру рынка, в том числе действенную систему правовой защиты интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности; ввести в оборот новые виды договоров, отвечающие требованиям времени; определить способы обеспечения исполнения обязательств, соответствующие потребностям рыночной экономики и признанные в законодательной практике экономически развитых стран.

Следующим этапом в развитии залога (ипотеки) становится принятие Гражданского кодекса Кыргызской Республики. В действующем Гражданском кодексе Кыргызской Республики отсутствуют специально посвященные ипотеке статьи, при этом, в кодексе имеется глава 19 «Обеспечение исполнения обязательств», посвященная залогу, где дается толкование понятия, предмета, видов залога. В статьях Гражданского кодекса установлены требования к договору о залоге, определены основания и порядок обращения взыскания на заложенное имущество и т.п.

Ст. 324 Гражданского кодекса Кыргызской Республики предусматривает основания возникновения залога - в силу договора или в силу закона, и соответственно, два вида залога. Гражданский кодекс Кыргызской Республики ст. 325 устанавливает следующие виды залога: заклад (заложенное имущество передается от залогодателя во владение залогодержателя); залог с оставлением заложенной вещи у залогодателя; залог прав (предметом залога могут быть имущественные права).

Отмеченный выше перечень видов залога не является исчерпывающим, так как законодательство страны предусматривает залог ценных бумаг (путем вручения ценной бумаги залогодержателю и выдачи залогового свидетельства), залог денежных средств (денежные средства хранятся на депозитном счете банка или нотариальной конторы), и другие виды залога, откуда следует, что ипотека как залог недвижимого имущества является разновидностью залога.

27 июня 1997 года был принят Закон Кыргызской Республики «О залоге», в котором указывалось, что ипотека регулируется Гражданским кодексом, Законом Кыргызской Республики «О залоге», Земельным кодексом и другим законодательством Кыргызской Республики об ипотечных отношениях. В главе IV вышеуказанного закона среди особых видов залога указывается ипотека.

Данный закон предусматривал такие виды залога, как заклад и твердый залог, при котором заложенное имущество оставалось во владении залогодателя в соответствии с договором. Кроме того, закон также содержал нормы о регистрации залога имущества в Залоговой регистрационной конторе и ведение компьютерной базы данных всех зарегистрированных залогов.

29 мая 1999 года был принят Закон Кыргызской Республики «Об ипотеке», что было связано главным образом с развитием рынка недвижимости в условиях реформирования экономического и социального уклада Кыргызской Республики с начала 90-х годов и объяснялось тем, что возникла потребность в формировании надежных правовых средств по защите интересов кредиторов в обязательственных отношениях.

В данном законе было указано, что предметом ипотеки могут быть земельные участки, включая земли сельскохозяйственного назначения, здания, сооружения, жилые дома, квартиры и иное недвижимое имущество, кроме зданий и сооружений гидроэлектростанций и водохранилищ.

Вышеуказанный закон состоял из 8 глав и 62 статей, в нем содержались положения, регулирующие понятие ипотеки, основания, предмет, субъекты ипотечных отношений, возникновение ипотеки, договор ипотеки, вопросы перехода прав на заложенное имущество другому лицу, обращение взыскания на предмет ипотеки, реализация предмета ипотеки.

Это был первый и на данный момент последний в истории Кыргызстана специальный закон, регулирующий залоговые правоотношения с недвижимостью. Вместе с тем, многие реальные проблемы, выявленные в ходе воплощения законодательных норм в практику, показали пробелы как в самом Законе об ипотеке, так и в механизме его реализации. В связи с чем, 12 марта 2005 года принимается действующий Закон Кыргызской Республики «О залоге», а Закон «Об ипотеке» утрачивает силу.

Таким образом, в настоящее время в Кыргызстане сформирована основа и заложена законодательная база для функционирования ипотеки. Формирование институтов, регулирующих залог недвижимости, определялось двумя главными причинами: формированием правовой конструкции залога недвижимости и формированием государственных систем регулирования оборота недвижимости.

В целом, основу правовой базы ипотечных отношений составляют: Гражданский кодекс Кыргызской Республики, Земельный кодекс Кыргызской Республики, Закон Кыргызской Республики «О залоге», Закон Кыргызской Республики «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Закон Кыргызской Республики «О товариществах собственников жилья».

С момента закрепления в законодательстве Кыргызской Республики понятия «ипотека», и до настоящего времени, нормативно-правовая база страны, регулирующая данную часть правоотношений, на постоянной основе претерпевает изменения и дополнения.

К числу наиболее существенных, можно отнести изменения, касающиеся вопросов обращения взыскания на заложенное имущество, в том числе и по ипотечным договорам. Если ранее предусматривался только судебный порядок взыскания ипотеки, то с принятием Закона Кыргызской Республики «Об ипотеке» законодательно был предусмотрен и внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако, со временем, была введена и норма, запрещающая обращение взыскания во внесудебном порядке на имущество, являющееся единственным жилым помещением залогодателя.

В настоящий момент упрощена процедура заключения соглашения между залогодержателем и залогодателем об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, и данный вопрос может быть решен уже при подписании договора ипотеки, что является достаточно привлекательным для залогодержателя. Кроме того, в некоторой степени были изменены правила проведения торгов при реализации предмета ипотеки.

В целом, действующее отечественное законодательство обеспечивает интересы как залогодателя, так и залогодержателя. Однако, на наш взгляд, имеются определенные проблемы и пробелы в законодательстве Кыргызской Республики, требующие изменения и усовершенствования. В числе указанных проблем можно выделить проблемы в сфере обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, в том числе и на жилое помещение, связанные с прекращением права пользования жилым помещением членами семьи бывшего собственника, установлением начальной (стартовой) продажной стоимости недвижимого имущества.

Законодательно пока не урегулирована возможность ипотеки прав на недвижимое имущество и конкуренция норм, регулирующих различные формы залога. Например, при ипотеке предприятия как имущественного комплекса ипотека распространяется на нематериальные активы (право на фирму, патент), что является залогом прав, который регламентируется главой 5 Закона Кыргызской Республики «О залоге», при этом четкое регулирование данного вопроса отсутствует.

В крайней степени актуальным видится решение давно назревшего вопроса о четком правовом регулировании объектов незавершенного строительства, как залога недвижимого имущества, а также о постоянном контроле государства за происходящими в стране не всегда положительными процессами в сфере строительства, недвижимости и ипотечных правоотношений.

Более подробно хотелось бы остановиться на одной из проблем, возникающей в результате обращения взыскания на недвижимое имущество, в случаи неисполнения заемщиком своих обязательств перед кредитором.

В соответствии с Гражданским кодексом Кыргызской Республики, Законом Кыргызской Республики «О залоге» обращение взыскания на залог недвижимого имущества может быть произведено как во внесудебном порядке, так и в судебном порядке, который определяется договором залога(ипотеки), заключенного между залогодателем и залогодержателем.

Законом предусмотрено, что в заключаемом договоре о залоге (ипотеке), в обязательном порядке должна быть указана оценка заложенного недвижимого имущества на момент взыскания, которая определяется дополнительным соглашением залогодержателя с залогодателем с привлечением независимых специалистов-оценщиков, имеющих соответствующий сертификат согласно требованиям законодательства.

Как правило, залогодержатели и залогодатели, приходя к обоюдному согласию, в договоре указывают оценку заложенного недвижимого имущества, которая как правила не соответствует рыночной стоимости имущества.

На практике, при наступлении случая обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, залогодатель выступает против реализации заложенного недвижимого имущества по цене, указанной в договоре, ссылаясь, что её стоимость на рынке выше.

Именно, с этого момента возникают препятствия для реализации залогодержателем своего права преимущественного обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество.

Залогодатель, ссылаясь на ст. 63 Закона «О залоге», требует, чтобы начальная (стартовая) продажная цена предмета залога была определена судом на основе заключения независимых специалистов-оценщиков, имеющих соответствующий сертификат.

Залогодержатель, желая скорейшим образом получить удовлетворение своих требований за счет стоимости заложенного имущества, обращается в суд с иском «об обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке». После чего начинается череда судебных процессов. Следует отметить, что суд самостоятельно не может определить стоимость заложенного недвижимого имущества, в результате чего назначает судебные экспертизы, с результатами которых, стороны могут не соглашаться, в связи с чем просят о назначении повторных и дополнительных судебных экспертиз.

Все вышеотмеченное приводит к затягиванию судебных разбирательств, недовольству сторон, возникновению еще больше споров, подачей необоснованных исков и т.п., что также создает дополнительные расходы для сторон, как по времени, так и по средствам.

Законодателем заложена такая норма в Законе «О залоге», что залогодержатель и залогодатель определяют стоимость продажной цены предмета залога, в случаи неисполнения залогодателем (заёмщиком) своих обязательств перед кредитором. Соответственно, именно это стоимость должна быть взята за основу, в случаи реализации предмета залога.

Однако недобросовестность залогодателей (заемщиков) приводит к злоупотреблению правом, заложенного законодателем в ст. 63 Закона «О залоге». Тем самым, согласованные сторонами условия договора, теряют свою юридическую силу и не исполняются, в силу наличия таковой нормы в законе.

Залогодателю необходимо четко понимать, что продажная стоимость заложенного имущества, указанная в договоре, не является рыночной стоимостью предмета залога и не должна с ней совпадать. Залогодатель, который не выполняет обязательства по возврату денежных средств, несет ответственность в пределах своего заложенного имущества.

Е. СВАДКОВСКАЯ

ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ

В последнее десятилетие проблематика государственно-частного партнерства стала одной из самых актуальных и обсуждаемых тем на постсоветском пространстве. Государственно-частное партнерство, имеющее истоки «британской частной финансовой инициативы», по мнению широкого круга международных экспертов, в настоящее время считается одной из наиболее перспективных форм управления государственным имуществом с целью обеспечения устойчивого развития общества.

Государственно-частное партнерство как своеобразная управленческая альтернатива приватизации и одновременно способ привлечения инвестиций позволяет преодолеть экономическое противоречие, которое возникает, когда стратегически важные объекты не могут быть переданы в частную собственность, но государственный бюджет не в состоянии обеспечить их финансирование в необходимом объеме. Кроме того, в обществе объективно существует необходимость в строительстве новых объектов социальной инфраструктуры. Решение столь сложных задач только за счет бюджетных средств или только за счет частных капиталовложений не всегда возможно, и одним из способов их осуществления является государственно-частное партнерство.

Преимущества такого партнерства, на первый взгляд, очевидны. Государство, аккумулируя финансово-экономические ресурсы, призвано создавать стабильную нормативную базу с надежными механизмами контроля, а также проводить необходимые организационные мероприятия. Бизнес способен улавливать быстро меняющуюся конъюнктуру рынка, оперативно принимать решения, а также предрасположен к нововведениям для необходимого обеспечения конкурентоспособности1.

_______________________

1 Русаков В.И. Понятие и признаки государственно-частного партнерства // Вестник СПбГУ. Серия 14. 2014. Вып. 1. С.70-71

В условиях растущего дефицита ресурсов на развитие инфраструктуры принятие Закона Республики Беларусь от 30 декабря 2015 года «О государственно-частном партнерстве» (далее - Закон о ГЧП) представлялось весьма прогрессивным и своевременным.

Государственно-частное партнерство определяется как юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество государственного и частного партнеров в целях объединения ресурсов и распределения рисков, отвечающее целям, задачам и принципам, определенным Законом о ГЧП, осуществляемое в форме соглашения о государственно-частном партнерстве.

Целями государственно-частного партнерства являются концентрация материальных, финансовых, интеллектуальных, научно-технических и иных ресурсов, обеспечение баланса интересов и рисков, привлечение средств из внебюджетных источников для реализации проектов, планов и программ по развитию объектов инфраструктуры.

Статья 27 Закона о ГЧП следующим образом определяет правовой режим объектов инфраструктуры, передаваемых частному партнеру для исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве.

Улучшения, произведенные на объектах инфраструктуры, находящихся в государственной собственности, техническое обслуживание и (или) эксплуатация которых осуществляются на основе соглашения о государственно-частном партнерстве, являются государственной собственностью.

Право собственности на объекты инфраструктуры, созданные в результате исполнения условий соглашения о государственно-частном партнерстве с использованием средств республиканского и (или) местных бюджетов, передается государству на условиях, в порядке и в сроки, предусмотренные законодательством Республики Беларусь и соглашением о государственно-частном партнерстве, если иное не установлено соглашением о государственно-частном партнерстве.

Частный партнер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта инфраструктуры и иного имущества, переданных ему во владение, пользование, в том числе в безвозмездное пользование, по соглашению о государственно-частном партнерстве, а также имущества, созданного в результате исполнения такого соглашения, если иное не установлено соглашением о государственно-частном партнерстве.

Закон о ГЧП к обязательным условиям соглашения о государственно-частном партнерстве относит: 1) предмет соглашения о государственно-частном партнерстве; 2) права и обязанности сторон; 3) источники финансирования с разбивкой по годам; 4) источники возмещения затрат и получения прибыли (доходов) частного партнера с разбивкой по годам; 5) график платежей с разбивкой по каждому источнику финансирования; 6) порядок расчетов между сторонами; 7) сроки и порядок технического обслуживания и (или) эксплуатации объекта инфраструктуры; 8) порядок и условия распределения между сторонами рисков, связанных с исполнением соглашения о государственно-частном партнерстве; 9) ответственность сторон за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению о государственно-частном партнерстве; 10) основания и порядок изменения, расторжения соглашения о государственно-частном партнерстве; 11) порядок определения размера компенсации, возмещения убытков в случае расторжения соглашения о государственно-частном партнерстве; 12) обязательства сторон по благоустройству территории и охране окружающей среды, в том числе по сбору и иному обращению с отходами, а также по принятию иных мер по предотвращению вредного воздействия на окружающую среду; 13) конфиденциальные сведения, не подлежащие разглашению сторонами; 14) срок действия соглашения о государственно-частном партнерстве.

Соглашение о государственно-частном партнерстве может содержать иные не противоречащие законодательству Республики Беларусь условия.

В соглашение о государственно-частном партнерстве не могут быть включены положения о передаче частному партнеру функций государственного управления и (или) контрольной (надзорной) деятельности, входящих в компетенцию государственных органов.

Еще одной важнейшей нормой проекта является требование к стабильности условий соглашения о государственно-частном партнерстве, предусмотренное статьей 33 Закона о ГЧП: в случае, если в течение срока действия соглашения о государственно-частном партнерстве законодательство Республики Беларусь изменилось таким образом, что частный партнер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения о государственно-частном партнерстве, стороны соглашения о государственно-частном партнерстве изменяют условия соглашения о государственно-частном партнерстве в части обеспечения прав частного партнера, если это предусмотрено соглашением о государственно-частном партнерстве.

Нормы Закона о ГЧП в целом соответствуют нормам Модельного закона «О публично-частном партнерстве» для государств-участников СНГ, одобренного на заседании Межпарламентской ассамблеи СНГ 28 ноября 2014 года, нормам соответствующих законов ближайших стран-соседей.

Однако с момента принятия Закона о ГЧП и до настоящего времени в Республике Беларусь заключенных соглашений о государственно-частном партнерстве нет.

Анализ значительного числа научных, научно-практических и методических публикаций по проблемам государственно-частного партнерства свидетельствует о том, что на постсоветском пространстве в целом проекты государственно-частного партнерства все же не получили широкого распространения, а если и реализуются, то в очень небольшом объеме.

Российская Федерация является лидером по числу реализованных проектов, однако радужным прогнозам все же не суждено было сбыться. На Петербургском международном экономическом форуме в 2014 году 68% опрошенных назвали одним из препятствий развития института государственно-частного партнерства недостаточные гарантии возврата инвестиций, 57% - неконкурентные условия выбора исполнителей проектов, 54 % - отсутствие понятной стратегии развития инфраструктуры и понимания перспектив таких инвестиций. 72% участников исследования полагали, что развитию проектов государственно-частного партнерства не хватает прозрачности процесса принятия решений1.

Среди причин, затрудняющих развитие института государственно-частного партнерства, российские исследователи называют:

- недостаточную прибыльность большей части проектов из-за низкого уровня доходов потребителей;

- неготовности государства передавать социально значимые объекты в управление частному бизнесу;

- отсутствие четких механизмов контроля за реализацией переданных в частные руки проектов;

- кризисные явления в экономике2.

К главным проблемам, препятствующим становлению института государственно-частного партнерства в Украине, относят следующие:

- дефицит бюджетных средств и сложность механизма предоставления государственной поддержки;

- отсутствие ежегодного финансирования долгосрочных проектов государственно-частного партнерства;

- неопределенность методологии предоставления государственной поддержки в рамках реализации проектов;

- ограниченные возможности получения государственных гарантий для реализации проектов государственно-частного партнерства на местном уровне3.

Коллеги из Республики Казахстан видят проблемы нераспространения данного института в следующем:

- неправильное понимание механизма государственно-частного партнерства в вопросах распределения рисков между государственным и частным партнерами;

_______________________

1 Рязанова Е.Ю. Перспективы развития государственно-частного партнерства на современном этапе // Российский экономический вестник, 2015, № 7, С.23.

2 Холодкова В.В. Проблемы реализации проектов государственно-частного партнерства в России // Менеджмент в России и за рубежом, 2015, № 6, С.19.

3 Гордийчук И.С. Ведущая роль государства в механизме государственно-частного партнерства//Новая экономика, 2015, № 1 (65), С. 119.

- ограниченность механизмов возврата инвестиций и обеспечения их доходности;

- длительность и сложность процедур планирования и подготовки проектов государственно-частного партнерства;

- неэффективность институтов поддержки государственно-частного партнерства, что тормозит практическую реализацию проектов;

- несовершенство финансовых инструментов, не позволяющих решить проблему получения «длинных денег»1.

Следует отметить, что внедрение такого комплексного института как государственно-частное партнерство требует не только более совершенного законодательства в этой сфере, но и специального образования в области проектного финансирования, структурирования рисков, финансового моделирования, проведения междисциплинарного анализа ожидаемых результатов проектов государственно-частного партнерства у значительного круга субъектов данных взаимоотношений.

В европейских странах, имеющих гораздо больший опыт в реализации проектов государственно-частного партнерства, решение практически всех задач, которые встают перед органами власти и управления, отдается на аутсорсинг независимым экспертам2. Подобное решение проблемы имеет и минусы: увеличение сроков и стоимости подготовки проекта, но в отсутствии высококвалифицированных экспертов среди чиновников представляется все же более оптимальным.

В целях изменения сложившейся ситуации 17 июля 2018 года был принят Закон Республики Беларусь «О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам государственно-частного партнерства».

Своевременными и прогрессивными можно признать следующие уточнения законодателя в части субъектного состава отношений в сфере государственно-частного партнерства:

_______________________

1 Ахметова К., Ахметова А., Тержанова А. Государственно-частное партнерство как механизм модернизации экономики Казахстана // Общество и экономика, 2014, № 11, С.94.

2 Варнавский В. Новая концепция государственно-частного партнерства в Великобритании // Мировая экономика и международные отношения, 2014, № 8, С.74.

1) частным партнером признается коммерческая организация, созданная в соответствии с законодательством Республики Беларусь (за исключением государственных унитарных предприятий, государственных объединений, а также хозяйственных обществ, более 50 процентов акций (долей в уставном фонде) которых принадлежит Республике Беларусь либо ее административно-территориальной единице), либо индивидуальный предприниматель Республики Беларусь, с которыми заключено соглашение о государственно-частном партнерстве (абзац третий пункта 1 статьи 1 Закона о ГЧП);

2) разводятся частные партнеры и участники конкурса, причем участником конкурса признаются не только резиденты Республики Беларусь, но и иностранные организации, не являющиеся юридическим лицом, и группа юридических лиц и (или) иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, подавших совместное заявление на участие в конкурсе;

3) устанавливается обязанность победителей конкурса - нерезидентов Республики Беларусь создать коммерческую организацию в соответствии с законодательством Республики Беларусь для целей заключения и исполнения в качестве частного партнера соглашения о государственно-частном партнерстве.

Вместе с тем, из Закона о ГЧП исключена норма о том, что государственный партнер вправе выступить соучредителем такой коммерческой организации в соответствии с законодательством Республики Беларусь и на условиях, определенных соглашением о государственно-частном партнерстве. Это означает отказ от признания институциональной формы государственно-частного партнерства.

В большинстве стран мира, принявших законы о государственно-частном партнерстве, в том числе и на постсоветском пространстве, предусмотрено создание совместной проектной компании частного и публичного партнеров. К примеру, в Законе Латвии «О публично-частном партнерстве» институциональной форме посвящено несколько глав.

В научной литературе признается, что институциональная форма взаимодействия предлагает государственному партнеру гораздо более высокий уровень контроля за реализацией проекта, что в отдельных сферах, например, обороны, водоснабжения и водоотведения, является крайне важным1. Данная форма редко используется на общегосударственном уровне в крупных проектах, однако она более эффективна при осуществлении проектов локального характера местными органами власти2.

Представляется оправданным предусмотреть в Законе о ГЧП наряду с договорной формой государственно-частного партнерства и институциональную форму.

В новой редакции пункта 2 статьи 24 Закона о ГЧП предусматриваются случаи, когда соглашение о государственно-частном партнерстве не заключается:

- установлена недостоверность сведений, содержащихся в заявлении на участие в конкурсе и (или) конкурсном предложении победителя конкурса;

- победитель конкурса отказался от заключения этого соглашения;

- установлено несоответствие состава учредителей (участников) коммерческой организации, созданной для целей заключения и исполнения в качестве частного партнера соглашения о государственно-частном партнерстве победителем конкурса - группой юридических лиц и (или) иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, составу участника конкурса, прошедшего предварительный отбор.

Существенно переработаны нормы, касающиеся порядка проведения конкурса, проводимого с целью выбора частного партнера для заключения соглашения о государственно-частном партнерстве. Закрепляются два вида конкурса - двухэтапный и трехэтапный. Трехэтапный конкурс предусматривается впервые и будет включать в себя предварительный отбор участников конкурса, проведение консультаций с включенными в список участниками конкурса и определение победителя конкурса.

_______________________

1 Килинкаров В.В. Институциональные публично-частные партнерства: общее понятие и правовые рамки // Юрист, 2015, № 7, С. 19.

2 Гладов А.В. Зарубежный опыт реализации государственно-частного партнерства: общая характеристика и организационно-институциональные основы // Вестник СамГУ, 2008, № 7 (66), С.41.

Несмотря на то, что в Закон о ГЧП включена норма о том, что частному партнеру гарантируется возможность самостоятельно определять поставщиков товаров, исполнителей работ, услуг в целях реализации проекта государственно-частного партнерства независимо от источников финансирования, Закон о ГЧП по-прежнему не содержит ответы на вопрос: какой субъект и в каком объеме будет нести ответственность за действия третьих лиц.

Закон о ГЧП дополнен статьей 161, закрепляющей полномочия государственного партнера, который:

- выступает организатором конкурса и объявляет его;

- определяет сроки проведения конкурса, в том числе каждого из его этапов, и при необходимости изменяет их;

- разрабатывает и утверждает предварительную, подготовительную и итоговую конкурсную документацию в порядке, определенном Советом Министров Республики Беларусь;

- создает комиссию по проведению конкурса и утверждает регламент ее работы;

- утверждает решения комиссии по проведению конкурса;

- проводит переговоры с победителем конкурса и (или) коммерческой организацией, созданной победителем конкурса;

- рассматривает жалобы на действия (бездействие) и (или) решения комиссии по проведению конкурса и принимает по ним решения;

- может запрашивать информацию у правоохранительных, контролирующих (надзорных) и иных уполномоченных государственных органов или организаций в отношении участников конкурса и (или) их учредителей (участников, собственников имущества) о достоверности предоставляемой ими информации и их деловой репутации;

- заключает соглашение о государственно-частном партнерстве;

- вправе заключать договор о взаимодействии;

- обеспечивает осуществление платежей частному партнеру в соответствии с условиями соглашения о государственно-частном партнерстве;

- взаимодействует с уполномоченным представителем государственного партнера, указанным в решении о реализации проекта государственно-частного партнерства;

- проводит оценку исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве;

- предоставляет Министерству экономики Республики Беларусь информацию об исполнении соглашения о государственно-частном партнерстве в порядке, определенном этим Министерством;

- осуществляет иные полномочия в соответствии с настоящим Законом и иными актами законодательства Республики Беларусь.

Данная норма в определенной степени свидетельствует о пассивности потенциальных частных партнеров. Кроме того, полномочия частного партнера расширены не были. Вместе с тем, в преамбуле к Закону о ГЧП сказано, что он направлен на привлечение инвестиций в экономику Республики Беларусь. Возвратность вложенных средств, а значит и сама инвестиционная активность происходит через реализацию прав национальных и иностранных инвесторов, а также обеспечивается стабильными долгосрочными инвестиционными соглашениями. В связи с этим крайне важным представляется соблюдение гармоничного баланса интересов государственного и частного партнеров. По меткому высказыванию Д.Н. Горшунова, баланс интересов основан на паритете, поскольку частный интерес не может быть реализован вне публичного правопорядка, а публичный интерес утрачивает смысл, если он прямо или косвенно не направлен на обеспечение реализации частного1.

Стоит отметить, что каким бы прогрессивным не был сам Закон о ГЧП, как бы лаконично не соответствовали ему нормы гражданского, инвестиционного, концессионного, бюджетного и налогового законодательства, доверие к государственному партнеру в лице соответствующих государственных органов и организаций со стороны частных партнеров в большей степени связано с неуклонным следованием классическому принципу «Pactasuntservanda».

_______________________

1 Горшунов Д.Н. Интерес в частном праве: вопросы теории. Монография / Под общ. ред. Ю.С. Зешетова. Казань, 2005, С.96.

О. ПЕЧЕНЫЙ

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ В НАСЛЕДСТВЕННОМ ПРАВЕ

В последнее время на страницах юридической литературы и различных «площадках» профессионального общения юристов наблюдается существенное возрастание интереса экспертного сообщества к проблематике добросовестности в гражданском праве.

Так, исследователи пишут о концептуальных началах принципа добросовестности1, критериях и формах добросовестности в праве интеллектуальной собственности, корпоративном, вещном, обязательственном праве2. Анализируются сравнительно-правовые аспекты добросовестности3, зарубежные концепции и практика4, включая правоприменительную деятельность иностранных судебных органов и Европейского суда по правам человека.

_______________________

1 Сулейменов М.К. Добросовестность в гражданском праве: проблемы теории и практики. Добросовестность в гражданском праве: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. в рамках ежегод. цивилистических чтений, посвящен. 20-летию Гражданского кодекса Республики Казахстан (Алматы, 22 - 23 мая 2014 г.) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2014. Нам К.В. Принцип добросовестности: некоторые проблемы развития доктрины // Вестник гражданского права. - 2017. - № 6. - С. 74-89. Вольфсон В.Л. Категория и принцип добросовестности в гражданском праве // Сборник научных статей к 65-летию А.П. Сергеева / Отв. ред. Ю.В. Байгушева. - М.: Статут, 2018. - С. 110-134.

2 Новак Д.В. Добросовестность в корпоративном праве // Вестник гражданского права. - 2017. - № 2. - С. 13-23. Церковников М.А. О добросовестности в институтах вещного права. // Вестник гражданского права. - 2017. - № 2. - С. 24-30. Плешанова О.П. Принцип добросовестности в корпоративном праве: реализация в делах о возмещении убытков // Вестник гражданского права. - 2017. - № 2. - С. 63-83.

3 Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК и сравнительное правоведение //Aequumius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. - М., Статут, 2014. - С. 203-242.

4 RadikLugmanov. Принцип добросовестности и вспомогательные обязательства в германском частном праве // Законодательство. - 2019. - № 2.

При этом такая концентрация юридической мысли на проблематике добросовестности находится в русле европейских и мировых исследований, хотя не достигает уровня масштабных зарубежных работ в этой сфере, среди которых коллективное международное сравнительно-правовое исследование, выполненное специалистами различных стран, которых возглавили R. Zimmermann, S. Whittaker1. Для постсоветской юридической науки такая работа методически и структурно привлекательна, в ней помимо общего анализа добросовестности применительно к римскому и средневековому праву, европейскому договорному праву, концептуализации добросовестности в американском договорном праве, предлагается решение практических фабул с точки зрения нескольких правопорядков на основе типичных случаев применения принципа добросовестности. Избраны классические для контрактного права ситуации (например, несвоевременная выплата арендной платы, влияние инфляции), включая связанные с освобождением от договорной ответственности (уничтожение урожая градом), смежными отношениями и конструкциями (урегулирование развода, доступ к медицинской документации, практика обмена врачами, «продажа» футболиста и пр.). При этом важно, что решения по делам в различных правопорядках зачастую совпадают, с отличиями в обоснованиях, обращении к категории добросовестности, ее трактовками2.

На этом фоне исследования добросовестности в наследственном праве и смежных сферах гражданско-правового регулирования (семейное, жилищное право) носят единичный характер3, что нельзя считать оптимальным, отвечающим потребностям современного развития наследственного права.

_______________________

1Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann and Simon Whittaker. Cambridge University Press, 2000. - 754 p.

2Zimmermann R., Whittaker S. Сoming to Terms with Good Faith. P. 653, 669-673, 675-684, 687, 700.

3 Жаскайрат М., Нуржанова А.С. Добросовестность в семейном праве Республики Казахстан. Добросовестность в гражданском праве: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. в рамках ежегод. цивилистических чтений, посвящен. 20-летию Гражданского кодекса Республики Казахстан (Алматы, 22 - 23 мая 2014 г.) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2014. Калявин И.Ю. О добросовестности и контроле содержания договоров и завещаний в обязательственном и наследственном праве России и Германии: традиции и современность. Юридическая герменевтика. // Направления и перспективы развития российского законодательства о наследовании. Материалы научно-практической конференции. Москва. 1 октября 2015 года. М.: Фонд развития правовой культуры, 2015. - С. 148-157. Останина Е.А. Диспозитивность наследственного права и защита кредиторов наследства // Наследственное право. - 2016. - № 1. - С. 31-35.

Справедливо и для наследственного права замечание о необходимости исследования добросовестности как методе преодоления формализма правоприменения и необоснованных строгостей права. Развернутые, основанные на эмпирических исследованиях и теоретическом осмыслении их результатов ответы на вопросы о добросовестности являются необходимым условием не только внутринациональных и сравнительно-правовых исследований, но и «просто-напросто методически корректной работы с правом»1. Для наследственного права такой посыл применим без каких-либо ограничений, что уничтожает всяческие сомнения в необходимости анализа добросовестности применительно к сфере наследственных правоотношений.

Добросовестность в гражданском законодательстве: нормативное закрепление

Гражданские кодексы государств постсоветского пространства признают добросовестность концептом гражданского права, с различной степенью генерализации. Так, в ГК Украины добросовестность - элемент триединого принципа справедливости, добросовестности, и разумности (п. 6 ч. 1 ст. 3 ГК Украины), что подчеркивает отнесение добросовестности к числу общих начал гражданского законодательства. Схожую форму применения добросовестности использовал законодатель Беларуси, в ст. 2 ГК РБ в числе основных начал гражданского законодательства указан принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений. Можем сказать, что в такой правовой модели закрепляется наиболее общий формат добросовестности, что способствует ее максимально широкому применению.

В гражданском законодательстве Казахстана требование добросовестности закреплено с момента его принятия в форме презумпции. В ст. 8 ГК РК, которая посвящена осуществлению гражданских прав, предусматривается, что добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются.

_______________________

1 Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК и сравнительное правоведение //Aequumius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. - М., Статут, 2014. - С. 221.

Российский законодатель законодательно признал добросовестность как требование к поведению участников лишь в результате модернизации ГК РФ, с принятием Федерального Закона РФ от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». В ст. 1 ГК РФ нормативно закреплено, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения, а участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В иных нормах гражданского законодательства указанных постсоветских государств закрепление начал добросовестности не имеет существенных отличий, а носит преимущественно технический характер.

Так, гражданскими кодексами признается презумпция добросовестного поведения лица, в нормах о защите права собственности закреплены в различных вариациях конструкции добросовестного приобретателя и добросовестного владельца, среди общих положений об обязательствах установлено требование добросовестности обязательства и его исполнения.

Нормы наследственного права ссылок на добросовестность в каких-либо формах не используют. Поэтому в наследственном праве добросовестность рассматривается как элемент общего принципа гражданского права.

Добросовестность осуществления наследственных прав

В наследственных правоотношениях добросовестность связывается преимущественно с добросовестным осуществлением наследственных прав. Имеется в виду субъективная добросовестность наследников и иных лиц, каждый из них знает или должен знать о существовании лиц, имеющих аналогичные по содержанию права, в частности на принятие наследства и отказ от его принятия, защиту интересов наследников, родившихся после открытия наследства, но зачатых при жизни наследодателя и т. д.

Добросовестность наследников носит «информационный» характер. Предполагается, что наследник при принятии наследства или отказе от его принятия уведомляет нотариуса о всех иных известных ему наследниках, обязуется не скрывать от наследников фактов открытия наследства, состава наследства и круге лицу, претендующих на наследство. Кроме того, добросовестность наследников проявляется в отношениях последних с кредиторами наследодателя, поскольку наследники обязаны уведомить кредиторов об открытии наследства. В соответствии с Законом Украины от 3 июля 2018 года № 2478-VIII«О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о восстановлении кредитования», который вступил в силу 4 февраля 2019 года, в ГК Украины внесены изменения, в соответствии с которыми наследники обязаны уведомить кредитора наследодателя об открытии наследства, если им известно о его долгах, и / или если они наследуют имущество, обремененное правами третьих лиц (ч. 1 ст. 1281 ГК Украины). Исполнение данной обязанности не обеспечено какими-либо законодательно установленными средствами принудительного характера со стороны кредиторов, неисполнение данной обязанности не влечет ограничения или лишения прав наследников, поэтому можно говорить, что исполнение данной обязанности лежит на доброй совести наследников.

Добросовестность осуществления наследственных прав связывается с непротиворечивыми действиями наследников в отношении наследства. В судебной практике такой подход находит применение к договорным отношениям, на что указал Верховный Суд Украины. Так, в постановлении Объединенной палаты Кассационного гражданского суда в составе Верховного Суда от 10 апреля 2019 года по делу № 390/34/17 указывается, что добросовестность - это определенный стандарт поведения, который характеризуется честностью, открытостью и уважением интересов другой стороны договора или соответствующего правоотношения. Доктрина venirecontrafactumproprium (запрет противоречивого поведения), базируется еще на римской максиме - non conceditvenirecontrafactumproprium (никто не может действовать вопреки своему предыдущему поведению). В основе этой доктрины лежит принцип добросовестности. Поведением, противоречащим добросовестности и честной деловой практике, являются, в частности, действия, не соответствующее предыдущим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона действует себе во вред, разумно полагаясь на них. Таковыми по мнению Верховного Суда являются действия истца, который заключив дополнительное соглашение к договору аренды, предъявил иск о признании этого договора незаключенным, что противоречит его предшествующему поведению и является недобросовестным1. Такое понимание добросовестности в толковании Верховного Суда может быть применено к наследственным правоотношениям. В частности, когда наследник, зная об открытии наследства, в течение установленного законом срока не подал заявления о принятии наследства, то есть считается не принявшим наследства, спустя несколько лет, узнав о добросовестном владении наследственным имуществом третьих лиц, заявляет о своих правах на наследство путем предъявления иска о предоставлении ему дополнительного срока для принятия наследства (ч. 3 ст. 1272 ГК Украины). Противоречивость поведения наследника, первоначально не принявшем наследство, а затем претендующем на него, свидетельствует о его недобросовестности. Поэтому такие требования наследников в такой ситуации, хотя и имеют формальную основу, тем не менее удовлетворению не подлежат.

В наследственном праве Украины допускается договорное регулирование, в частности предусмотрены договоры об изменении очередности наследования по закону (ч. 1 ст. 1259 ГК Украины), изменении размера доли наследников по закону (ст. 1267 ГК Украины), разделе наследства, о порядке удовлетворения наследниками требований кредиторов наследодателя (ч. 2 ст. 1282 ГК Украины), управлении наследством (ст. 1285 ГК Украины). Объем законодательного регулирования данных договоров минимален. Это обуславливает применение к ним как общих положений ГК о договорах и обязательствах, так и сложившихся требований к их исполнению, включая принцип добросовестности. Выработанная Верховным Судом правовая позиция о недобросовестности в случае противоречивого поведения распространяется и на договоры в наследственном праве.

В перспективе следует ожидать дальнейшей либерализации наследственного права на постсоветском пространстве, что выразится в развитии системы договоров о наследстве, включая соглашения о судьбе будущего наследства.

Уже сейчас подобные соглашения существуют в гражданском законодательстве Италии, Франции, Бельгии, других европейских правопорядках. К примеру, в наследственном праве Бельгии существует пакт Валкеньерса (PacteValkeniers) - договор между супругами, который содержит взаимный отказ от наследственных прав в пользу детей от предыдущего брака1. Соответственно, расширение договорного регулирования в наследственном праве повлечет применение принципа добросовестности в части, касающейся договоров о наследстве.

Добросовестность наследников и завещание

В данном аспекте добросовестность проявляется по отношению к волеизъявлению наследника, изложенному в завещании и самому завещанию как документу. При подаче заявления нотариусу или другому уполномоченному лицу наследники должны сообщить о наличии завещания, если этот факт им известен, его содержании, круге наследников по завещанию.

При толковании завещания наследники также обязаны действовать добросовестно. Такого требования к толкованию завещаний, а равно и договоров, гражданское законодательство не содержит, поэтому целесообразно прислушаться к иностранному опыту, учесть положения параграфа 157 ГГУ, в котором говорится о том, что договоры следует толковать добросовестно, принимая во внимание обычаи делового оборота.

В соответствии с ч. 1 ст. 1256 ГК Украины толкование завещания самими наследниками возможно после открытия наследства, а при наличии спора толкование завещания осуществляется судом по правилам о толковании сделок (ст. 213 ГК Украины). Представляется, что законодатель допустил определенный просчет, не установив, что толкование завещания наследниками осуществляется по правилам о толковании сделок и договоров, что может повлечь недобросовестное толкование завещания наследниками, вопреки воле наследодателя или с нарушением прав кредиторов.

_______________________

1 Медведев И.Г., Мишель Гримальди. О некоторых тенденциях развития наследственного права в мире в контексте реформы наследственного права России // // Направления и перспективы развития российского законодательства о наследовании. Материалы научно-практической конференции. Москва. 1 октября 2015 года. М.: Фонд развития правовой культуры, 2015. - С. 95.

При недобросовестном толковании завещания, его несоответствии содержанию завещания и воле наследодателя, результаты такого толкования не могут быть основанием для выдачи наследником свидетельства о праве на наследство.

По ГК РК наследники не включены в число субъектов толкования завещания, но в ст. 1056 ГК РК указаны его способы: при толковании завещания нотариусом, исполнителем завещания или судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. При неясности буквального смысла какого-либо положения завещания он устанавливается путем сопоставления этого положения с другими положениями и смыслом завещания в целом.

Добросовестность и наследственное планирование

Свобода завещания воспринимается как основа, краеугольный камень наследственного права. Поэтому любое ограничение свободы, даже обусловленное принципиальными положениями наивысшего характера, требует убедительной аргументации. Поэтому возникает вопрос о возможности контроля за содержанием завещания expost, с учетом требований добросовестности. С учетом тенденции увеличения удельного веса долгов в составе наследства несложно спрогнозировать возникновение различных механизмов ухода от них при помощи завещаний. Это в свою очередь повлечет необходимость сопоставления содержания завещания и стандарта добросовестности. Поэтому не может быть исполнено в полном объеме завещание, лишающее кредиторов права получить удовлетворение своих имущественных требований за счет наследственного имущества.

В настоящее время много говорится о таком перспективном направлении юридической практики как наследственное планирование (estateplanning) в виде модели сохранения и управления семейной собственностью на протяжении длительного периода, с созданием соответствующей наследственно-правовой и организационной инфраструктуры. Сложно представить развитие этой отрасли практики вне требований добросовестности. Причем здесь необходимо говорить не только о добросовестности наследников, но и других лиц, осуществляющих управление наследством, в том числе путем создания наследственных фондов и других организаций.

Г. САТБАЕВА

РЕАБИЛИТАЦИЯ. БАНКРОТСТВО. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Законодательство о банкротстве в нашей стране очень молодое, ему всего 27 лет, тогда как европейские и американские системы банкротства имеют опыт нескольких столетий.

Первый Закон о банкротстве в нашей стране был принят 14 января 1992 года. В основном он предусматривал механизмы санации и государственных вливаний, которые в тех условиях привели к неэффективному расходованию средств без должного результата.

Второй Закон о банкротстве был принят 7 апреля 1995 года. Было создано агентство по реорганизации и ликвидации предприятий при Министерстве экономики РК.

В дальнейшем законодательство о банкротстве продолжало совершенствоваться.

21 января 1997 года был принят Закон «О банкротстве». Можно сказать, что практически с этого времени начал функционировать институт банкротства в нашей стране.

В связи с принятием Закона РК «О реабилитации и банкротстве» от 7 марта 2014 года Закон «О банкротстве» утратил свою силу.

Безусловно, банкротство испытывает на себе все системные проблемы нашего общества. Экономическая нестабильность, изменчивость среды бизнеса, учащение экономических кризисов оказывают огромное влияние на финансовую устойчивость и стабильность организаций разных отраслей и форм собственности.

В настоящее время все большее количество организаций становятся неспособными отвечать по своим обязательствам, что в дальнейшем зачастую приводит к банкротству.

По данным Министерства финансов РК в настоящее время процедуру банкротства проходят порядка 4-х тысяч субъектов бизнеса, 400 предприятий требуют реабилитации.

Однако фактически субъектов бизнеса, находящихся в сложном финансовом положении, значительно больше.

Ныне действующий Закон о реабилитации и банкротстве хоть и нацелен на защиту прав кредиторов, однако процедуры, регламентированные законодательством о банкротстве, ослабляют эту защиту в силу их длительности. Следует отметить, что срок процедуры банкротства законом установлен в 9 месяцев, но законом также предусмотрено продление этого срока, в связи с чем, судом эти сроки продлеваются неограниченное количество раз.

На каждом этапе процедуры банкротства и реабилитации между участниками постоянно возникают новые правоотношения, различные споры, что, в свою очередь, неоправданно затягивает сроки процедур банкротства и реабилитации.

Суд в процедуре банкротства помимо своей основной обязанности - осуществления правосудия, выполняет также некоторые функции процедурного характера, а именно: назначает временных управляющих, администраторов; продлевает сроки процедур банкротства и реабилитации; утверждает планы реабилитации, изменений и дополнений к нему и многое другое.

Исходя из практики назначения временных управляющих и учитывая, что суды не осуществляют ведомственный контроль за их деятельностью, определенную сложность представляет процесс выбора и назначения временных управляющих. Суды не знают и не могут знать деловую загруженность каждого временного управляющего. Выбор одних и тех же временных управляющих может привести к некачественному составлению заключения в виду их перегруженности.

По нашему мнению, такие процедурные вопросы, как назначение временных управляющих, администраторов, продление сроков процедур реабилитации и банкротства должны осуществляться уполномоченным государственным органом, а не судом.

Согласно статистическим данным АИАС ТӨРЕЛІК за 12 месяцев 2018 года специализированным межрайонным экономическим судом города Алматы по делам о банкротстве всего окончено 521 дел: по 191-му делу вынесено решение об удовлетворении заявлений, по 274 делам вынесено решение об отказе в удовлетворении заявления.

За 2018 год в апелляционном порядке было обжаловано и опротестовано 87 решений. Из них отменено 21, что составляет 4,5% от числа рассмотренных с вынесением решения 465.

Анализ показал, что наибольшее количество отмен было вызвано нестабильностью судебной практики.

Так, с заявлениями о признании должника банкротом могут обращаться все кредиторы, в том числе налоговые органы, если в течение 3-4 месяцев должником не исполняются обязательства перед данным кредитором. Например, налоговые органы обращаются в суд с заявлениями о банкротстве налогоплательщиков после принятия всех мер принудительного взыскания, предусмотренных статьями 116, 121 Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет».

Так, направляются уведомления о погашении налоговой задолженности, выставляются распоряжения о приостановлении расходных операций по банковским счетам должника, а также распоряжения о приостановлении расходных операций по кассе, на банковские счета должника выставляются инкассовые распоряжения на сумму налоговой задолженности, дебиторская задолженность взыскивается.

Судом первой инстанции в таких случаях по заявлениям налогового органа устанавливается отсутствие имущества должника для погашения всей кредиторской задолженности.

Однако суд выносит решение об отказе в признании должника банкротом, основание отказа - возражение других кредиторов, в частности банка.

Банки чаще всего участвуют в процессе банкротства как залоговые кредиторы. Предметом залога обычно выступает единственный актив должника. Конечно же, залоговым кредиторам не нужны и не выгодны ликвидационные процедуры. Ведь процедуры эти тянутся долго, а банки предпочитают быстро получить возмещение за счет залога. Залоговый кредитор в лице банка выступает против признания должника банкротом.

Суды в таких случаях зачастую отказывают в признании банкротом должника по такому основанию, что банкротством нарушаются права банка-залогодержателя, что, по нашему мнению, необоснованно.

Между тем, возражения банков против банкротства не имеют под собой никакой почвы, поскольку их требования удовлетворяются во второй очереди, а задолженность по налогам в третью. Кроме того, залоговые кредиторы вправе получить залоговое имущество в счет удовлетворения их требований в натуре.

Другой пример, когда основанием отказа выступает наличие актива.

Основанием для объявления судом должника банкротом является его несостоятельность, то есть неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Таким образом, наличие какого-либо имущества не является основанием для отказа в признании должника банкротом.

На практике несостоятельность должника вызывает различное толкование данного понятия. Наличие актива само по себе не подтверждает его состоятельность.

Несостоятельность должника на практике судов вызывает различное толкование данного понятия. Однако должник может быть признан состоятельным, если только его актив превышает его обязательства. Другого толкования не может быть.

Суды отказывают в банкротстве также должнику, тогда как закон обязывает его обратиться в суд с заявлением о признании его банкротом в течение шести месяцев со дня, когда он узнал о наступлении неплатежеспособности.

Отказ суда в признании должника банкротом по его заявлению способствует усугублению проблемы погашения кредиторской задолженности должника, поскольку субъект предпринимательства, которому отказали в признании банкротом, вынужден пускать бизнес на самотек.

Суд выносит решение об отказе в признании должника банкротом при наличии признаков ложного банкротства. Других оснований законом не предусмотрено.

Изучение качества отправления правосудия по делам данной категории свидетельствует о нестабильности судебной практики по делам о банкротстве.

Следует отметить, что ошибки, допускаемые судьями при рассмотрении дел данной категории, по нашему мнению, являются следствием неоднозначной судебной практики по рассмотрению дел указанной категории апелляционной судебной коллегией, а также несовершенство законодательства о реабилитации и банкротстве.

Несмотря на динамичность обновления законодательства о реабилитации и банкротства, многие его положения неоднозначны, что приводит к различному толкованию норм различными судами.

По нашему мнению, необходимо внести изменения и дополнения в действующее законодательство о банкротстве в сторону упрощения процедур реабилитации и банкротстве.

В целом можно выделить следующие проблемные аспекты, а также возможные пути их решения:

1. Длительность проведения процедуры банкротства

Пути решения:

- установление обязанности кредиторов в принятии нереализованного по результатам процедуры банкротства имущества должника в счет погашения своих требований или списания нереализованного имущества;

- предусмотрение обязанности кредиторов в принятии решения по вопросу, вынесенному на повестку дня собрания/комитета кредиторов должника.

2. Необоснованность судебных актов по отказу в признании должника банкротом

Пути решения:

- совершенствование сложившейся судебной практики путем проведения анализа и изучения сведений об отказных судебных актах по делам данной категории.

3. Незаинтересованность кредиторов (в том числе БВУ) в открытии процедуры банкротства

Пути решения:

- установление приоритета залоговых кредиторов с одновременным созданием государственного гарантийного фонда для обеспечения защиты кредиторов социальной очереди;

- законодательное установление обязанности кредиторов (в т.ч. БВУ) по инициированию процедуры реабилитации или банкротства в случае безрезультативности принятых мер по принудительному взысканию задолженности должника;

- установление срока, по истечении которого приостанавливаются начисление вознаграждения, а также неустойки (штрафов, пени) по залоговым обязательствам должника, в целях исключения фактов затягивания сроков инициирования процедуры банкротства кредиторами-банками второго уровня.

4. Невозможность применения субъектами бизнеса процедуры банкротства, если размер задолженности не достигает установленного предела

Пути решения:

- рассмотрение вопроса внедрения упрощенного порядка банкротства для субъектов малого бизнеса;

- установление права для должника обращаться с суд с заявлением о признании его банкротом независимо от суммы долга.

5. Необоснованность отказа кредиторов в согласовании плана реабилитации должников

Пути решения:

- пересмотр порядка согласования кредиторами плана реабилитации должника, в части согласования плана реабилитации комитетом кредиторов.

6. Отсутствие превентивных мер предупреждения и мониторинга задолженности субъектов бизнеса

Пути решения:

- рассмотрение вопроса представления определенными категориями субъектов бизнеса отчетности о финансовом состоянии (при отрицательном балансе);

- проведение анонимных опросов, анкетирования субъектов бизнеса по вопросам задолженности.

Зарубежный опыт правового регулирования банкротства

Признаки несостоятельности

Стандарт, который должен быть соблюден для открытия производства по делу о несостоятельности, занимает центральное место в структуре законодательства о несостоятельности любой страны. Этот стандарт создает основополагающие условия, при выполнении которых может быть открыто производство по делу о несостоятельности.

Критерий прекращения платежей широко используется и известен также под названием критерия ликвидности и критерия движения наличности. Этот подход используется в Финляндии и США.

Одной из альтернатив стандарту общего прекращения платежей является балансовый критерий.

В Великобритании, Японии и Канаде банкротное производство может быть открыто не только, если имеется факт прекращения платежей. Должник также может быть признан банкротом, если его активов недостаточно для покрытия всех долгов.

Еще один подход предусматривает наличие совокупности обоих критериев: прекращения платежей и балансового. Согласно этому стандарту требуется, чтобы должник помимо прекращения платежей имел чрезмерную задолженность, то есть неспособность должника оплатить свои долги после наступления срока их погашения в силу того, что его пассивы превышают его активы.

Законодательство разных стран расходится в вопросе о конкретном стандарте, который должен быть соблюден, прежде чем может быть открыто производство по делу о несостоятельности. В законодательстве ряда стран предусматриваются альтернативные стандарты и проводится различие между стандартами, применимыми к открытию ликвидационного и реорганизационного производства, а также между заявлениями должника и кредитора или кредиторов.

К примеру, в немецком законодательстве установлен обязательный нормативный срок в 21 день, в течение которого должник обязан восстановить свою платежеспособность. Если этого не происходит, то предприятие обязано подать в суд заявление о банкротстве, а в ходе производства по делу определяется судьба данного должника - ликвидация или реорганизация.

Схожие требования существуют во Франции, однако, по сравнению с Германией, срок еще короче - 15 дней.

В Швеции под несостоятельностью понимается неоплата предъявленных требований в течение шести месяцев, если при этом явно видно, что должник нуждается в платежных средствах, или если должник сам объявляет о своей неплатежеспособности.

В Законе Сингапура «О банкротстве» введено понятие «презумпция невозможности оплатить долги», в соответствии с которой должник, вне зависимости от обстоятельств, получает статус банкрота, если он:

- не выполнил законные требования кредиторов о выплате долга;

- не выполнил судебные решения о выплате денежных средств;

- покинул страну, чтобы избежать выплаты долга.

Последствия применения реабилитационной процедуры

В ЮНСИТРАЛе отмечено, что законодательство зарубежных стран о несостоятельности придерживается принципа сохранения имущественной массы для обеспечения справедливого распределения среди кредиторов и предотвращения преждевременного расчленения активов должника в результате действий отдельных кредиторов. Мораторий на действия кредиторов дает должникам не только передышку от финансовых атак кредиторов, но и способность предприятия продолжать коммерческие операции и перспективы успешной реабилитации.

Всемирный Банк в своих рекомендациях по эффективным системам несостоятельности и защиты кредиторов отмечает, что мораторий создает для должника или управляющего нейтральную обстановку для обсуждения взаимоприемлемого решения, позволяющего сохранить предприятие и тем самым обеспечить более высокие поступления для кредиторов, чем при ликвидации.

Во многих странах (таких как Франция, Италия, Германия, Великобритания, Испания, и т. д.) процедура реабилитации предусматривает приостановление или временное прекращение осуществления прав кредиторов на принудительное обращение взыскания, с учетом того, что при этом повышается вероятность проведения реабилитации и удовлетворения требований кредиторов в целом.

В Российской Федерации с момента вынесения судом определения о введении финансового оздоровления, а также с момента введения внешнего наблюдения отменяются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов, снимаются аресты на имущество и активы, вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и по уплате обязательных платежей.

В Великобритании кредиторы предоставляют должнику мораторий с целью дать компании возможность реструктурировать свою деятельность. В соответствии с законом Великобритании представление ходатайства является юридическим основанием для приостановления платежей в пользу кредиторов, при этом компания получает автоматическую защиту от любых исков и судебных разбирательств, в том числе против процедуры ликвидации и обращения взыскания на ее товары, т.е. в течение реорганизации компания оказывается под защитой от действий своих кредиторов.

Возможность индивидуальным предпринимателям применить процедуру реабилитации также очень распространена в мировом законодательстве о несостоятельности, в частности, в Латвии, Республики Беларусь, Российской Федерации, Канаде, Грузии, Японии и США.

Удовлетворение требований залоговых кредиторов

Принципы и рекомендации по эффективным системам несостоятельности и защите прав кредиторов, разработанные Всемирным Банком в 2001 и дополненные в 2004 году, определяют, что законодательство о банкротстве должно признавать приоритетные права залоговых кредиторов на предмет их залога. Выплаты залоговым кредиторам должны производиться как можно быстрее после продажи залогового имущества. Там, где права залоговых кредиторов ограничиваются с целью проведения определенной обоснованной политики в области несостоятельности, такие кредиторы должны получать соответствующую защиту, чтобы возбуждение дела не вело к потере или уменьшению экономической стоимости их прав на предмет залога.

Международная практика регулирования этого вопроса, в целом, построена на указанных принципах с учетом особенностей и приоритетов, имеющихся в каждой отдельно взятой стране.

К примеру, в Латвии залоговое имущество и требования залоговых кредиторов обособлены от общего порядка реализации имущества и удовлетворения требований кредиторов.

Согласно латвийскому законодательству залоговое имущество может быть реализовано по договоренности с залоговым кредитором конкретному лицу либо продано на торгах. Средства, вырученные от его продажи, направляются на удовлетворение требований залоговых кредиторов. Из этих же денег оплачиваются расходы, связанные с продажей.

Если средств недостаточно, то залоговые кредиторы получают возмещение за счет средств, вырученных от продажи иного имущества, но наряду с обычными, необеспеченными кредиторами.

В случае излишка вырученных средств, деньги поступают на счет должника и включаются в имущественную массу.

В Эстонии кредитор, требование которого обеспечено залогом, не имеет право обращаться в суд с заявлением о признании должника банкротом. Более того, суд не вправе открыть банкротное производство, если у должника имеются лишь обеспеченные залогом требования.

Удовлетворение требований залоговых кредиторов производится в первую очередь и в пределах суммы, вырученной от реализации предмета залога. Однако вначале производится оплата административных расходов, то есть затрат, понесенных в ходе проведения процедуры банкротства. Однако вычет таких расходов не должен превышать 15% от всей суммы, полученной от реализации залога.

В США залоговые кредиторы при подаче должником заявления о признании его банкротом одновременно подают иск о взыскании залогового имущества.

В Швеции кредитор не может обращаться с заявлением об открытии процедуры банкротства, если он имеет обеспеченный залог или если третье лицо гарантирует оплату долгов должника (выступает гарантом или поручителем).

В тех случаях, когда отчуждение имущества, обремененного залогом, будет способствовать выгодной реализации активов компании, суд может дать конкурсному управляющему имуществом разрешение на отчуждение такого имущества.

Освобождение банкротов от уплаты налога на добавленную стоимость и корпоративного подоходного налога при реализации имущества

Всемирный Банк в ходе проведенной оценки правового регулирования несостоятельности в Казахстане в своем Отчете отметил, что действующая система несостоятельности ставит в обязанность уплату налога с реализуемого имущества, снижая размер суммы, на которую может рассчитывать кредитор по результатам процедуры банкротства.

Вместе с тем, освобождение от исполнения налоговых обязательств должника, в отношении которого проводится ликвидационная процедура, имеет место в ряде стран.

Так, в Киргизии начисление налогового обязательства прекращается со дня принятия решения о признании или объявлении неплатежеспособной организации банкротом. У неплатежеспособной организации, находящейся в процессе банкротства с использованием процедуры ликвидации, в процессе осуществления этой процедуры налоговое обязательство не возникает.

В Российской Федерации не признаются объектом налогообложения по НДС операции по реализации имущества и (или) имущественных прав должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами).

Порядок признания сделок недействительными

Порядок признания недействительными сделок, совершенных должником в преддверии процедур несостоятельности, является составляющей в каждом зарубежном законе о несостоятельности.

Закон Российской Федерации «О несостоятельности» предусматривает следующие условия, при которых сделки, совершенные должником в отношении отдельного кредитора, могут быть признаны недействительными:

- сделка привела к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела к удовлетворению требований кредиторов, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, несмотря на наличие не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

- сделка привела к предпочтительному удовлетворению требований одного кредитора перед другим.

Законодательство Германии также предусматривает отмену в судебном порядке совершения убыточных или спекулятивных сделок с товарами или ценными бумагами способом, противоречащим требованиям надлежащей хозяйственной практики, а также создания некредитоспособности вследствие нерентабельных расходов.

В мировой практике ряда стран, в том числе Республики Беларусь, предусмотрено право управляющих взыскивать уплаченный должником долг, уплата которого состоялась до момента открытия в отношении его конкурсного производства, а также взыскивать с виновных должностных лиц сумму выходного пособия, заработной платы и (или) иного вознаграждения, выплаченных должником в нарушение законодательства или договора.

Кроме того, законом Республики Беларусь предусмотрена отмена не только сделок, совершенных с нарушением законодательства, но и отмена договоров дарения и недействительных сделок, которые противоречат интересам государства.

Также сделка, которая противоречит государственным или общественным интересам, признается ничтожной.

Выявление признаков преднамеренного и ложного банкротства

Изучение мирового опыта в сфере уголовного преследования лиц, совершивших действия по умышленному причинению ущерба кредиторам в процедурах несостоятельности показывает, что уголовная ответственность за преднамеренное и фиктивное банкротство предусмотрена в законодательстве практически всех стран.

При этом в законодательстве ряда стран, в том числе США, Франции и других, совершение преднамеренного банкротства является разновидностью мошеннических преступлений.

Так, для уголовно-правовой практики США в Руководстве по борьбе с экономическими преступлениями выделяются четыре разновидности действий, связанных с преднамеренным банкротством: («одноступенчатая мошенническая операция», «мошенническая операция «то же имя», «мошеннические операции в рождественский сезон», «махинации по запланированному банкротству в уважаемой компании»). Все они рассматриваются как разновидности мошеннических операций.

В законодательстве Великобритании большая часть преступлений в сфере банкротства организаций связана с совершением обманных действий любого вида со стороны директоров и руководителей компании: вывод активов, ложные заявления, фальсификация документов, уничтожение документов, умолчание о фактах, имеющих существенное значение. Субъектами этих нарушений являются как должники и служащие компаний, так и лица, которым доверено проведение оздоровительных мероприятий и ликвидация компании.

Более того, Закон о несостоятельности Англии устанавливает ответственность за умышленные действия несостоятельного должника до и после начала производства по делу о несостоятельности, исходя из действий должностных лиц и собственников имущества.

Так, статья 206 данного Закона «мошенничество и подобные действия при проведении ликвидации компании» предусматривает ответственность за мошенничество и другие неправомерные действия при ликвидации компании, в целях установления признаков данного преступления анализируется деятельность руководителей компании как в процессе ее ликвидации, так и в двенадцатимесячный период до издания соответствующего судебного акта.

Уголовный кодекс Франции предусматривает уголовную ответственность за организацию или отягощение своей неплатежеспособности, совершенные путем увеличения пассивов или занижения активов, а также путем занижения или сокрытия части или всех доходов, сокрытия имущества.

Уголовный кодекс Швеции также предусматривает норму об ответственности за мошеннические действия в банкротстве, согласно которой лицо, которое будучи банкротом или в очевидной опасности стать банкротом, разрушает или дарит или иным подобным способом распоряжается имуществом значительной стоимости, должно быть приговорено за обман кредиторов к тюремному заключению на срок до двух лет.

Д. АБЖАНОВ

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ БАНКОВСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

I. Об особенностях заключения договора банковского займа1

Глава 23 Общей части Гражданского кодекса содержит в себе общие правила заключения договора. Однако следует помнить, что эти общие правила к отношениям банковского займа применимы с учетом ряда существенных особенностей. На них и остановимся.

1. Одним из способов заключения гражданско-правового договора является заключение договора посредством публичной оферты, то есть предложения, которое содержит в себе: 1) все существенные условия договора; 2) волю лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (ст. 395 ГК).

Можно ли считать распространение банком информации о предоставлении кредитов (например, в СМИ, на вэб-сайте банка) публичной офертой? Например, банк рекламирует программу кредитования: «Кредитуем в сумме до 1 млн. тенге сроком три года по ставке 17% годовых!». Насколько связан будет банк таким обещанием заключить договор?

Представляется, что даже если предложение будет содержать такие существенные условия договора, как размер, ставка, срок займа и пр., тем не менее, нельзя считать данное предложение публичной офертой2. Во-первых, реклама, как известно, рассматриваются лишь как предложение делать оферты (если иное не установлено в ней). Во-вторых (и это главное), выдача любого банковского займа осуществляется с учетом многих факторов: оценка платежеспособности заемщика, обеспечения возврата кредита, наличие иных рисков при проведении банковской заемной операции.

_______________________

1 Впервые опубликовано 15 апреля 2016 года на интернет-ресурсе. В настоящем издании статья переработана с учетом изменений в законодательстве по состоянию на 1 апреля 2019 года.

2 В юридической литературе высказывалось ошибочное, на наш взгляд, мнение о том, что предложение банка, адресованное неограниченному кругу лиц (в том числе в виде рекламы), «признается публичной офертой, которая служит основанием для заключения публичного договора» (см.: Захарова Н.Н. Кредитный договор. М., 1996. С.11).

Поэтому распространение подобной информации в СМИ нельзя рассматривать как публичную оферту. Равным образом, договор банковского займа нельзя рассматривать как публичный договор (хотя некоторые банки умудряются представить типовые формы договоры, размещаемые на веб-сайтах, как публичные). Коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю услуги. Но возможности банка ограничены требованиями банковского законодательства, обязывающими оценивать риски по кредиту, как указывалось ранее1.

Нельзя не согласиться с Е.Б. Осиповым, утверждающим, что договор банковского займа, который «обусловлен платежеспособностью клиента, и содержит в себе объективные риски для банка, не подпадает под признаки публичного договора и не должен определяться как таковой. Придание кредитному договору признаков публичного договора может нарушить баланс интересов кредит-но-расчетной организации и его клиента, снизить возможности защиты субъективных гражданских прав кредитно-расчетной организации как стороны договора»2.

Практическое значение данного вывода состоит в том, что лицо, обратившееся за получением кредита в банк после рекламной акции последнего, но которому впоследствии отказано в предоставлении кредита, лишено возможности ни требовать понуждения к заключению договора банковского займа, ни требовать возмещения убытков, вызванных отказом в выдаче кредита.

_______________________

1 В этом же ракурсе, но уже в контексте российского гражданского законодательства, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский отрицают возможность признания кредитного договора публичным. Авторы справедливо отмечают, что «банковская деятельность по выдаче кредитов скорее является антиподом той деятельности коммерческой организации, которая признается необходимым признаком публичного договора» (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. - М, 2006. С. 375-376).

2 Осипов Е.Б. Защита гражданских прав в кредитно-расчетных отношениях. В кн.: Защита гражданских прав: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию Казахского гуманитарно-юридического университета (в рамках ежегодных цивилистических чтений). - Алматы, 2004. С. 292.

К примеру, лицо пожаловалось, что, откликнувшись на рекламу банка, оно обратилось в банк. По истечении месяца банк отказал в предоставлении кредита. Но за это время несостоявшийся заемщик потратился на оценку имущества, потерпел иные убытки - и все это в надежде на получение кредита. В итоге лицо требовало возместить убытки и выплатить компенсацию за моральный вред в результате отказа банка в предоставлении кредита.

Очевидно, что судебная перспектива по такому спору является негативной, поскольку такого рода предложения не являются публичной офертой, а договор банковского займа не является публичным, требование о возмещении убытков неправомерно.

При этом данный вывод остается верным и в тех случаях, когда банки рекламируют получение кредита в короткие сроки (даже за 15 минут!). Может создаться впечатление, что банки выдают кредиты любому обратившемуся; достаточно предъявить в банк удостоверение личности. Однако в таких случаях речь идет, скорее всего, о применении банками системы скорринга. Скорринг - это система математического расчета кредитного лимита на основании анкетных и прочих данных клиента. Расчет составляется по сумме характеристик заемщика, куда входят пол, возраст, семейное положение, доход, место работы, кредитная история и некоторые другие. Чем больше баллов, тем меньше рисков у банка. Анкету заполняет сам заемщик, предоставив в качестве документальных доказательств банку лишь свое удостоверение личности1. За считанные минуты система определяет кредитный риск по конкретному заемщику.

Так что и в этом случае не приходится говорить о публичности договора банковского займа.

_______________________

1 Бажанова К.В. Модель банковской скоринг-системы как математический способ принятия решений

Итак, первая особенность порядка заключения договора банковского займа состоит в том, что к нему не применимы общие правила о публичной оферте и публичном договоре.

2. Далее рассмотрим вопрос: распространяются ли на договор банковского займа общие нормы о договоре присоединения.

Несмотря на то, что договор является результатом договоренностей обеих сторон, в реальности условия договора банковского займа определяет банк. Заемщику представляется уже готовая стандартизированная форма договора. Если заемщик подписывает такой документ, значит, соглашается на его условия. Не соглашается - значит, договора нет.

В большинстве случаях так и происходит. Однако на практике нередки случаи, когда в результате переговоров с банком заемщикам удается оговорить в договоре особые условия или изменить предложенные.

Банки порой размещают на своих веб-сайтах формы договоров, указывая, что они являются договором присоединения. Такая практика дает основание некоторым полагать, что договор банковского займа может быть заключен по модели договора присоединения.

На наш взгляд, это ошибочное мнение.

Во-первых, конструкция договора присоединения предполагает свое применение в отношениях, где одна из сторон занимает монопольное положение1. Банки, хоть и выступают сильной стороной в договоре банковского займа, монополистами не являются: заемщики вольны в выборе банка.

Во-вторых, договор присоединения ограничивает обе стороны в возможностях оговаривать какие-либо иные условия договора, отличные от стандартной формы договора2. Однако законодательство не только не ограничивает права сторон договора банковской займа на определение условий договора, но, напротив, прямо устанавливает, что договор банковского займа может содержать помимо обязательных условий иные условия по соглашению сторон (пункт 2 Постановления Правления Нацбанка РК от 28 февраля 2011 года № 18 «Об утверждении перечня обязательных условий договора банковского займа...»).

_______________________

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 258-259.

2 Как верно подмечено А.Г. Диденко, договор присоединения «представляет собой исключение из принципа свободы договора, поскольку не позволяет присоединившейся стороне проявить свободу воли в обсуждении и формировании договорных условий, а предоставляет ей лишь одну возможность: присоединиться ко всем условиям договора, предложенным другой стороной, или отказаться от такого присоединения» (Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы, 2006. С. 668).

И, в-третьих, применение модели договора присоединения противоречит принципу дифференцированности кредитования, согласно которому банк оценивает индивидуально кредитные риски по каждому заемщику. По меньшей мере, размер вознаграждения по кредиту, требования по обеспечению имеют индивидуальный характер.

Скорее всего, декларируемые банками стандартные формы договоров имеют природу примерных договоров, регламентируемых статьей 388 ГК.

Практическая значимость того, относится ли тот или иной договор к договорам присоединения велика. Закон предоставляет присоединившейся стороне существенные права по расторжению договора, нехарактерные для обычного договора.

Так, если договор присоединения лишает присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора, эта сторона вправе потребовать расторжения договора (статья 389 ГК). Указанная мера правовой защиты сильно напоминает право на оспаривание кабальной сделки согласно норме пункта 9 статьи 159 ГК. Так в чем же разница?

Во-первых, по статье 389 ГК присоединившаяся сторона не обязана доказывать, что другая сторона воспользовалась стечением тяжелых обстоятельств (в отличие от кабальной сделки).

Во-вторых, закон предоставляет право присоединившейся стороне возможность требовать именно расторжения договора, в то время как по кабальной сделке потерпевшая сторона вправе потребовать признания сделки недействительной.

Как следствие, в-третьих, возникают разные правовые последствия: при расторжении договора присоединения обязательства сторон прекращаются, и стороны, по общему правилу, не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения. Признание недействительности же сделки влечет возврат сторонами всего полученного по сделке (двусторонняя реституция).

Итак, вторая особенность заключения договора банковского займа состоит в том, что к нему не применима конструкция договора присоединения.

3. Одним из ключевых является вопрос, с какого момента договор банковского займа следует считать заключенным.

Как известно, договор займа возможен двух видов: консенсуальный (достаточно достижения соглашения между сторонами) и реальный (для возникновения обязательств необходимо не только соглашение, но и передача вещи). Причем, по общему правилу, договор займа предполагается реальный, если иное не предусмотрено ГК или соглашением сторон (ст. 717 ГК)1. К какому же виду относится договор банковского займа?

Для чего нужно знать ответ на этот вопрос? Возьмем ситуацию: лицо подписало с банком договор банковского займа, однако впоследствии банк по каким-то причинам отказался от предоставления кредита. Лицо требует от банка надлежащего исполнения обязательства по выдаче кредита, а также возмещения убытков, вызванного несвоевременным исполнением обязательства.

_______________________

1 ГК КазССР 1963 года относил договор займа только к реальным договорам. В советской юридической литературе обязательство о предоставлении кредита кредитной организацией рассматривалось исключительно в рамках «предварительного договора о займе» (см., напр.: Агарков М.М. Основы банковского права. М, 1994. С. 82; Хозяйственное право. В 2-х т. / Под ред. В.С. Мартемьянова. Т.2. С. 235). Основы гражданского законодательства Союза ССР 1991 года признали кредитный договор синонимом договора займа и предусмотрели особую разновидность предварительного договора - обязательство предоставить кредит. Соответственно заключаемые на практике кредитные договоры объединяли сразу два договора: консенсуальный предварительный договор о заключении кредитного договора в будущем и реальный кредитный договор (см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография. М., 2001. С. 560).

Если договор банковского займа является консенсуальным, то договор будет считаться заключенным с момента достижения соглашения, то есть - с момента подписания сторонами договора. В этом случае одновременно с заключением договора у банка возникла обязанность по предоставлению кредита, и банк ответственен за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства. Но если договор банковского займа реальный, то как таковой обязанности по предоставлению кредита у банка нет. Для того, чтобы считать договор заключенным, необходима передача денег заемщику. В этом случае ответственность банка исключалась бы.

Итак, консенсуальный или реальный?

В российском ГК данный вопрос решен однозначно - кредитный договор является консенсуальным.

Как обстоит дело по казахстанскому праву?

Легальное определение договора банковского займа, данное в пункте 1 статьи 727 ГК, указывает на консенсуальный характер договора банковского займа: банк обязуется передать деньги взаймы на условиях срочности, платности и возвратности.

Однако далее, в статье 728, говоря об особенностях договора банковского займа, Гражданский кодекс относит в качестве предмета договора деньги, которые могут быть предоставлены в будущем. В этих случаях, согласно ГК, договор будет считаться заключенным с момента достижения соглашения между сторонами. Тем самым, закон допускает заключение договора банковского займа по конструкции реального договора.

Несколько неудачная редакция указанной нормы, тем не менее, позволяет сделать важный вывод: договор банковского займа может быть как консенсуальным, так и реальным. Однако принципиальная разница от общих правил займа состоит в различной презумпции: если по общему правилу займа договор предполагается реальным, то договор банковского займа - консенсуальным1.

_______________________

1 См. также: Гражданское право. Том II. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2002. С. 334.

На практике используются обе модели договора банковского займа. Очевидно, что интересам заемщиков большее соответствует конструкция консенсуального договора, а банкам - реального. В последнем случае банк не связан обязательством выдать кредит (по крайней мере, его первую часть, если кредит предполагает транши).

Как определить реальный или консенсуальный договор?

Для консенсуального договора характерна фраза: «Банк обязуется предоставить заем Заемщику в размере .....». Реальному договору соответствует выражение: «Банк передает заем Заемщику в размере.....».

Итак, третья особенность заключения договора банковского займа состоит в презумпции: он предполагается заключенным с момента достижения соглашения между сторонами, но не с момента передачи банковского займа; договором может быть предусмотрено иное.

4. Наконец, еще один существенный момент касательно формы договора банковского займа. Особенностей тут несколько.

Во-первых, закон устанавливает для договора банковского займа простую письменную форму договора, в то время как простой заем подчиняется общим правилам о форме сделок.

Во-вторых, несоблюдение простой письменной формы договора банковского займа влечет ничтожность договора.

В-третьих, законодательство предъявляет специальные требования по форме и содержанию договора банковского займа. Эти требования установлены постановлением Правления Нацбанка РК от 28 февраля 2011 года № 18 «Об утверждении перечня обязательных условий договора банковского займа...».

В рамках настоящей работы не будем подробно останавливаться на этих требованиях. Отметим лишь важную деталь относительно порядка заключения договора банковского займа: договор банковского займа должен быть составлен в форме единого документа. Иначе говоря, банковское законодательство, в отличие от общих правил, не допускает обмен письмами, телеграммами, факсовыми сообщениями и т.п. для заключения договора банковского займа.

_______________________

1 На наш взгляд, на законодательном уровне следовало бы отнести договор банковского займа к категории исключительно консенсуального договора. Во-первых, это соотносилось бы с одной из функций банков - удовлетворение рынка в кредитах; во-вторых, привносило бы некую стабильность в отношения банковского кредита; в-третьих, соответствовало бы защите интересов заемщиков как слабой стороны договора банковского займа. Впрочем, это отдельная тема для исследования.

Таким образом, при заключении договора банковского займа не могут быть применены модели публичного договора и договора присоединения. В отличие от общих правил о займе, договор банковского займа считается заключенным с момента достижения между сторонами соглашения, если иное не установлено договором. Договор банковского займа должен быть заключен в форме единого документа.

II. Всегда ли процедурные нарушения должны

влечь за собой недействительность сделки1?

Можно ли быть уверенным в том, что заключенная вами сделка впоследствии не будет оспорена кем-либо? Конечно, нет. Любой юрист вам скажет, что такой риск есть всегда. Полностью уберечься от него практически невозможно. Оспорить сделки пытаются по разным основаниям: по форме, по пороку воли, по кабальности и так далее.

Но есть одна группа оснований, которая вызывает у меня особое беспокойство. Это случаи, когда договоры, заключенные с АО, ТОО, оспариваются по причине нарушения порядка принятия корпоративных решений, ущемления прав акционеров, участников.

К примеру, общее собрание участников большинством голосов приняло решение о продаже имущества. Сделка совершена, имуществом уже владеет новый собственник, который вложился в ремонт, понес другие расходы. Но через некоторое время один из участников ТОО - продавца заявляет иск о признании недействительными этого решения собрания и договора купли-продажи. Основанием выступает тот факт, что он не был извещен о собрании и не принимал в нем участие, в чем видит ущемление своих прав.

_______________________

1 Впервые опубликовано 7 июня 2017 года на интернет-ресурсе.

В случае удовлетворения такого иска пострадают интересы покупателя: ему придется вернуть имущество, перспективы получить компенсацию своих затрат туманны. И все из-за процедурных нарушений продавца, о которых покупатель, разумеется, не знал.

Почти наверняка решение общего собрания участников и сделку признают недействительными. Дело в том, что суд будет руководствоваться нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 10 июля 2008 года № 2, которым высшая судебная инстанция указала на некоторые виды решений общего собрания участников товариществ как подлежащие безусловному (!) признанию недействительными (пункт 13). К таковым относятся: 1) решения, требующие квалифицированного большинства или единогласия, принятые с нарушением этого правила; 2) решения, принятые по вопросам, не включенным в установленном порядке в повестку дня общего собрания участников; 3) случаи, когда участник в установленном порядке не был извещен о месте и времени проведения собрания.

Обращает на себя внимание указание на безусловность недействительности решений в вышеперечисленных случаях. Выходит, что судам совсем необязательно выяснять, насколько участие в голосовании могло повлиять на суть принятого решения, причинен ли ущерб имущественным интересам товарищества или участнику, иные обстоятельства дела.

Признают решения общего собрания недействительным - это еще полбеды. Гораздо хуже то, что из-за этого признают недействительным и сделку товарищества с контрагентом. По Нормативному Постановлению получается, что судам необязательно выяснять, знал ли или должен был знать контрагент по сделке о допущенном процедурном нарушении.

Между тем, необходимость доказывания того, знал ли контрагент о нарушении или должен был знать, вытекает из содержания нормы п. 11 ст. 159 ГК РК. Справедливость такого правила объясняется просто: во-первых, предположением добросовестности стороны (каждый вправе рассчитывать на то, что заключает сделку с должным образом уполномоченным лицом) и, во-вторых, тем, что соблюдение процедуры созыва собрания участников находится вне контроля контрагента по сделке, который не может повлиять на процесс созыва собрания участников.

Примерно та же ситуация с решениями общих собраний акционеров. В нормативном постановлении Верховного Суда РК «О применении законодательства об акционерных обществах» от 28 декабря 2009 года № 8 перечислены некоторые процедурные нарушения, которые прямо квалифицированы как ущемляющие законные интересы акционера. К ним отнесены: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания акционеров, непредоставление возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по повестке дня собрания, несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования и др. (пункт 7).

Выходит, что указанные нарушения априори являются ущемляющими законные интересы акционера и в суде, опять-таки, нет необходимости доказывать иные обстоятельства.

На мой взгляд, само по себе нарушение процедуры не должно однозначно свидетельствовать об ущемлении прав акционера. Только в совокупности с другими обстоятельствами можно сделать вывод, ущемлены ли права акционера или нет. И уж тем более недопустимо только на этом основании признавать недействительным сделку.

В этом смысле удачным представляется решение этого вопроса в Российской Федерации. Там, например, само по себе нарушение порядка одобрения сделки общим собранием акционеров или участников еще не является основанием для признания сделки недействительной. Российским судам было предписано устанавливать, повлекло ли заключение сделки возникновение убытков у акционеров, участников, АО или ТОО; могло ли повлиять участие акционера, участника на результаты голосования; одобрена ли была сделка в установленном порядке к моменту рассмотрения иска; знала или должна была знать другая сторона о допущенных нарушениях (пункт 3, 4 Постановления Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» от 16 мая 2014 года № 28).

Если следовать подходу, изложенному в нормативных постановлениях Верховного Суда РК, то стороне в сделке следует истребовать у контрагента доказательства соблюдения процедуры созыва общего собрания и его проведения, дабы убедиться в отсутствии нарушения товариществом или акционерным обществом прав участников, акционеров контрагента. Для этого нужно истребовать от контрагента массу документов: извещения о проведении собрания, доказательства их отправления и получения участниками, акционерами, доказательства ознакомления ими с материалами по вопросам повестки и др. Но даже и этого может показаться мало, поскольку затем неизбежно возникнет вопрос о подлинности подписей участников, акционеров и т.д. Список условий, которые необходимо проверить, чтобы убедиться в соблюдении процедур, можно продолжать до бесконечности.

Для выяснения всех этих обстоятельств понадобится полномасштабный duediligence, который, скорее всего, мало кто будет проводить, поскольку это, во-первых, дорого, и, во-вторых, долго. С точки зрения коммерческого оборота осуществление проверок соблюдения внутренних процедур контрагента - вещь крайне несуразная, неудобная и затратная.

Сторона в договоре поставлена, таким образом, в такие условия, при которых, с одной стороны, сделка постоянно находится под угрозой оспаривания (в силу риска безоговорочного признания недействительной по причине процедурных нарушений) и, с другой стороны, сторона не в состоянии повлиять каким-либо образом на недопущение таких нарушений; она о них даже может не знать (и не должна знать).

Сказанное угрожает стабильности гражданско-правовым отношениям в стране: покупатели не могут быть до конца уверены, что приобретенное имущество не будет обратно истребовано продавцом; банки всегда опасаются утраты залога по выданным кредитам и т.д.

Главное негативное последствие признания недействительности решения общего собрания - признание недействительной заключенной на его основе сделки. Судебная практика, к сожалению, неизбежно выводит одно из другого. Более того, Верховный Суд даже вовсе не считает необходимым при оспаривании крупных сделок одновременно ставить вопрос о признании незаконным решения органа общества, во исполнение которого совершена сделка: достаточно сразу заявить иск о недействительности сделки по мотиву нарушения процедуры (пункт 20 Нормативного Постановления «О применении законодательства об акционерных обществах»).

На мой взгляд, недействительность решения общего собрания участников (акционеров) по причине нарушения порядка созыва и проведения собрания не должно обязательно влечь за собой недействительность сделки, заключенной во исполнение этого решения.

Наличие убытков у акционера (участника) или акционерного общества (товарищества), знала ли другая сторона или должна была знать о процедурных нарушениях - вот, как минимум, два ключевых условия для признания сделки, заключенной с нарушениями процедурного характера, недействительной.

«Знала или должна была знать другая сторона» - тема, заслуживающая отдельного рассмотрения. Очевидно, что должны существовать определенные разумные пределы того, что должна была знать другая сторона. К примеру, подпадает та или иная сделка под понятие крупной и требуется ли решение совета директоров или общего собрания акционеров - скорее всего, контрагент может и должен знать об этом; проверить это не составляет большого труда. Но, например, убеждаться в том, извещен ли был каждый акционер о собрании акционеров, были ли предоставлены акционерам материалы по повестке дня - это уж, извините, выходит за рамки того, мог или должен был ли знать контрагент.

Кстати, в упомянутом выше Постановлении Пленума ВАС РФ говорится о разумности и осмотрительности стороны как критериях того, знала или должна была она знать о нарушении порядка одобрения сделки. Нам тоже было бы полезно перенять такую правовую конструкцию.

Так что, вполне возможно допустить ситуацию, при которой решение общего собрания будет признано недействительным по мотиву процедурных нарушений, но при этом сама сделка не будет признана недействительной (например, вследствие того, что другая сторона не знала и не должна была знать о нарушениях). Недействительность решения органа управления может явиться основанием для привлечения к ответственности виновных должностных лиц, возмещения убытков акционеру (участнику) вследствие нарушения порядка принятия решения по сделке. Но, повторюсь, это не должно влиять на внешние договорные отношения АО или ТОО.

Убежден, что данный подход будет способствовать стабильности гражданско-правовых отношений.

Выводы:

1. само по себе нарушение порядка принятия корпоративного решения нельзя считать достаточным для его признания недействительным как ущемляющим права акционера или участника;

2. недействительность решения общего собрания акционеров (участников) по мотиву процедурных нарушений и ущемления прав акционеров (участников) не всегда должна влечь за собой недействительность сделки;

3. обязательные условия для признания сделки недействительной в указанных случаях - наличие убытков у акционера (участника) или акционерного общества (ТОО) и знал или должен ли был знать контрагент о допущенных нарушениях;

4. для выяснения того, знал или должен был знать контрагент о нарушениях, необходимо внедрить в казахстанское законодательство конструкцию «разумной осмотрительности».

Отражений вышеуказанных моментов явно не хватает казахстанскому законодательству и судебной практике.

III. Что важно знать об эскроу-счете1

В любой сделке, которая предполагает расчет деньгами, каждая сторона хочет быть уверена в том, что контрагент свои обязательства исполнит.

_______________________

1 Впервые опубликовано в журнале «GrandMoney», декабрь, 2017.

Риск недобросовестности другой стороны по сделке присутствует всегда. Поэтому продавец заинтересован в том, чтобы вначале получить деньги за товар, а потом передать товар покупателю. Для покупателя, наоборот, лучше сперва получить товар и только после этого отдать за него деньги.

Очевидно, требуется такой механизм, по которому продавец передает товар, будучи уверенным, что получит за него деньги, а покупатель, отдавая деньги, будет спокоен за их возврат в случае неполучения товара.

Как раз для того, чтобы учесть интересы обеих сторон, может быть использован эскроу-счет.

Что такое эскроу-счет? Это текущий или сберегательный счет, который открывается клиентом банка (покупателем) на третье лицо (продавца). При этом покупатель оговаривает условия, при наступлении которых продавец вправе распорядиться деньгами на таком счете. Таким условием может быть получение товара, подтверждаемое актом приема-передачи, товарно-транспортной накладной, письменным подтверждением покупателя о получении товара и т.п. Пока указанные условия не наступят и соответствующие документы не будут представлены в банк, продавец не вправе воспользоваться деньгами. Также и покупатель не вправе обратно изъять их с эскроу-счета, несмотря на то, что он сам внес деньги на этот счет.

Если оговоренные условия не наступают (например, продавец так и не представил документы, подтверждающие передачу товара) в течение определенного срока, то банк возвращает покупателю деньги с эскроу-счета.

По сути, это упрощенный механизм расчетов по аккредитиву: обе стороны полагаются на банк, который выдаст деньги продавцу только в случае выполнения последним определенных условий. Банк выступает своего рода гарантом соблюдения интересов обеих сторон при расчетах по сделке.

Ряд казахстанских банков оказывают услуги по открытию эскроу-счета. На практике договоры об открытии эскроу-счета заключаются, как правило, на трехсторонней основе между покупателем, продавцом и банком. Трехсторонний способ оформления договорных отношений предпочтителен, поскольку однозначно исключает возможность одностороннего его изменения или расторжения покупателем. Двусторонний способ оформления договора эскроу-счета (только между покупателем и банком) менее распространен.

Применение эскроу-счетов прямо допускается Законом Республики Казахстан «О платежах и платежных системах» (пункт 9 статьи 27).

Схема отношений по эскроу-счету выглядит, как правило, следующим образом:

1 - заключение договора эскроу-счета;

2 - внесение денег на эскроу-счет;

3 - передача (отгрузка) товара;

4 - подтверждение исполнения условий (передачи товара);

5 - выдача денег с эскроу-счета.

Механизм эскроу-счета можно применять как в коммерческих сделках, так и в сделках, не связанных с коммерческой деятельностью (например, при расчетах по договору купли-продажи квартиры, автомашины). Схема эскроу-счета применима также к договорам об оказании услуг, выполнения работ.

Банк несет ответственность за выдачу денег продавцу строго в соответствии с условиями договора эскроу-счета. Если, предположим, банк выдаст деньги с эскроу-счета в нарушение условий договора (например, не получив требуемые по договору документы, подтверждающие надлежащую поставку товара), то покупатель вправе потребовать от банка возмещения убытков.

Важно знать, что деньги с эскроу-счета могут быть списаны по требованию третьих лиц только на основании решения суда. Это означает, что, к примеру, их нельзя списать по инкассовым распоряжениям налоговых органов, платежным требованиям других банков по кредитным долгам. Закон, таким образом, пытается оградить эскроу-счет от требований третьих лиц.

Правда, полностью исключить риск изъятия денег, находящихся на эскроу-счете, нельзя, поскольку, как указывалось ранее, по судебным решениям деньги могут быть списаны в пользу третьих лиц. Также имеется риск ареста денег на эскроу-счете, приостановлении расходных операций. К сожалению, по этим видам ограничений закон в отношении эскроу-счетов не делает исключений.

Несмотря на указанные риски и недостаточную правовую регламентацию, механизм эскроу-счета в целом представляет собой удобный способ осуществления взаиморасчетов между сторонами договора.

IV. Почему в Казахстане не удалось внедрить безотзывные депозиты1

Согласно поправкам в Закон от 2 июля 2018 года в казахстанском законодательстве появился новый депозит. К существующим срочным, условным вкладам, вкладам до востребования добавился сберегательный. Соответствующие изменения внесены в Гражданский кодекс.

В чем же принципиальное отличие нового вида вклада и является ли он безотзывным (то есть вкладом, который невозможно истребовать заранее оговоренного срока)?

Обозначить сколь-нибудь существенную разницу между сберегательным и срочным вкладами затруднительно.

И тот, и другой вносятся на определенный срок. И тот, и другой могут быть, тем не менее, досрочно истребованы вкладчиком; при этом вкладчик не обязан каким-либо образом мотивировать свое требование изъять вклад до истечения заранее оговоренного срока. В случае досрочного расторжения договора по обоим видам вкладов вкладчик получит вознаграждение не в обещанном ранее размере, а по ставке вклада до востребования (по срочному вкладу, правда, есть возможность в договоре оговорить иной размер, но, как показывает практика, иной размер в подобных случаях не устанавливается).

Некоторые отличия между вкладами Гражданский кодекс все же содержит.

Первое отличие состоит в сроках возврата вкладов при досрочном их изъятии. Так, банк обязан вернуть срочный вклад не позднее семи календарных дней (раньше был установлен пятидневный срок), а сберегательный вклад - не позднее тридцати календарных дней после поступления требования.

Второе отличие заключается в том, что срочный вклад может быть досрочно истребован как полностью, так и частично, а вот сберегательный - только полностью.

Собственно, на этом отличия между срочным и сберегательным вкладами заканчиваются. Лично у меня новшество в части введения сберегательного вклада вызывает недоумение. Идея включения в законодательство нового вида вклада преследовала вполне определенную цель - дать банкам инструмент прогнозируемого и стабильного фондирования в виде депозитов, которые размещаются на строго определенный срок и которые вкладчики не вправе досрочно изъять. Согласитесь, что в условиях, когда вкладчики имеют неограниченное и абсолютное право истребовать депозиты досрочно, банкам сложно предугадать период времени, в течение которого тот или иной депозит точно будет лежать в банке.

Для чего нужно банкам обладать уверенностью, что, например, годичные депозиты не будут востребованы до истечения года? Упрощенно говоря, это нужно для того, чтобы рассчитать, может ли он (банк) выдать кредиты тоже на годичный срок (чтобы успеть вернуть вкладчикам их годовые депозиты) или ему придется выдавать кредиты на гораздо меньшие сроки, опасаясь, что вкладчики затребуют свои годовые депозиты досрочно. Иначе говоря, безотзывность депозитов повышает качество управления ликвидностью банков.

От введения таких вкладов могли бы выиграть и сами вкладчики, получая повышенное вознаграждение по этим депозитам (очевидно, что ставки по вкладам с ограниченной возможностью досрочного изъятия были бы выше «обычных» срочных вкладов).

Подчеркну, что речь шла о предложении ввести безотзывные вклады как дополнение к существующим видам вкладов, то есть как возможность дачи вкладчику права выбора: хочешь повышенные проценты по депозиту - вноси безотзывный вклад; хочешь иметь возможность снять депозит досрочно - вноси как «обычный» срочный вклад с правом досрочного возврата. Предложение о введении безотзывных депозитов именно в дополнение (но не вместо) к существующим видам вкладов уже само по себе представляло, на мой взгляд, компромисс между сторонниками и противниками таких видов вкладов. Забегая вперед, отмечу, что компромисс, к сожалению, оказался отвергнутым.

В ходе обсуждения поправок в части безотзывных вкладов предлагались разные варианты. Нужно было учесть интересы обеих сторон, в том числе вкладчиков. В частности, противники полного запрета на досрочное изъятие вкладов указывали на то, что у вкладчика могут возникнуть обстоятельства, когда ему остро понадобятся деньги (болезнь, потеря работы и прочее); безотзывность же лишала бы вкладчика возможности воспользоваться деньгами с депозита.

Как разумная (на мой взгляд) альтернатива, предлагался вариант, при котором право на досрочное изъятие вклада сохранялось бы, но с условием невыплаты вкладчику вознаграждения по депозиту (даже как по ставке вклада до востребования). Однако это предложение не нашло поддержки.

В итоге идея внедрения в стране безотзывных депозитов, которую добивались банки, и которую поначалу поддерживал Нацбанк, не реализовалась: право на досрочное изъятие вкладов сохранено (разве что с увеличением срока возврата с пяти до 30 дней после поступления требования).

Явных стимулов для оформления вкладчиками депозитов на условиях нового сберегательного вклада законодательство, по моему мнению, не содержит. Даже установленные поправками от 2 июля 2018 года в Закон «Об обязательном гарантировании депозитов, размещенных в банках второго уровня» новые размеры гарантирования вкладов для физических лиц (15 млн тенге по сберегательным вкладам против 10 млн тенге по иным видам депозитов в национальной валюте) вряд ли сильно замотивируют вкладчиков вносить деньги именно на сберегательные вклады вместо срочных. Большей мотивацией была бы значительная разница в ставках вознаграждения между обычными и по-настоящему безотзывными вкладами, но на нее рассчитывать, видимо, не стоит (сомнительно, что в таком виде ставки по сберегательным вкладам будут существенно отличаться от ставок по срочным вкладам).

Достигнута ли цель обеспечения стабильного фондирования банков? Достаточен ли тридцатидневный срок для надежного прогнозирования сроков размещения денег банками? Едва ли. Этот срок даже меньше установленного законом срока для досрочного возврата кредита в случае просрочки заемщиками (по закону просрочка в 40 дней дает право банку досрочно потребовать возврата всей суммы кредита).

Предположу, что в провале идеи введения в Казахстане безотзывных депозитов сыграл роль так называемый социальный фактор, а именно - боязнь посягнуть на право граждан на досрочный возврат вкладов. Объяснить обществу необходимость ограничения социального права граждан, видимо, показалось делом куда более сложным, чем объясняться по поводу создания выгод финансовой системы и ее участников.

V. Какие изменения внесены в ипотечное законодательство1

Законом от 2 июля 2018 года внесены изменения в законодательство по вопросам ипотечного кредитования. Речь идет об ипотечных займах физических лиц, не связанных с предпринимательской деятельностью. Предлагаю обзор наиболее значимых из них.

_______________________

1 Впервые опубликовано 2 августа 2018 года на интернет-ресурсе.

1. На банки законом возложена обязанность по оценке кредитоспособности (платежеспособности) заемщиков до заключения договора ипотечного займа (п. 1 ст. 34-1 Закона О банках). Причем, такая оценка должна быть «всесторонней, полной и качественной». Иначе говоря, перед выдачей займа банки должны убедиться в том, что заемщик вернет кредит.

Для этих целей банк запрашивает документы о доходах заемщика (выписка из пенсионного фонда или справка о доходах с места работы или иные документы на усмотрение банка), о наличии либо отсутствии кредитной истории, задолженности перед бюджетом и иными лицами.

По большому счету, вышеперечисленное новшеством назвать трудно, поскольку банки и до этого обязаны были запрашивать подобные сведения в соответствии с Правилами ведения документации по кредитованию, утвержденными финансовым регулятором.

Однако значение новой нормы может заключаться вот в чем. Возложение на банки на уровне закона обязанности по проверке кредитоспособности следует расценивать как еще одну подпорку правовой позиции, заложенной еще в Нормативном Постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 25 ноября 2016 года «О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа». Высшая судебная инстанция тогда указала на необходимость исследования судами, насколько банки осуществляли всестороннюю, полную и качественную оценку кредитоспособности заемщика перед выдачей кредита. Ненадлежащая проверка позволяет, по мнению Верховного Суда, уменьшать долю ответственности должника в части предъявляемой банками суммы неустойки.

Рассматриваемая норма Закона О банках направлена, скорее всего, на поддержание такого подхода. К слову, подобная позиция представляется мне ошибочной, поскольку степень проверки кредитоспособности заемщика не должен влиять на объем его ответственности по денежному обязательству.

2. Установлен запрет на взимание комиссий за ведение банковского счета, связанного с выдачей и обслуживанием ипотечного займа, а также за зачисление займа на банковский счет (п. 3 ст. 34-1 Закона О банках). Ограничение касается ипотечных займов физических лиц, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Надо заметить, что указанной норме обратная сила не придана и, по всей видимости, на ранее заключенные договоры данный запрет не распространяется.

3. Закон обязывает заемщиков сообщать банку о таких событиях, как изменение места жительства, перемена фамилии, имени, отчества, контактных данных, способа связи. О таких изменениях следует оповестить банк в течение пятнадцати рабочих дней после их наступления (п.6 ст. 34-1 Закона О банках).

Очевидно, что нарушение заемщиком такой обязанности возлагает на заемщика риски, связанные с несвоевременным уведомлением банка. К примеру, закон обязывает банки уведомить заемщика о просрочке очередного платежа по кредиту и предупредить о возможности урегулирования задолженности. Это необходимое условие перед тем, как обратиться в суд. Если заемщик изменит место жительства и не известит об этом банк, то уведомление банка, направленное на прежний адрес, будет считаться отправленным заемщику надлежащим образом. Последнему будет сложно в таком случае ссылаться на неполучение уведомления и несоблюдение банком досудебной процедуры.

Несмотря на то, что условия об обязанности заемщиков уведомлять о подобных изменениях содержатся почти в каждом кредитном договоре, заемщики, к сожалению, частенько пренебрегают этой обязанностью. Теперь, как видно, она закреплена уже на уровне закона.

И еще нюанс в связи с этим. Заемщикам следует иметь подтверждения направления уведомления банку, поскольку бремя доказывания этого факта закон возлагает именно на них.

4. По ипотечным кредитам изменена очередность распределения задолженности, если осуществленного платежа недостаточно для полного погашения текущего долга (п. 10 ст. 34-1 Закона О банках). Теперь вначале погашение будет идти на задолженность по вознаграждению, комиссии, неустойки и т.д. и уже в последнюю очередь - на погашение основного долга.

По иным видам договоров банковского займа с физическими лицами порядок распределения сохранился прежним: в первую очередь погашается сумма задолженности по основному долгу и в последнюю - на издержки кредитора по получению исполнения.

5. Ограничены возможности залогодателя по отсрочке реализации предмета ипотеки недвижимого имущества. Теперь отсрочка при наличии уважительных причин возможна лишь в отношении предмета ипотеки - земель сельскохозяйственного назначения (п.4 ст. 21 Закона Об ипотеке недвижимого имущества). Исключенной оказалась норма, которая предоставляла более широкую возможность просить суд об отсрочке, если предмет ипотеки не связан был с предпринимательской деятельностью гражданина.

6. Исключена возможность отказаться залогодателю - физическому лицу по ипотечному жилищному займу от внесудебной реализации предмета залога.

Напомню, что до этого действовала норма, которая позволяла такой категории залогодателей обратиться в регистрирующий орган с заявлением об отказе от внесудебной реализации предмета жилищной ипотеки; банки в подобных случаях теряли право на внесудебную реализацию предмета ипотеки и могли обратить взыскание на залог только через суд.

7. Закон Об ипотеке недвижимого имущества теперь содержит исчерпывающий перечень для признания недействительными внесудебных торгов по реализации предмета ипотеки (ст. 33-1).

Всего таких оснований установлено десять. К ним относятся, в частности, вручение уведомления о невыполнении обязательства при просрочке менее двух месяцев, отсутствие публикации на казахском и русском языках об объявлении о предстоящих торгах, отсутствие полномочий у доверенного лица на проведение торгов и другие.

Отмечу, что ранее закон не содержал в себе столь подробного перечня, ограничиваясь лишь общей фразой о нарушении процедуры проведения торгов, как основании для оспаривания результатов торгов. На практике неконкретность такой формулировки служило поводом для оспаривания торгов практически за любое нарушение, сколь бы значимым или незначимым оно ни было. Собственно, это и послужило причиной законодательного закрепления строго определенного перечня оснований для оспаривания торгов.

В целом можно отметить, что изменения направлены на усиление института ипотеки недвижимого имущества. Не секрет, что это сделано с целью стимулирования банков для участия в Программе ипотечного кредитования «7-20-25». Банки отмечают, что на практике им приходится сталкиваться с трудностями при реализации своих прав залогодержателей, поскольку законодательство по ряду моментов позволяет недобросовестным должникам и залогодателям успешно препятствовать реализации предмета залога. Судебные споры могут длиться годами. Все это, разумеется, подрывает стабильность гражданских правоотношений и снижает уверенность кредиторов в возможностях эффективной реализации своих залоговых прав.

Поправки в законодательство, по замыслу их разработчиков, призваны способствовать устранению этих недостатков.

Вместе с тем, нельзя не отметить сохранение ключевых гарантий защиты прав и интересов ипотечников (ограничения по начислению ставок вознаграждения и неустойки, запрет на капитализацию процентов к сумме основного долга, недопустимость одностороннего изменения договора банками и пр.), а по некоторым вопросам - даже их усиление (например, в части введения запрета на взимание некоторых видов комиссий).

VI. В ограничениях «быстрых займов» физлицам сыграл социальный фактор1

Изменениями в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенную часть) от 2 июля 2018 года глава «Заем» дополнена новой статьей 725-1 «Особенности договора займа, заключаемого с физическим лицом».

_______________________

1 Впервые опубликовано 16 августа 2018 года на интернет-ресурсе.

Прежде всего, новые правила касаются договоров займа, по которым заемщиками выступают физические лица, не являющиеся индивидуальным предпринимателем. Точнее сказать, под статью 725-1 ГК подпадают займы, которые не связаны с осуществлением заемщиками - физическими лицами предпринимательской деятельности.

Важно отметить, что перечисленные в ней правила не распространяются на займы, выдаваемые банками, микрофинансовыми организациями, кредитными товариществами и другими организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций на основе лицензии.

Итак, под действие статьи 725-1 ГК подпадают займы между гражданами, займы юридических лиц гражданам. Берете ли в долг у соседа, родственника, выдает ли вам деньги взаймы организация, где вы работаете, либо получаете деньги от онлайн-компаний или по объявлениям в частном порядке - все эти случаи теперь регулируются с учетом особенностей названной статьи ГК. Главное, повторюсь, заем не должен быть связан с индивидуальной предпринимательской деятельностью заемщиков.

Принятию этих поправок предшествовала довольно бурная дискуссия в обществе. Инициатором установления специального режима правового регулирования такого вида кредитования выступил Национальный банк. Регулятор посетовал на участившиеся случаи жалоб от граждан на чрезмерно высокие проценты по займам от онлайн-компаний и других частных небанковских структур; по его информации, их размеры доходят до 700% годовых (или 1-2% в день). В столь высоких процентах центральный банк усмотрел признаки ростовщичества (на мой взгляд, нелицеприятная характеристика, исходящая из исторически сложившегося в быту негативного отношения к этому виду деятельности, хотя ростовщичество - дача денег в долг под проценты (то есть в рост) - суть деятельности любого банка).

Речь идет о краткосрочных (до 30 дней) беззалоговых займах на небольшие суммы (в среднем 37 тысяч тенге), которые достаточно просто получить. Такие заимодатели не обременены требованиями Нацбанка по сбору вороха документов для кредитного досье, а заемщиков не тяготит процедура получения денег взаймы. Что прельщает граждан - так это быстрота и легкость получения подобных займов.

Таким образом, основным лейтмотивом изменений в законодательство послужила забота о должниках, дабы предотвратить попадание последних в финансовую кабалу и воспрепятствовать в целом закредитованности населения.

Сообщество онлайн-кредиторов пыталось возразить указанием на специфику бизнеса. Во-первых, высокие (по сравнению с банковскими) проценты обусловлены высоким риском невозврата (кредиты ведь беззалоговые и без особой оглядки на кредитную историю), поэтому возможные потери по одной части займов компенсируются в высоких процентах, получаемых от другой части займов. Во-вторых, по мнению онлайн-компаний, применение к онлайн-кредитам понятий годовых ставок некорректно, так как средний срок таких кредитов - всего лишь 23 дня, и правильно говорить не о годовой, а суточной ставке пользования займом. В-третьих, установление «потолка» в виде годовой эффективной ставки 100% сделает бизнес нерентабельным, онлайн-компании уйдут с рынка и их место займут серые или черные кредиторы. Противники подобных ограничений приводят пример Грузии, где введение аналогичного верхнего порога, по их утверждению, привело к упадку легального бизнеса онлайн-кредитования.

Тем не менее, законотворцы в целом приняли сторону Нацбанка, предложившего, среди прочего, увязать предел взимаемых процентов по таким кредитам с годовой эффективной ставкой, устанавливаемой государством.

Итак, в чем заключается специальное регулирование отношений по займу физлицам по ст. 725-1 ГК? Правил тут несколько, но они довольно принципиальные. Приведу их в сравнении с правилами по банковским займам.

1. Займы физлицам могут выдаваться только в тенге. Банковские же ипотечные займы, не связанные с предпринимательской деятельностью, допустимо выдавать в иностранной валюте, если заемщик имел доходы в иностранной валюте в предшествующие шесть месяцев.

2. В таком договоре (как и в договоре банковского займа) должно быть указание на годовую эффективную ставку (ГЭСВ), которая рассчитывается по правилам, установленным Нацбанком. Иначе говоря, недостаточно указать в договоре только на суточную ставку (например, 1% в день); необходимо ее выразить в годовом исчислении, включив в нее, помимо собственно ставки вознаграждения за пользование кредитом, еще и комиссии и прочие выплаты по кредиту. Как видно, имеет место полная аналогия с банковским займом: через годовую эффективную ставку до заемщика следует доводить цифру обо всех реальных выплатах по кредиту, а не только размер номинальной ставки.

3. Годовая эффективная ставка вознаграждения по кредиту физлицу не может превышать ста процентов от суммы выданного займа. Как говорилось выше, именно против этого нововведения резко выступали представители онлайн-компаний. Тем не менее, государство установило максимальный порог ГЭСВ, выплачиваемой физлицом, в размере 100% годовых или 0,27% в день (против, напомню, существующей на этом рынке ставки 1-2% в день). По банковским займам такой порог установлен в 56% годовых или 0,15% в день.

4. Размер неустойки за просрочку оплаты суммы займа или вознаграждения по договорам с физлицами теперь не может превышать 0,5% от суммы просрочки в день и 10% от суммы выданного займа в год. Иначе говоря, при сумме займа в 10 тыс. тенге максимальный размер неустойки, который может быть начислен, не превысит 1 тыс. тенге. Данное правило в целом совпадает с правилами по банковским займам с физлицами.

5. Все платежи заемщика по договору займа, включая сумму вознаграждения, неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей, предусмотренных договором займа с физлицом, за исключением предмета займа, в совокупности не могут превышать сумму выданного займа за весь период действия договора займа.

Это тоже важный ограничитель верхнего порога взыскания задолженности с физлиц. К примеру, при выданном займе 10 тыс тенге совокупный размер вознаграждения, неустойки и всех прочих платежей не может превышать 10 тыс. тенге. Получается, максимум, что заимодатель вправе взыскать с заемщика - это 20 тыс. тенге (10 тыс. основной долг и 10 тыс. вознаграждение и все иные платежи). По банковским ипотечным жилищным займам подобных ограничителей в привязке к размеру «тела» кредита нет, однако там присутствует другое ограничение - начисление процентов, комиссий и прочих платежей прекращается при достижении просрочки платежа свыше 180 календарных дней.

6. Как и по общим правилам банковского займа, не допускается индексация обязательств заемщика - физлица к любому валютному эквиваленту.

7. Условия договора займа с физлицом о размерах вознаграждения, неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей не могут быть изменены в сторону их увеличения.

Надо полагать, что данное правило исключает не только одностороннее увеличение вознаграждения и прочих платежей заимодателем, но даже их увеличение с согласия заемщика - физлица. На это указывает, во-первых, императивность изложения нормы, и, во-вторых, сравнительный анализ аналогичной нормы пункта 2 статьи 39 Закона О банках, регулирующей отношения банковского займа с физлицами. В последнем случае закон также вводит запрет на увеличение фиксированной ставки вознаграждения, но в то же время допускает ее изменение по соглашению сторон с периодичностью не чаще одного раза в три года. Подобной оговорки в отношении небанковских займов с физлицами нет, из чего следует, на мой взгляд, вывод о том, что одностороннее увеличение ставки и прочих платежей по таким кредитам не допускается ни в одностороннем порядке, ни по соглашению сторон, чтобы пресечь любые попытки ущемления интересов заемщиков.

Несоблюдение любого из вышеуказанных особенностей договора займа с физлицом влечет его ничтожность.

Во всем остальном рассмотренный нами вид заимствования денег физическими лицами регулируется нормами ГК, посвященными договору займа.

Итак, государство предприняло меры по регулированию (читай: ограничению) займов физлицам, нацелившись, в первую очередь, на бизнес онлайн-компаний, которые, кстати, в отличие от банков, не используют деньги вкладчиков. Есть ли смысл регулировать ставки и прочие условия кредитования, осуществляемого заимодателями за счет своих, а не привлекаемых от депозиторов, средств?

Насколько это оправдано, каковы будут последствия и ограничится ли регулирование этой сферы бизнеса лишь вышеуказанными мерами - покажет время. Сейчас же ясно одно - государство пытается снизить градус напряженности не только в банковской сфере, но и сферах, близко примыкающих к ней (микрофинансовое, онлайн кредитование и т.п.).

VII. Можно ли заставить банк пойти на реструктуризацию проблемного займа1

Один из часто задаваемых вопросов со стороны заемщиков - вопрос о том, обязаны ли банки удовлетворять просьбы о реструктуризации задолженности по кредитам (то есть о продлении срока кредита, уменьшении ставки вознаграждения, отсрочке платежа и т.д.).

Цель реструктуризации - облегчить в той или иной форме финансовое бремя должника. Ему дается шанс выправить ситуацию по обслуживанию кредита, не допустить в дальнейшем просрочку и в итоге погасить кредит.

Как правило, причинами подобных обращений являются возникшие после заключения договора банковского займа обстоятельства, которые, по мнению заемщиков, не позволяют исправно платить по кредиту. Это могут быть потеря работы, болезнь и пр.

Итак, обязаны ли банки положительно рассмотреть обращения заемщиков о реструктуризации долга, и имеются ли правовые механизмы, которые позволили бы «заставить» банки пойти на уступки заемщикам?

_______________________

1 Впервые опубликовано 11 октября 2018 года на интернет-ресурсе.

Отвечая на эти вопросы, нужно исходить из того, что в основе отношений между сторонами банковского займа лежит договор. Следовательно, банки не обязаны давать согласие на подобные обращения должников, и они самостоятельно решают, соглашаться ли на предложение заемщиков или нет. Дача согласия на реструктуризацию долга или на заключение иных соглашений во исполнение договора банковского займа - это добрая воля банка.

Поскольку отношения между банком и заемщиком строятся на основе договора, правовых механизмов, которые заставили бы банк пойти навстречу обращениям должников, нет.

Исключение составляют, пожалуй, случаи, когда: a) иное предусмотрено самим договором банковского займа (что практически нереально себе представить) и б) заемщики обращаются о рефинансировании валютных займов в рамках Программы рефинансирования ипотечных жилищных займов / ипотечных займов. Но это отдельная тема.

По общему же правилу, повторюсь, понудить банк к реструктуризации долга невозможно. По этой причине являются необоснованными встречающиеся порой иски к банкам о понуждении к заключению дополнительных соглашений о предоставлении отсрочек платежа, продлении срока возврата кредита и т.п. Равным образом нельзя банк заставить принять банк в счет погашения долга какое-либо имущество должника, даже если оно является предметом залога. Принять или принять имущество в качество отступного - право, но не обязанность банка (также как и реализовать или нет свое право залогодержателя).

Именно из этого исходят суды, правомерно отказывая в подобного рода исках.

Реструктуризация представляет собой, по сути, изменение условий принятого ранее обязательства заемщика. Но односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или договором (ст. 273 Гражданского кодекса РК). Также и условия договора, как общее правило, возможно изменить только по соглашению сторон (ст. 401 ГК РК). Такие обстоятельства, как болезнь, потеря трудоспособности, тяжелое материальное положение и т.п., не признаются действующим законодательством исключением из этого правила.

Иначе говоря, сколь бы существенно не изменились для заемщика обстоятельства после заключения договора, изменить его условия без обоюдного согласия невозможно (если иное, разумеется, не предусмотрено самим договором).

Отметим, что российский ГК, в отличие от казахстанского, допускает возможность изменения условий договора «в связи с существенным изменением обстоятельств» (ст. 451 ГК РФ). Но даже несмотря на это, заемщикам не удается переломить устоявшуюся российскую судебную практику по искам должников, ссылающихся на существенное изменение обстоятельств.

Например, суды Российской Федерации последовательно отказывают в исках заемщикам по валютным кредитам. Последние безуспешно пытаются доказать, что девальвация национальной валюты - это и есть «существенное изменение обстоятельств», настаивая на пересмотре условий валютных кредитов. Но судебная практика небезосновательно исходит из того, что ни девальвация, ни изменение материального положения не относятся к тем обстоятельствам, которые невозможно было разумно предвидеть. А раз так, то и ссылаться на них, как на основания для одностороннего изменения условий банковских кредитов, неправомерно.

Общепризнанно, что вмешательство суда и государства в договорные отношения должно быть сведено к минимуму. Допущение произвольного изменения договорных условий грозит нестабильностью правовых отношений в целом. Очевидно, что именно из этого исходят как законодатель, так и судебная практика, в вопросах об изменении условий (реструктуризации) банковских займов.

Итак, реструктуризация кредитов возможна лишь с согласия банка. Но тут следует отметить пару моментов.

Во-первых, хотя закон и не обязывает банки соглашаться на реструктуризацию, он, тем не менее, специально оговаривает право заемщиков - физических лиц на обращение в банк об изменении условий займа. Так, согласно норме пункта 1-1 статьи 36 Закона о банках должники - физлица вправе в течение тридцати календарных дней после возникновения просрочки представить в банк соответствующее заявление с указанием причин возникновения просрочки. Банк обязан рассмотреть заявление в течение пятнадцати календарных дней и известить заемщика о принятом решении. Подчеркну, что закон не обязывает банк дать согласие на предложение должника, и поэтому ответ может быть и отрицательным (п. 1-2 ст. 36 закона о банках).

Значение нормы о праве на подачу такого заявления без обязательств со стороны банка носит, скорее всего, информативный характер с целью донести до заемщиков о возможности просить банк о реструктуризации (на информативный характер указывает также норма пункта 7 статьи 34-1 Закона о банках, говоря об ипотечных займах). На мой взгляд, нет препятствий тому, чтобы обратиться с таким обращением в любой период просрочки (а не только в течение вышеуказанного тридцатидневного срока) и не только заемщикам - физическим лицам (ИП и юридические лица также не лишены возможности просить банк о реструктуризации на любом этапе просрочки).

Во-вторых, о праве должника на обращение в банк об изменении условий займа упоминается также в нормативном постановлении Верховного суда от 25 ноября 2016 года № 7 (ч. 2 пункта 11). Однако, в отличие от закона о банках, указанное нормативное постановление такому обращению должника придается несколько большее значение.

Дело в том, что, если банк проигнорирует такое обращение или откажет в его удовлетворении, то, по мнению Верховного Суда, это можно рассматривать как непринятие банком мер по недопущению либо ограничению объема его убытков. Доля ответственности должника может быть уменьшена со ссылкой на статью 364 ГК РК (Вина кредитора).

Не буду подробно останавливаться на этом. Отмечу лишь, что эта правовая позиция высшей судебной инстанции представляется далеко небесспорной, поскольку подрывает договорный принцип отношений между сторонами банковского займа. Как указывалось выше, реструктуризация банковского займа требует согласия банка. Следовательно, не может быть поставлено кредитору в вину то, что он не дал согласия на изменение условий договора.

Еще одно важное замечание. Даже если суд будет учитывать вину кредитора, уменьшения может коснуться лишь начисленная сумма неустойки. На уменьшение начисленного вознаграждения (и уж, тем более, суммы основного долга) должнику рассчитывать не стоит, поскольку сумма вознаграждения - это не мера гражданско-правовой ответственности, а плата за пользование кредитом.

Итак, вот какие выводы можно сделать по вопросу изменения условий проблемного кредита:

1. По общему правилу, понудить банк пойти на изменения условий договора банковского займа (изменить график погашения, уменьшить ставку вознаграждения, продлить срок и т.п.) невозможно, поскольку в основе реструктуризации долга всегда должно быть соглашение сторон (договор).

2. Сказанное не лишает должников права обратиться в банк с изложением причин образования просрочки и просьбой об изменении условий договора.

3. Отказ банка в удовлетворении такого обращения должника может быть расценено судом как непринятие зависящих от банка мер по недопущению либо ограничению объема его убытков.

4. Как следствие, суд может уменьшить долю ответственности должника, но лишь в части предъявленной суммы неустойки. Ни сумма основного долга, ни сумма начисленного вознаграждения за пользование кредитом не подлежит уменьшению со ссылкой на статью 364 ГК.

VIII. Предложение запретить отсылки на формы договоров

банковского займа на сайтах - анахронизм1

Международный совет при Верховном Суде Республики Казахстан выступил с инициативой на законодательном уровне запретить заключение банками договоров банковского займа с физическими лицами с отсылочными нормами на примерные условия договоров, а также внутренние документы банка. Соответствующая рекомендация принята на заседании совета 16 ноября 2018 года.

По мнению авторов инициативы, такой способ оформления договорных отношений ущемляет интересы заемщиков, ограничивает их возможности ознакомиться с условиями получаемых займов. Предлагается, тем самым, перейти исключительно к бумажной форме договоров банковского займа с физическими лицами.

Присоединение к договору на сайте: как это работает

Многие банки применяют практику заключения кредитных договоров с использованием форм договоров, размещенных на Интернет-ресурсе банка.

Как выглядит такой способ оформления договорных отношений?

Банк размещает на сайте примерные условия договора, которые выступают стандартом, типовой формой. Заемщик перед получением кредита подписывает договор или заявление, в котором указываются конкретные параметры получаемого займа (сумма, срок, ставка и прочее). Кроме того, в этом же документе заемщик выражает согласие на применение размещенных на банковском сайте условий договора банковского займа и подтверждает ознакомление с его условиями.

Подписываемый заемщиком документ по объему невелик, в нем указываются индивидуальные условия. Все прочие условия содержатся в публично доступной форме договора. Он как раз-таки подробный и объемный, может достигать десяток страниц.

_______________________

1 Впервые опубликовано 20 декабря 2018 года на интернет-ресурсе.

Юридическая природа договоров на сайте

Что представляет из себя с юридической точки зрения такой способ заключения договора?

Банки по-разному именуют размещаемые в печати и на сайтах тексты договоров банковского займа: и договорами присоединения, и примерными условиями, и типовыми (стандартными) формами, и даже публичными договорами.

Верным является, на мой взгляд, характеристика их именно как примерных условий договора в соответствии со ст. 388 ГК РК (об этом подробнее смотрите здесь). Далее по тексту я буду именовать их примерными условиями или примерными договорами банковского займа.

Размещение условий договора на сайте - это, своего рода, сопутствующий способ оформления договорных отношений. Основной - это размещение текста примерного договора в печати. Дело в том, что Гражданский кодекс требует опубликования условий примерного договора не в любом публичном источнике, а именно в печати (пункт 1 ст. 388ГК РК). Закон имеет в виду опубликование в периодическом печатном издании, коим признается газета, журнал, альманах, бюллетень, приложения к ним, имеющие постоянное название, текущий номер и выпускаемые не реже одного раза в три месяца (ст. 1 Закона «О средствах массовой информации»). Интернет-ресурс печатным изданием не является.

Следовательно, размещение условий примерного договора банковского займа лишь на сайте банка недостаточно; необходимо его опубликование именно в печатном издании. Размещение же на интернет-ресурсе является дополнительным способом информирования клиентов о примерных условиях договора. Это намного удобнее для клиентов, им не нужно разыскивать определенный номер газеты, журнала в целях ознакомления, а достаточно лишь зайти на банковский сайт.

В целом конструкции примерных условий договоров, договоров присоединения применяются достаточно широко, особенно в области потребительской торговли, услуг. Сфера их применения расширяется. Во-первых, в этом отражается общая тенденция «публицизации» частного права (общепризнанно, что рассматриваемые конструкции в силу ограниченности свободы у одной из сторон определять условия договора не типичны для частного права). Во-вторых, Интернет и прочие современные технологии создают условия для публичного размещения информации, в том числе правовой в виде условий договора. Такой способ оформления договорных отношений - это быстро, удобно и просто.

Аргументы сторонников запрета

Вернемся к инициативе о запрете публично размещаемых примерных договоров (в том числе через интернет-ресурс) и переходе к исключительно бумажной форме договоров банковского займа с физлицами.

На мой взгляд, в эпоху стремительного развития технологий и цифровизации документооборота это предложение выглядит более чем спорно.

Разберем доводы сторонников этой инициативы

Довод 1: Заемщик лишен возможности ознакомиться с условиями кредитного договора, если его условия размещены на сайте.

А всегда ли заемщики внимательно читают текст договора даже в бумажном виде? Увы, не всегда. В лучшем случае иной заемщик пробежится глазами по тексту, зацепившись лишь на сумме, ставке и сроке кредита, в худшем - не будет читать вообще, проставив только подпись в конце договора (в основном так и происходит).

Наивно полагать, что, дав договор в бумажном виде, вы заставите заемщика внимательно прочитать его условия. Тот, кто хочет реально изучить договор, заранее ознакомится с его текстом хоть в бумажном, хоть в электронном виде. Бумажная форма - это не панацея. Проблема более глобальная - невысокая финансовая и юридическая грамотность населения, безответственность части заемщиков при принятии столь важных решений как получение кредита, предоставление имущества в залог и пр. Некоторые должники вспоминают о договоре только после того, как банки начинают принудительно взыскивать долг по кредиту; до этого момента мало кого заботит, под чем они подписались при получении займа. Вот это реальная проблема, и ее не решить, запретив заключение договора через Интернет.

Довод 2: Не каждый заемщик сможет/умеет пользоваться Интернетом, чтобы ознакомиться с содержанием банковских сайтов.

Статистика говорит о другом. По данным Министерства информации и коммуникаций РК, на конец 2017 года проникновение Интернета в Казахстане составляло 77%, и эта цифра постоянно растет. Немаловажно, что в средней семье, имеющей доступ к Интернету, месячный доход превышает 100 тысяч тенге - как раз эта часть интересна для потребительского кредитования; с меньшими доходами получить кредит затруднительно.

Да, лиц пожилого возраста нельзя считать активными пользователями Интернета, но, с другой стороны, они и не относятся к группе потенциальных заемщиков: как правило, банки не кредитуют лиц пенсионного возраста.

Поэтому нельзя говорить, что заемщики ограничены в доступе к примерным условиям договора, если таковые размещены на Интернет-ресурсе банка.

Довод 3: Размещение примерных договоров на сайте создает возможности банкам «спрятать» важные условия в интернет-версии договора.

Это не так. Дело в том, что наиболее существенные условия договора банковского займа должны отражаться не в примерных условиях на сайте, а в договоре или заявлении о присоединении, под которым заемщик непосредственно ставит свою подпись. Это правило закреплено в перечне обязательных условий договора банковского займа (постановление Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 февраля 2011 года № 18, пункт 10-2).

Так что наиболее важные условия кредита по действующему порядку все равно содержатся в непосредственно подписываемом заемщиком бумажном документе. Кроме того, каждому заемщику - физическому лицу вручают график платежей и памятку, в которой отражены все основные условия кредита и денежные обязательства заемщика (сумма, срок, ставка кредита и пр.).

Довод 4: Нет гарантий размещения на сайте корректной версии примерного договора.

У некоторых заемщиков вызывает опасение, что на сайте может оказаться не та версия примерных условий, которая была изначально в момент заключения договора банковского займа. Как доказать, что на момент заключения договора на сайте была размещена именно та самая, правильная, форма примерного договора?

Во-первых, как указывалось выше, примерные условия подлежат опубликованию в печати, а подменить текст публикации в печати «задней» датой невозможно. Во-вторых, можно зафиксировать у нотариуса содержание веб-страницы на определенную дату.

Примерным договорам в печати - нет, в Интернете - да

Как видно, убедительные аргументы в пользу запрета размещения примерных договоров на Интернет-ресурсе отсутствуют. Напротив, практика заключения договоров посредством присоединения к примерным условиям позволяет снизить операционные расходы, в том числе на распечатывание договоров-талмудов, и в целом облегчить кредитный процесс без ущерба интересам заемщиков. Для самого клиента ознакомиться с содержанием договора на сайте удобнее и проще, чем искать то или иное печатное издание, в котором размещены примерные условия. Именно поэтому, на мой взгляд, следовало бы отказаться от правила размещения примерных договоров в печатных изданиях.

Более того, духу времени соответствовала бы практика заключения договоров банковского займа не только посредством бумажного подтверждения присоединения к примерным условиям, размещенным на банковском сайте, но и присоединения путем простого клика на Интернет-ресурсе банка, как это мы делаем при он-лайн-покупках (то есть без подтверждения на бумажном носителе).

Допуская заключение кредитных договоров через веб-сайты, можно установить процедуру аутентификации текста примерных условий договоров, размещаемых на сайте. Например, можно установить правило, что банки обязаны депонировать (хранить) в Национальном банке тексты примерных договоров и вносимых в него изменений во избежание случаев подмены, скрытного изменения их условий. В случае спора всегда можно будет убедиться, с тем ли текстом примерного договора согласился заемщик.

Читал или не читал: на ком риск?

В чем можно согласиться с авторами инициативы, так это в том, что примерные условия кредитных договоров с физлицами не должны содержать отсылок к внутренним нормативным документам банка, так как заемщики ограничены в возможностях ознакомления с ними.

Бесспорно, и то, что физические лица - заемщики с точки зрения информированности об условиях получаемого займа, рисках, связанных с кредитованием, нуждаются в повышенной правовой защите по сравнению с заемщиками - юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Однако такая защита должна иметь определенный предел. Риски, связанные с тем, что заемщик не стал читать текст заключаемого договора, не ознакомился с его содержанием, должны лежать на таком заемщике. На банке же должна лежать обязанность обеспечить возможность заемщику ознакомиться с текстом заключаемого договора (обеспечить наличие примерных условий договора на сайте в актуальной версии, а также бумажной версии в целях ознакомления по требованию заемщика).

Подчеркну: не обязанность убедиться в том, что клиент прочитал и уяснил смысл написанного в договоре, а обязанность обеспечить ознакомление клиента с условиями договора, не более. Будет ли последний читать или нет - это уже, извините, забота и ответственность самого заемщика.

Наличие подписи заемщика на тексте договора или заявлении, по которому им выражено согласие на применение примерных условий договора банковского займа, создает презумпцию того, что банк предоставил потребителю возможность ознакомиться с его содержанием, и заемщик прочитал и согласился на условия займа.

Потребительский рынок уходит в Интернет, это признанный тренд. На этом фоне предложение отказаться от заключения кредитных договоров путем присоединения к публично размещенным условиям и перейти исключительно на бумажную версию договоров выглядит анахронизмом.

В случае введения запрета на такой способ заключения договора банковского займа будет создан опасный прецедент: сегодня запретят примерные договоры для банковских займов, а завтра запрет может коснуться других сфер потребительского рынка. Эдак вообще могут поставить под сомнение существование в гражданском законодательстве конструкции примерных договоров и договоров присоединения. И еще. Запрещая совершение сделок через Интернет, далеко ли мы продвинемся в развитии «Цифрового Казахстана»?

IX. Почему введен запрет на начисление вознаграждения по текущим счетам1

С 1 января 2019 года вознаграждение за пользование деньгами на текущем счете не выплачивается. Соответствующие изменения внесены в статью 751 ГК.

Напомню, что прежняя редакция указанной статьи устанавливала в императивной форме обязанность банка начислять клиенту вознаграждение на деньги, находящиеся на банковских счетах. Логика этого правила была достаточно проста: раз банк пользуется деньгами, которые размещены на счетах, то банк должен платить за это клиенту вознаграждение. Проще говоря, это плата за пользование клиентскими деньгами. Размер и порядок оплаты вознаграждения должны были отражаться в договоре между банком и клиентом. Такая обязанность распространялась не только на сберегательные, но и на текущие счета.

Помимо ГК, изменения внесены и в Закон «О платежах и платежных системах». Из перечня операций, осуществляемых по текущему счету, исключена такая операция, как выплата вознаграждения по счету (пункт 5 статьи 27).

Как видно, теперь банки не могут начислять вознаграждение по текущим счетам.

Причина данного нововведения заключается в том, что государство пытается стимулировать клиентов размещать деньги в банках не на текущих, а на сберегательных счетах, то есть на счетах, открываемых при заключении договора банковского вклада.

_______________________

1 Впервые опубликовано 11 января 2019 года на интернет-ресурсе

Заметим, что государство побуждает вкладывать деньги не просто на депозиты, а на депозиты на определенный срок. В этих целях в 2018 году в Казахстане введен новый вид банковских вкладов - сберегательные, установлен повышенный порог гарантирования сберегательных депозитов физлицам до 15 млн тенге. Депозиты до востребования становятся менее привлекательными для вкладчиков, поскольку размер ставки вознаграждения по ним ограничен теперь порогом в 0,1 процента годовых (пункт 1-1 статьи 760 ГК РК).

Возникает вопрос о порядке применения новой нормы о запрете начисления вознаграждения по текущим счетам. Что делать с уже открытыми до 1 января 2019 года текущими счетами? Распространяются ли на них запрет?

В этом вопросе я бы предложил руководствоваться правилом статьи 383 ГК, согласно которому «если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров».

Смысл данной нормы заключается в том, что действие вновь принятого закона распространяется только на те правоотношения, которые возникли после введения в действие этого закона. Применение правил, установленных новым законодательством, к условиям ранее заключенных договоров может быть только в тех случаях, когда новым правилам придана обратная сила.

Норме о запрете начисления вознаграждения по текущим счетам обратная сила не придана. Следовательно, запрет распространяется только на правоотношения, возникшие после введения в действие запрета, то есть с 1 января 2019 года.

Таким образом, по текущим счетам, открытым до 1 января 2019 года, вознаграждение должно начисляться на оговоренных ранее сторонами условиях. Запрет начисления вознаграждения касается только текущих счетов, открываемых после указанной даты.

Еще момент. С 1 января 2019 года введено в действие правило, согласно которому за осуществление безналичных платежей и переводов денег банк может выплачивать доход, определяемый договором банковского счета, от суммы безналичных платежей и переводов денег (ч. 3 ст. 751 ГК).

Речь идет о так называемых «кэшбэках» (cashback) - вознаграждении, зачисляемому клиенту от суммы безналичного платежа (например, по платежной карточке). Кэшбэки применяются как для стимулирования клиентов использовать безналичные платежи, так и для стимулирования покупательского спроса на определенные товары, услуги. Например, применение кэшбэка в размере 1% по платежной карточке означает, что за любую покупку (или определенные виды покупок) по ней клиенту будет зачисляться на счет 1% от суммы платежа по карточке. Выгодно клиенту, да и банк и продавец товара (услуг) не остаются в накладе .

Кэшбэки применяются казахстанскими банками уже не первый год. Новая норма, по сути, лишь легализует данную практику.

X. Кому и как можно не платить проценты по банковским кредитам1

Казахстанским банкам запрещено взимать проценты по ипотечным кредитам по истечении 180 календарных дней после просрочки.

180 дней просрочки - и не плати проценты!

Такие поправки внесены в Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан». Пункт 9 статьи 34-1 закона дополнен новым абзацем, согласно которому «по договору ипотечного займа физического лица, не связанного с предпринимательской деятельностью и обеспеченного залогом недвижимого имущества, банк, организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций, не вправе требовать выплаты вознаграждения, начисленного по истечении ста восьмидесяти последовательных календарных дней просрочки исполнения обязательства по погашению любого из платежей по суммам основного долга и (или) вознаграждения». По сообщению Министерства юстиции, норма вводится со 2-го февраля 2019 года.

_______________________

1 Впервые опубликовано 1 февраля 2019 года на интернет-ресурсе.

Данное правило распространяется только на банковские займы физических лиц, не связанные с предпринимательской деятельностью, обеспеченные залогом недвижимого имущества.

180 календарных дней - это максимальный период просрочки, за который банк вправе теперь требовать уплаты вознаграждения за пользование кредитом. Свыше этого срока требовать выплаты вознаграждения уже нельзя.

Принятая норма представляет собой исключение из общего правила, установленного пунктом 5 статьи 718 Гражданского кодекса, в соответствии с которым заемщик обязан платить вознаграждение за весь период фактического пользования займом. Сколь бы долго заемщик не возвращает кредит, за весь этот срок, по общему правилу, «набегают» проценты. Приостановить или прекратить их начисление невозможно, закон не позволял это (разве что в рамках процедур реабилитации и банкротства допускается уменьшение или прекращение начисления вознаграждения по кредитам ИП и юридических лиц). Теперь же, как видно, «счетчик» для заемщиков - физлиц останавливается.

Кстати, противоречия нового правила с нормами п.5 ст. 718 ГК нет, поскольку сам Гражданский кодекс допускает установление Законом «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» особого правового режима ипотечного кредитования физических лиц (ст. 728 ГК).

Снижение долговой нагрузки - тренд в банковском законодательстве.

Цель принятия нового правила очевидна - облегчить долговое бремя заемщиков. Государство продолжает предпринимать меры по снижению долговой нагрузки граждан и заодно (или прежде всего) пытается уменьшить в обществе накал страстей по поводу банковских долгов.

Напомню, что ранее законодатель уже устанавливал ограничение по периоду взимания вознаграждения, комиссий и неустоек по ипотечным жилищным займам. Норма пункта 9 статьи 34-1 Закона О банках запрещает требовать выплаты с граждан по ипотечным жилищным займам суммы начисленного вознаграждения, неустоек, комиссий после просрочки сроком свыше 180 календарных дней. Подчеркну: в этой норме речь идет только об ипотечных жилищных займах, то есть займах физическим лицам для строительства жилища либо его покупки или ремонта под залог недвижимого имущества.

Как видно, столь льготный режим законодатель теперь частично распространил не только на ипотечные жилищные займы, но и на ипотечные займы. Почему частично? Потому что по ипотечным жилищным займам нельзя требовать выплаты вознаграждения, неустойку и комиссии, начисленные после 180 календарных дней просрочки, в то время как по ипотечным займам (не жилищным) запрет начисления после этого срока касается только вознаграждения; неустойку и комиссии взыскивать по ипотечным (не жилищным) займам по-прежнему можно.

Как будет применяться новая норма

По порядку введения в действие нового правила закон требует учесть два момента.

1. Норма о запрете на взыскание вознаграждения по ипотечным займам после 180 календарных дней просрочки распространяется на правоотношения, возникшие со дня введения ее в действие из ранее заключенных договоров.

2. Вознаграждение, начисленное по истечении 180-ти календарных дней просрочки и уплаченное до введения в действия новой нормы (то есть уплаченные до 2-го февраля 2019 года), не подлежит перерасчету.

Новая норма распространяется, таким образом, на заключенные ранее договоры, но только на правоотношения, возникшие со дня введения ее в действие (то есть со 2-го февраля 2019 года).

Неудачная редакция закона в части введения в действие рассматриваемой нормы может вызвать затруднение при ее применении. В частности, могут возникнуть вопросы: какие правоотношения имеет в виду закон? с какого момента они возникают и, следовательно, применимо ли к ним новое правило? и др.

Скорее всего, под правоотношением тут следует понимать отношения по начислению вознаграждения за пользование кредитом, которые, в свою очередь, возникают с момента фактического предоставления банковского кредита. Предоставление займа является тем юридическим фактом, с наступлением которого у банка возникает право требовать выплаты вознаграждения, а у заемщика - обязанность его выплатить.

На мой взгляд, в применении нового правила ключевым является определение момента возникновения правоотношения, каковым является момент предоставления кредита. Не момент заключения договора банковского займа (в противном случае законодатель просто-напросто указал бы, что новая норма распространяется на заключенные ранее договоры, то есть придал бы норме обратную силу, но законодатель этого не сделал); не момент истечения 180 дней просрочки (очевидно, что правоотношения между сторонами возникли еще до истечения этого срока), а именно момент возникновения права на вознаграждение, то есть момент предоставления банковского займа.

Например, если договор банковского займа был заключен до 2-го февраля 2019 года, но фактически кредит был предоставлен после этой даты (такое возможно по конструкции консенсуального договора банковского займа), то новая норма должна применяться, поскольку правоотношения по начислению вознаграждения возникли после введения в действие новой нормы.

Если договор был заключен и кредит предоставлен до 2-го февраля 2019 года, и 180-ый день просрочки также пришелся на период времени до 2-го февраля 2019 года, то новая норма не применяется.

Если договор был заключен и кредит предоставлен до 2-го февраля 2019 года, но 180-ый день просрочки пришелся на дату после 2-го февраля 2019 года, то новая норма также не применяется, поскольку правоотношения по уплате вознаграждения возникли до введения новой нормы в действие.

Защищать - не значит дестимулировать

Итак, государство сделало еще один шаг навстречу должникам. В части создания правовых механизмов защиты интересов заемщиков в Казахстане сделано, действительно, немало. Это и жесткое регулирование оформления договорных отношений, и невозможность одностороннего повышения банками ставок, и установление предельных размеров неустойки к заемщикам и многое другое. Принятые поправки развивают этот защитный механизм.

Однако за справедливым, по сути, стремлением помочь заемщикам, увязшим в силу разных причин в долгах, велик соблазн удариться в популизм. Важно не впасть в другую крайность, не создать условия для злоупотребления недобросовестными лицами предоставленными правовыми возможностями и уклонения от уплаты долга.

К примеру, новое правило о запрете взыскания вознаграждения при просрочке 180 дней потенциально ставит недобросовестного заемщика в более выгодное положение по сравнению с добросовестным. Зачем исправно платить кредит и проценты, если знаешь, что достаточно не платить 180 дней - и проценты свыше этого срока (по закону!) ты уже не обязан платить?! И напротив, заемщик, который исправно платит несколько лет очередные платежи и не допускает просрочек, в итоге заплатит вознаграждение за весь срок кредита, то есть в большем размере, чем за 180 дней. В такой ситуации любой заемщик подумает, стоит ли платить по графику, если есть возможность обойтись уплатой процентов только за 180 дней.

Не является ли это фактором, который будет дестимулировать заемщиков в надлежащим исполнении своих договорных обязательств? Не взращиваем ли мы патерналистские настроения в обществе, то есть безмятежную веру в государство, которое простит, спишет и вообще позаботится само обо всем?

XI. Должники вправе просить самостоятельно реализовать предмет ипотеки1

Согласно поправкам от 21 января 2019 года в Закон «Об ипотеке недвижимого имущества» должникам (залогодателям) предоставлена возможность самостоятельно продавать свое недвижимое имущество по ипотеке.

Закон РК «Об ипотеке недвижимого имущества» дополнен статьей 20-1 «Самостоятельная реализация залогодателем недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки». Суть новеллы заключается в следующем:

В течение 30-ти дней после получения уведомления от кредитора о начале проведения внесудебной реализации предмета ипотеки залогодатель вправе обратиться к кредитору с просьбой о самостоятельной реализации им (то есть залогодателем) этого имущества. Кредитор не позднее 15-ти дневного срока должен дать ответ о своем согласии или отказе. В случае положительного решения принудительные мероприятия приостанавливаются, залогодателю дается 3 месяца на самостоятельную продажу предмета залога. Соглашением сторон может быть предоставлен более длительный срок. Вырученные от продажи имущества деньги должны быть перечислены на счет залогодержателя. Если в установленный срок предмет ипотеки окажется нереализованным, то кредитор вправе обратить взыскание на заложенное имущество по общим процедурам (в судебном или внесудебном порядке).

На что следует обратить внимание?

1. Кредитор вправе дать согласие, но вправе и отказать должнику в самостоятельной реализации предмета ипотеки. Он не обязан мотивировать свой отказ и ему нельзя поставить в вину, что своим отказом он, якобы, не принял разумных мер по уменьшению убытков.

2. Новое правило применимо в отношении ипотеки недвижимого имущества, по которым залогодателем выступают физические лица. При этом ипотечный займ не должен быть связан с их предпринимательской деятельностью.

3. Если речь идет о займах (новое правило нацелено, в первую очередь, на отношения, по которым ипотека обеспечивает заемные обязательства), то начисление вознаграждения по основному обязательству не приостанавливается на период самостоятельной реализации залогодателем предмета ипотеки.

4. Согласие кредитора на самостоятельную реализацию предмета ипотеки не может быть отозвано до истечения 3-х месячного или иного согласованного сторонами более длительного срока.

5. Если ипотека изначально покрывала всю сумму основного обязательства, то самостоятельная реализация предмета ипотеки по согласованной с кредитором цене прекращает основное обязательство, даже если вырученной суммы оказалось недостаточно для полного погашения долга (пункт 3 статьи 37 Закона РК «Об ипотеке недвижимого имущества»). Например, банковский займ изначально покрывался полностью залогом недвижимого имущества. Впоследствии заемщик вышел на просрочку, обратился в банк с просьбой самостоятельно реализовать предмет ипотеки. К моменту самостоятельной реализации сумма долга по кредиту составила 10 млн тенге, но должник согласовал с банком цену реализации 9 млн тенге и продал предмет ипотеки по этой же цене. Получается, что для полного погашения долга перед банком не достает 1 млн тенге. Однако в силу закона должник уже не должен будет доплачивать остаток в 1 млн тенге, его долг будет считаться погашенным полностью.

Нельзя сказать, что в банковской практике самостоятельная реализация заложенного имущества не применяется. Как правило, нет видимых причин тому, чтобы банк препятствовал должнику в поиске покупателя с наилучшим ценовым предложением. Найдешь покупателя с наивысшей ценой - пожалуйста, приводи. Но проблема в том, что на фоне снижения цен на недвижимость, ухудшения покупательской способности населения сторонам не всегда удается прийти к согласию относительно цены реализации заложенного имущества. Отсюда и споры между ними.

Снять подозрение в сговоре кредитора с третьими лицами

Причиной появления в законе права на самостоятельную реализацию стали жалобы должников на занижение стоимости залогового имущества при их продаже в судебном и внесудебном порядке. Продажа предмета залога с торгов по заниженной стоимости невыгодна как должнику, так и залогодателю, не являющемуся должником по основному обязательству (вещному поручителю). В ряде случаях они рассчитывают полностью погасить долг за счет реализации предмета ипотеки и даже получить разницу между ценой реализации и суммой основного обязательства.

Принятая норма направлена на то, чтобы снять подозрения в продаже заложенного имущества кредитором по заниженной стоимости. Уверен, что сможешь продать дороже - пожалуйста, продай сам. Не смог продать сам в установленный срок - заложенное имущество будет продано принудительно, без твоего согласия.

Как видим, норма направлена в целом на защиту интересов должников и залогодателей, предотвращение случаев продажи предмета ипотеки кредитором своим заинтересованным лицам по заниженной цене.

В определенной степени новое правило может быть выгодно и кредиторам, поскольку снижает их операционные расходы по продаже имущества (расходы на объявление, штат сотрудников, занимающихся продажей проблемного актива, поиск покупателей и пр.). Самостоятельная реализация своего имущества залогодателями снижает конфликтность между сторонами, исключая необходимость принятия кредитором мер принудительного характера (подача исков в суд, принудительное выселение и пр.).

Риск занижения цены

Однако при всей привлекательности самостоятельная реализация должниками своего имущества может иметь и негативную сторону.

Речь идет об опасениях (уже со стороны кредиторов), что должник может скрыть от кредитора реальную стоимость продажи, намеренно занизив ее. Например, должник договаривается с покупателем о цене 10 млн тенге, но, уговорив его, должник указывает в договоре сумму 8 млн (эта сумма пойдет на погашение долга перед кредитором), а 2 млн кладет себе в карман (кстати, в этой ситуации покупатель рискует: в случае признания недействительности сделки купли-продажи по какому-либо основанию он может рассчитывать на возврат лишь, так сказать, «официальной» цены - 8 млн тенге; доказать, что реально он передал продавцу не 8, а 10 млн, будет затруднительно).

Опасения не лишены оснований, поскольку в законе отсутствует механизм контроля действий по реализации имущества, ответственность должника (вещного поручителя) за достоверность сведений о самостоятельной реализации имущества.

Между прочим, в Российской Федерации, где обсуждение проекта аналогичной нормы о праве должника на самостоятельную реализацию заложенного имущества проходит уже не первый год, препятствием ее принятия служит именно недостаточная защита от недобросовестности должников в подобных ситуациях, отсутствие прозрачного механизма такого способа реализации залога.

(Не)работающий компромисс

В какой-то степени принятая в Казахстане норма представляет собой компромисс. С одной стороны, закон не обязывает кредитора следовать процедуре самостоятельной продажи должником заложенного имущества. При наличии каких-либо сомнений кредитор вправе отказать должнику в ее проведении. В этом учитывается интерес кредитора. Но, с другой стороны, дав согласие, кредитор обязан приостановить мероприятия принудительного характера по реализации имущества и ожидать результатов самостоятельной продажи должником предмета ипотеки. Это уже отвечает интересам должника (вещного поручителя).

Как это будет работать и будет ли вообще работать, пока сказать трудно. Недавно принятые поправки в Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» о прекращении начисления процентов по ипотечным кредитам физлиц при просрочке свыше 180 дней подстегивают банки к скорейшей реализации залога. Согласны ли будут банки ждать 3 месяца, пока должник сам продаст имущество - большой вопрос. Еще остается незакрытым риск занижения цены, о котором говорилось выше.

В целом реализация этой процедуры нуждается в дальнейшем уточнении на законодательном уровне.